臺灣南投地方法院刑事判決 96年度易字第95號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 乙○○律師
甲○○律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一七六八號），本院判決如下：
主 文丙○○為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益及損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○自民國六十年起即從事土地代書業務，對於土地之分割、買賣、贈與等登記事宜，理應知悉甚詳。緣於九十一年十月十五日前不久之某日，丁○○欲將其所有而坐落在南投縣○○鎮○○○段筍子林小段第０１１４－１０地號土地分割為第０１１４－１０地號土地及第０１１４－１１地號土地（決定分割當時尚無地號存在，惟為敘述清楚及方便，以下仍各簡稱為第０１１４－１０地號土地、第０１１４－１１號土地），並以買賣為原因分別交付其二位兒子即長子己○○與次子戊○○，予以析分家產。因第０１１４－１１地號土地位在第０１１４－１０地號土地之上坡處，因坡度較陡，不適宜種植農作物，相較而言，以位在下坡且坡度較緩，適合耕種之第０１１４－１０地號土地價值較高。丁○○因上述二筆土地有上述價值性之差異，為求公平起見，乃在其位於南投縣○○鎮○○路○段○○○○號家中製作內容分別記載為「上」、「下」之二支籤，以「上」籤代表位在上坡處，價值較差之第０１１４－１１地號土地，另以「下」籤代表位在下坡處，價值較高之第０１１４－１０地號土地，由戊○○、己○○依抽籤結果決定分得之土地。結果由戊○○抽中「下」籤，己○○則抽中「上」籤，亦即戊○○應分得價值較高之第０１１４－１０地號土地，己○○則應分得價值較低之第０１１４－１１地號土地。戊○○於抽中第０１１４－１０地號土地後，則希望能逕行將之登記在其子蔡國基與蔡國強之名下。
二、丁○○、戊○○及己○○三人為求辦妥上述析分土地事宜，遂共同於上述抽籤後不久某日，至丙○○所經營之土地代書事務所委託代書丙○○處理上開地號土地之分割暨移轉登記事宜。丙○○受丁○○等人之委託處理上開事宜，理應依據受託之事實，誠實負責處理相關之分割暨移轉登記事宜。且因戊○○抽中價值較高之第０１１４－１０地號土地，甚為關心，乃與丙○○於九十一年十月二十三日某時許，會同地政人員至現場指界作為分割之基礎，從而丙○○對於戊○○係分得第０１１４－１０地號土地之人顯知之甚明，竟因己○○從小即在丙○○所開設之代書事務所隔壁從事跟車工作，與己○○具有四十餘年之交情，即意圖為己○○之利益（尚無證據證明己○○知情），並損害戊○○之利益，而於九十二年一月十六日向南投縣竹山地政事務所提出土地登記之申請，將價值較高之第０１１４－１０地號土地於分割後以買賣為原因於九十二年一月十七日登記在己○○名下；另將價值較低之第０１１４－１１地號土地亦以買賣為原因於九十二年一月十七日逕行登記在蔡國基與蔡國強名下，應有部分各為二分之一（嗣蔡國基與蔡國強再共同於九十三年七月九日將第０１１４－１１地號土地以贈與為原因登記予戊○○之長子庚○○名下），而致生損害於戊○○取得地勢較平坦而價值性較高土地之利益。戊○○因登記事項係屬專業，初未發覺上情，仍於九十二年三月間與庚○○購買大量之果樹株苗種植在第０１１４－１０地號土地上，迄九十四年九月底至同年十月中旬某日間，庚○○因需以土地抵押向竹山鎮農會貸款新臺幣五十萬元，經該農會勘驗人員到場告知其所有之土地實為第０１１４－１１地號土地後，始驚覺上情。
三、案經戊○○告訴及庚○○告發臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項規定參照。則證人丁○○於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，既無顯不可信之情況，自得作為證據。又刑事訴訟法第一百五十八條之三規定略以，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。依此，證人戊○○、庚○○於偵查中向檢察官就被告丙○○所為之證言，因均未具結，自均不得作為證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠證人己○○係證人丁○○之長子，而告訴人戊○○則為丁○
○之次子。又庚○○、蔡國基與蔡國強則分別為戊○○之長
子、次子與三子等情，有戶籍謄本影本二份附卷可憑（見臺灣南投地方法院檢察署九十五年度他字第二九四號偵查卷第七頁至第一○頁反面；同署九十五年度偵字第一七六八號偵查卷第三四頁至第三五頁）。
