臺灣南投地方法院刑事判決 98年度訴字第11號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 羅豐胤律師
林正雄律師上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2623號），本院以簡式審判，判決如下：
主 文乙○○在私人山坡地內未經同意擅自從事開挖整地之使用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、乙○○前向財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處（下稱國有財產局南投分處）承租南投縣○里鎮○○段（重測前為大湳段）第1017地號部分土地（下稱第1017地號土地），用以種植農作物。惟因乙○○未依約種植農作物，國有財產局南投分處遂要求乙○○將第1017地號土地回復原狀。乙○○遂委請鐵牛車載土進入第1017地號土地，將第1017地號土地予以填平、回復原狀。而進入第1017地號土地需經過甲○○所有位於南投縣○里鎮○○段（重測前為大湳段）第1018地號土地（下稱第1018地號土地），惟第1018地號土地地勢高於第1017地號土地，若未減緩上開2筆土地高低落差，鐵牛車無法進入第1017地號土地。詎乙○○明知第1018地號土地為甲○○所有且經主管機關公告為水土保持法第3條第3款之山坡地，為私人山坡地，未經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，不得擅自從事開挖整地之使用，且其對上開山坡地並無合法之使用權源，竟為圖一時之便，基於在私人山坡地內擅自開挖整地之犯意，於民國96年12月10日上午8時許，僱用不知情之施宏霖駕駛挖土機至上開2筆土地之交界處，以挖土機自第1018地號土地之地勢高處往第1017地號土地地勢低處挖平，於該地從事開挖整地之使用行為。致上開山坡地地表裸露，破壞地下水源之涵養，而尚未發生水土流失之結果時，經警循線查獲，而悉上情。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程式期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程式之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程式，是依刑事訴訟法第273條之2規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱，核與證人即挖土機駕駛施宏霖、案發當日目擊證人丙○○及第1018地號土地管理人卓廷杰分別於警、偵訊證述情節均相符（施宏霖部份，見97年度偵字第323號卷第7-9、24頁；丙○○部分，見同前偵卷第11頁；卓廷杰部份，見同前偵卷第33-34頁）；另有現場相片2幀顯示被告僱用施宏霖駕駛挖土機在第1018地號土地開挖整地，造成地表裸露，破壞地下水源涵養之功能（上開偵查卷第15頁）；復有第1018地號土地之土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、國有財產局南投分處96年9月18日台財產中投二字第0962004635號函、國有耕地放租租賃契約書、南投縣埔里地政事務所97年3月19日普地一字第0970003505號函暨檢附之南投縣土地建物異動清冊（上見前揭偵查卷第13、14、16-1 8、39-58頁）、臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號公告（公告臺灣省山坡地保育利用範圍，包括本件南投縣○里鎮○○段重測前之大湳段）、行政院86年7月31日台86農30824號函核定、省府86年10月8日86府農水字第168867號公告【臺灣省山坡地範圍地段明細表（訂正後），包括本件南投縣○里鎮○○段重測前之大湳段】、南投縣政府86年10月13日86投府農水字第141812號函、臺灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號公告（公告山坡地保育利用條例第三條規定劃定公告之山坡地，沿用為水土保持法所稱之山坡地）（上見本院卷第52-57頁）在卷可佐，又無任何證據證明前揭山坡地有因被告開挖整地行為致生水土流失之情形，應屬未遂。足證被告上開自白與事實相符，堪可採信。
三、論罪科刑之理由：㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。（最高法院93年度臺上字第3380號判決參照）。故依法規競合之特別法應優先普通法適用原則，以水土保持法第32條之規定，應最優先適用。另水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地、國有土地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第四項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度臺上字第5821號判決參照）。是以，被告未經主管機關同意，在經公告為山坡地之私人土地為上開開挖整地之行為，雖尚未致使水土流失，然依特別法優於普通法適用原則，自應僅論以水土保持法第
32 條第4項、第1項之在私人山坡地未經同意擅自開挖整地，致生水土流失未遂罪。公訴人認被告上開所為，係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，顯有未洽，業據蒞庭檢察官當庭表示本件被告所為係涉犯水土保持法第32條第4項、第1項（本院卷第37頁），；且此部分與被告所犯水土保持法第32條第4項、第1項之在私人山坡地未經同意擅自開挖整地，致生水土流失未遂罪二者間，其基本犯罪事實同一，爰依法變更起訴法條，附此說明。
㈡被告利用不知情之施宏霖為本件犯行，係間接正犯。
㈢被告在私人山坡地未經同意擅自開挖整地，惟未致生水土流
失，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。㈣爰審酌被告無視法令禁制，擅自開挖土地，破壞地貌，致產
生水土流失之危險，惟犯後於本院已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤末按水土保持法第32條第5項係規定：「犯本條之罪者，其
墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是上開墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收（同旨趣參見最高法院93年度臺上字第2825、2751號判決）。被告係利用不知情之挖土機司機即證人施宏霖在甲○○所有第1018地號土地為開挖整地犯行，業如前述，該挖土機屬於證人施宏霖所有，並非被告所有之物，業經被告詳述在卷，觀之上開最高法院判決意旨，自不得依水土保持法第32條第5項諭知沒收，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告於上開犯罪時地，僱請不知情之施宏霖駕駛挖土機挖毀甲○○所有前揭第1018地號土地上之駁坎，足以生損害於甲○○，因認被告此部分之犯行，亦構成刑法第354條之毀損罪。
㈡、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而查，公訴意旨認被告毀損告訴人甲○○所有上開第1018地號土地上駁坎所舉之證據，為附於97年度偵字第323卷第23頁照片2幀為憑。然依該等照片所示，僅見原地勢高處已因被告僱請不知情之施宏霖駕駛挖土機予以開挖整地而減緩，此外公訴人並未能舉證證實第1018地號土地上原有駁坎存在，是被告是否毀損第1018 地號上之駁坎並無證據證明，自不得以刑法上毀損罪責相繩。
㈢、綜上，揆諸首揭法律規定及最高法院判例意旨，公訴人所提出之證據尚不足以證明告訴人甲○○所有第1018地號土地上原有駁坎存在。此外，亦無相當之證據可認被告所為已喪失上開第1018地號與第1017地號交界處土地本體效用或物之主要效用之情事，而構成刑法第354條之罪。惟公訴意旨認被告此部分犯行與前揭論罪科刑之違反水土保持法犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 18 日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
法 官 古 瑞 君以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官中 華 民 國 98 年 5 月 18 日附錄：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。