㈡丁○○原所有而坐落在南投縣○○鎮○○○段筍子林小段第
０１１４－１０地號土地分割為第０１１４－１０地號土地及第０１１４－１１地號土地後，其中第０１１４－１０地號土地於九十二年一月十七日以九十一年十二月十日發生之買賣關係為登記原因移轉登記予己○○，此有土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書與土地登記第二類謄本均影本各一份附卷可憑（見同上偵字卷第四一頁至第四四頁；同上他字卷第一一頁）。而第０１１４－１１地號土地則於九十二年一月十七日同以九十一年十二月十日發生之買賣關係為登記原因移轉登記予戊○○之次子蔡國基與三子蔡國強，應有部分各為二分之一，則有南投縣竹山地政事務所九二竹土字第○○○四二四號、第○○○四二五號土地所有權狀均影本各一份、土地登記申請書與土地買賣所有權移轉契約書均影本各一份在卷可稽（見同上偵字卷第二七頁至第三二頁）。而第０１１４－１１地號土地嗣又於九十三年七月九日以九十三年六月二十四日發生之贈與關係為登記原因移轉登記予庚○○，並有土地登記第二類謄本影本一份在卷可查（見同上他字卷第一二頁）。
㈢被告丙○○就上揭所示丁○○原所有而坐落在南投縣○○鎮
○○○段筍子林小段第０１１４－１０地號土地之分割與移轉情形均不爭執，且承認上述移轉登記確有錯誤之情形，惟辯稱略以：因為丁○○告訴伊第０１１４－１０地號土地與第０１１４－１１地號土地面積一樣大，隨便登記給何人都無所謂，所以讓伊自己決定等語（參見同上偵字卷第七一頁）。從而，本件之爭點即在於被告是否知悉系爭第０１１４－１０、第０１１４－１１地號土地之分配情形而違背其任務做出錯誤之移轉登記。
㈣證人丁○○於偵查中證述略以：伊請被告丙○○將其所有坐
落在南投縣○○鎮○○○段筍子林小段第０１１４－１０地號土地分割為第０１１４－１０地號土地及第０１１４－１１地號土地後，因第０１１４－１０地號土地較為平坦，價值較高，乃在家中以抽籤之方式決定戊○○、己○○分得之土地，嗣由戊○○抽中第０１１４－１０地號土地，己○○則抽中第０１１４－１１地號土地等語（參見同上偵字卷第七一頁）。丁○○嗣雖於本院審理中證述略以：原第０１１４－１０地號土地係伊至被告家中委託被告辦理分割的，分割完畢後有在被告的事務所抽籤決定第０１１４－１０土地與第０１１４－１１土地之分配，而被告當時在場，亦知道何人抽中何籤等語（參見本院卷第五三頁），所證內容就抽籤之地點以及被告是否在抽籤當時即已知悉己○○、戊○○之分配情形核與其在偵查中所證不符。本院衡酌證人丁○○於偵查中證述時，離案發時間較近，且所證內容較為客觀平實，不若其於本院之證述具有相當之針對性等情況，認應以其於偵查中所證內容較為可信。惟即便如此，自丁○○於偵查中之證詞，亦堪認丁○○就系爭第０１１４－１０、第０１１４－１１地號土地之分配極其重視，而欲盡力公平分配，且因該二筆土地確有價值不均之情形，始決定以抽籤之方式決定如何分配，斷無可能對被告表示上開二筆土地因面積一樣大，即率由被告決定。
㈤又證人丁○○就系爭第０１１４－１０、第０１１４－１１
地號土地以抽籤方式決定分配時，係以「上」代表第０１１４－１１地號土地，而以「下」代表第０１１４－１０土地等情，業據證人己○○、戊○○於本院審理時分別證述明確（參見本院卷第五六頁、第五八頁、第六○頁），佐以系爭原第０１１４－１０地號土地係屬坡地，已如前述，則以「上」、「下」作為分別第０１１４－１０、第０１１４－１１地號土地之代號，顯係極為明確之辨別方式，蓋無論自何方向觀察，「上」、「下」所指土地均仍應屬同一，而無混淆誤認之虞。
㈥告訴人戊○○於抽得內容為「下」之籤後，因無誤認之虞，
即確定其所分得者為第０１１４－１０地號土地，而於原第０１１４－１０地號土地於九十一年十月二十三日為分割測量時，即與被告及地政人員共同到場，並將上情明確告訴被告等情，已據戊○○於本院審理時證述綦詳（參見本院卷第六一頁）。而被告亦坦承上述分割測量時，確實僅有伊與戊○○及地政人員在場等語明確（參見本院卷第七二頁），亦堪認戊○○所證內容應非子虛。又被告自六十幾年起即從事土地代書業務，迄今約有四十年等情，業據被告自承在卷（參見本院卷第七○頁），顯見其經驗豐富，對於土地分割後之移轉業務，其最重要之重點即在歸屬之正確性必然知之甚明，且證人戊○○亦已在分割測量時到場告知被告上情，被告實無誤認之可能。佐以被告自承己○○從小就在伊所經營之代書事務所隔壁從事跟車業務，因而與己○○已認識四十餘年等語（參見本院卷第七○頁至第七一頁），核與戊○○所證內容相符（參見本院卷第六五頁），亦足認被告與己○○之交情匪淺。證人己○○固於本院證稱略以：伊之前並不認識被告，直到系爭第０１１４－１０土地過戶登記完成，伊至被告處拿取權狀時始認識被告等語（參見本院卷第五五頁），核與被告上開自承內容與戊○○之上揭證詞不符，除不可採信外，更足徵其與被告間確有匪淺之交情，始欲處處迴護被告。則被告在顯無誤認之情形下，竟將系爭第０１１４－１０、第０１１４－１１地號土地為錯置之登記申請，實已堪認其確有為己○○之不法利益而損害戊○○利益之意圖，嗣並確生損害於戊○○取得地勢較平坦而價值性較高土地之利益。
㈦綜上所述，被告上揭犯行已堪認定。蒞庭檢察官固聲請本院
將被告送測謊鑑定，惟為被告所拒絕（參見本院卷第六八頁），且本院審酌上情，認為被告犯行已堪認定，並無再行對被告送測謊鑑定之必要，附此敘明。
三、被告所辯及對其有利之證據不予採信之理由：㈠被告雖辯稱略以：因丁○○告訴伊第０１１４－１０地號土
地與第０１１４－１１地號土地面積一樣大，隨便登記給何人都無所謂，所以讓伊自己決定等語，惟依本院就丁○○於偵查、審理中之上開證述之論述，堪認丁○○對於分配第０１１４－１０、第０１１４－１１地號土地之公平性極為重視，始決定以抽籤之方式決定如何分配，斷無可能對被告為上開表示，業如前述，從而被告上開辯解實不可信。
㈡證人己○○固於本院審理時證稱略以：其父丁○○製作「上
」、「下」二支籤時，並沒有寫方向，而方向不同，「上」、「下」所指土地就會不同，可能被告出錯之原因即在此等語（參見本院卷第五六頁）。惟依本院上揭之論述，以「上」、「下」作為分別第０１１４－１０、第０１１４－１１地號土地係極為明確之辨別方式，蓋無論自何方向觀察，「上」、「下」所指土地均應屬同一，從而證人己○○上開證述，亦不能作為有利於被告之認定。
㈢證人己○○另於本院證稱略以：伊之前並不認識被告，直到
系爭第０１１４－１０土地過戶登記完成，伊至被告處拿取權狀時始認識被告等語顯與事實不符，已論述如上，亦不能作為有利於被告之認定。
㈣綜此，被告之辯解與對其有利之證據均不可採，被告犯行既然已臻明確，即應予以論罪科刑。
四、論罪科刑之理由：㈠被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十
五年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。經核：
⒈修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元
以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一（銀）元以上」相較，刑法分則中有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元一元即新臺幣三元，於修正後則係新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未更有利於行為人。
⒉修正前刑法第四十一條第一項前段規定：犯最重本刑為五
年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元一元以上三元以下折算一日，易科罰金。又就被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除，惟若應適用舊刑法，應仍予適用）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。惟現行刑法第四十一條第一項前段則規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定（含罰金罰鍰提高標準條例第二條規定）較有利於被告。
⒊經綜合上情比較結果，應以修正前即被告行為時之刑法較
有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，本件應適用修正前刑法。
㈡又刑法施行法第一條之一規定，九十四年一月七日刑法修正
施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。上揭刑法施行法條文既已另行指示罰金數額之提高方式，則就普通刑法關於罰金刑部分，即應依上開規定予以轉換貨幣單位後再予以提高倍數，且不生新舊法比較之問題（如此解釋亦符合罰金罰鍰提高標準條例第一條後段之規定）。本件被告所涉刑法第三百四十二條第一項之罪（詳後述），自二十四年訂定以來均未新增或修正，因此依上揭刑法施行法之規定，該罪所定罰金數額應轉換為新臺幣後再提高為三十倍。
㈢核被告丙○○所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。
㈣爰審酌被告：⑴身為專業代書且執業達約四十載，應深知為
他人處理土地分割與移轉登記事務，理應善盡職責，誠實負責處理，竟意圖為第三人即己○○之利益，並損害本人即告訴人戊○○之上述利益，而為內容倒錯之登記，致生損害於戊○○；⑵犯後於證據明確之情形下仍矢口否認犯行之態度；⑶於案件在本院繫屬後，固已協助於九十六年五月二日將系爭第０１１４－１０、第０１１４－１１地號土地辦理交換登記完畢，此有土地登記第一類謄本二份附於本院卷第三七頁至第三八頁可憑，惟因己○○先前已將第０１１４－１０地號土地設定最高限額抵押權予有限責任彰化第一信用合作社，該抵押權仍存在第０１１４－１０地號土地上，因而無法獲得戊○○之諒解等一切情狀，量處如主文所示之刑。又檢察官固對被告求處有期徒刑一年二月，惟本院審酌公訴意旨內容尚有些許誤會（此部分詳後述），且被告嗣確有協助將系爭二筆土地交換完成之行為等情狀，認為對被告量處如主文所示之刑，應已足資警懲，附此敘明。
㈤末按中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月十六
日起施行。查被告為前揭背信犯行之時間即九十二年一月十六日係在九十六年四月二十四日以前，且所犯之罪並無上開條例第三條所示不予減刑之情形，爰依該條例第二條第一項第三款、第七條、第九條規定，將宣告刑減為二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。
五、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告丙○○另基於使公務員登載不實之犯
意，明知證人丁○○係欲贈與土地予證人己○○，仍將第０１１４－１０地號土地以「買賣」為原因使職司土地登記之公務員予以登記給己○○，因認其此部分行為另涉刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌等語。
㈡惟按，被告行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
三百零一條第一項後段規定參照。次按，二親等以內親屬間財產之買賣，以贈與論，遺產及贈與稅法第五條第六款前段規定參照。
㈢經查：
⒈證人丁○○原所有而坐落在南投縣○○鎮○○○段筍子林
小段第０１１４－１０地號土地分割為第０１１４－１０地號土地及第０１１４－１１地號土地後，其中第０１１４－１０地號土地係於九十二年一月十七日以九十一年十二月十日發生之買賣關係為登記原因移轉登記予己○○；而第０１１４－１１地號土地則於九十二年一月十七日同以九十一年十二月十日發生之買賣關係為登記原因移轉登記予戊○○之次子蔡國基與三子蔡國強，應有部分各為二分之一，嗣始於九十三年七月九日以九十三年六月二十四日發生之贈與關係為登記原因移轉登記予庚○○等情，已詳如上述，從而，公訴人認為被告就第０１１４－１１地號土地以「贈與」為原因為移轉登記，竟另同時就第０１１４－１０地號土地以「買賣」為原因為移轉登記，尚有誤會。
⒉再依上揭遺產及贈與稅法之規定，系爭第０１１４－１０
、第0000－000筆土地均係二親等以內親屬間之財產買賣，本即以贈與論，而上開二筆土地以「買賣」為原因移轉登記時，亦均附有財政部臺灣省中區國稅局贈與稅免稅證明書，此有上揭所述證明書影本二份在卷可查（見同上偵字卷第三七頁、第五一頁），依此亦足證被告尚無使公務員登載不實之犯意及行為，可謂甚明。
⒊又被告固然確有將系爭第０１１４－１０、第０１１４－
１１地號土地錯置登記之情形，惟此係屬內部關係，已由上述背信罪行評價在內，就對外關係而言，尚無另構成使公務員登載不實罪之問題，附此敘明。
㈣綜此，足認公訴意旨上開所指被告之行為，核與使公務員登
載不實之構成要件不符，本應就此為被告無罪之諭知，然依公訴意旨，檢察官應係認被告此部分行為與前揭本院認定有罪之背信行為間具有修正前刑法第五十五條所定之方法、目的牽連犯裁判上一罪關係存在，依此，本院就此部分即應不另為無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段，九十五年七月一日修正公布施行前之刑法第三百四十二條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 20 日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官 廖立頓法 官 黃怡瑜法 官 廖健男上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，並應敘述上訴理由（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 96 年 7 月 20 日
書 記 官中華民國刑法第三百四十二條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。