臺灣南投地方法院刑事判決 98年度訴字第127號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 王憲備
黃嶸鏗共 同選任辯護人 羅豐胤律師
黃靖閔律師上列被告等因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1279、3589號），本院判決如下：
主 文黃嶸鏗犯水土保持法第三十二條第四項之非法使用致生水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
王憲備無罪。
事 實
一、黃嶸鏗明知南投縣○里鎮○○段○○○○○號如附圖一斜線所示部分土地（下稱系爭土地），為中華民國所有，現由財政部國有財產局管理，業經劃定為山坡地保育區，其並無合法使用之權限，黃嶸鏗竟意圖為自己之利益，未經主管機關同意核准，基於非法堆積土石、開挖整地及挖取土石之單一犯意，於民國94年10月後至95年9 月25日前之某時間，假借清運堆置於鄰地土石之名義，利用進出系爭土地之便，雇用不知情真實姓名年籍不詳之人分別駕駛挖土機及砂石車數台，接續於系爭土地上堆積土石、開挖整地並挖取如附圖一斜線所示面積之土石，黃嶸鏗固有破壞地表、植生之情形，惟尚未致生水土流失之結果。嗣於95年9 月間，卓廷杰發現上情後，向財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處（下稱國有財產局南投分處）檢舉，經南投分處承辦人員現場履勘後，函送臺灣南投地方法院檢察署，始查悉上情。
二、案經卓廷杰告發由財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處函送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力）
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人卓廷杰於檢察官偵查中，以證人之身份陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，又辯護人並未釋明證人卓廷杰於偵查中所為之陳述有何「顯有不可信之情況」之理由，依上說明，證人卓廷杰於偵查中之證言具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人王憲備、黃嶸鏗等人於調查局詢問時所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，然其等於調查局詢問時所為之陳述，經查並無不法取供之情事，且經本院於審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄係傳聞證據，亦均未於言詞辯論終結前對各該警詢筆錄之證據能力聲明異議，而本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢筆錄中之證言自具有證據能力。又卷附之光波顧問有限公司測量圖及土方計算表、中台禪寺97年11月12日中台寺字第9711002 號函及函附之統一發票及估價單，均為被告以外之人於審判外之陳述，故屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其選任辯護人對於上開證據之證據能力均表示沒有意見（見本院卷二第109 、110 、116 、121 頁），應認有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依規定及職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，通常具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。是卷附○○里鎮○○段○○○○○號土地登記謄本、承租國有耕地申請書、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處93年3 月17日台財產中投二字第0930002393號函暨函附之國有耕地放租租賃契約書及附圖、國有財產局南投分處辦理國有土地現場會勘紀錄等證據，均為公務員依其職務上所製作之公文書，並無顯不可信之情況存在，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款之規定，應認有證據能力。
四、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文。是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第
159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制；且刑事訴訟法第208 條第1 項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203 條至第206 條之1 之規定」，至於刑事訴訟法第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158 條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。是以，本院囑託社團法人臺灣省水土保持技師公會鑑定本案有無致生水土流失之鑑定報告，及水土保持技師公會99年12月2 日99省水保技字第9912020 號函之鑑定補充說明等，社團法人臺灣省水土保持技師公會已就其鑑定之過程、依據及結論詳予記載，自得作為證據。
五、末按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案卷附之現場勘查照片、現場履勘照片、林務局94年10月7 日之航照圖一、95年5 月22日之航照圖二、航照圖三等照片，均係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、有罪部分
一、訊據被告黃嶸鏗矢口否認有何未經同意，擅自堆積土石、開挖整地及採取土石，致生水土流失未遂犯行。被告黃嶸鏗辯稱：伊於94年1 月間，僅有承租榮光段1017地號附近之私人土地，堆置伊承包南投縣政府「墘坑野溪緊急清淤工程及土石標售工程」外運土石臨時堆置場之用，伊沒有採取榮光段1017地號土地之土石，伊在鄰地堆積土石前，該筆榮光段1017地號即呈現現狀大面積凹陷的樣貌云云。選任辯護人則為其辯護稱：榮光段1017地號土地係「七二水災」時河水暴漲，遭河水沖刷才造成現況地面凹陷的情形，被告黃嶸鏗並無盜採砂石等語。
二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、南投縣○里鎮○○段○○○○○號土地（按：該筆土地於重測前係編為大湳段923-752 地號），係中華民國所有，由財政部國有財產局管理，經核定為山坡地保育區用地，此有榮光段1017地號土地登記謄本附卷可查（見調查卷第29頁）。同案被告王憲備於89年10月1 日起，向國有財產局承租榮光段1017地號土地，於93年間，經國有財產局至現場勘查後，確認被告王憲備承租榮光段1017地號土地範圍為如附圖二編號①所示之部分，此有承租國有耕地申請書、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處93年3 月17日台財產中投二字第0930002393號函暨函附之國有耕地放租租賃契約書及附圖在卷可查（見調查卷第57、82至84頁）。
㈡、國有財產局南投分處於95年9 月25日會同榮光段1017地號土地承租人即同案被告王憲備至現場勘查，發現同案被告王憲備承租榮光段1017地號土地部分（即如附圖二編號①所示部分），與鄰地相較有明顯凹陷，顯有遭盜採砂石之情形，此有國有財產局南投分處辦理國有土地現場會勘紀錄、土地勘清查表列印資料2 紙、現場圖1 紙及現場勘查照片15張附卷可查（見調查卷第98至102 、103 至107 頁）。復於95年10月27日國有財產局南投分處再次至現場會勘、測量，測量結果榮光段1017地號土地遭挖取如附圖一斜線所示部分，共約9,889 立方米，此有國有財產局南投分處辦理國有土地現場會勘紀錄、現場勘查照片12張、光波工程顧問公司測量圖、土方計算表及現場測量照片共25張在卷可查（見調查卷第11
6 至118 、121 至126 、132 至133 、134 至149 頁），並有財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處99年7 月15日台財產中投二字第0992001169號函檢送之光波公司相關測量圖資在卷可證（見本院卷一第286 至290 頁）。是國有財產局南投分處分別於95年9 月25日、同年10月27日至榮光段1017地號土地現場會勘時，上開土地已遭人挖取如附圖一斜線部分所示面積之土石。
㈢、被告黃嶸鏗於調查局詢問時供稱：伊於94年1 月間，承租榮光段1017地號附近之私人土地，作為伊承包南投縣政府「墘坑野溪緊急清淤工程及土石標售工程」外運土石臨時堆置場之用，伊當時有經過被告王憲備承租之榮光段1017地號土地等語（見調查卷第11、12頁）。證人王憲備於調查局詢問時證述：於94年間，被告黃嶸鏗租用與伊承租土地相鄰之私有地堆積土石，被告黃嶸鏗的車輛必須經過伊承租之榮光段1017地號土地，有徵求伊同意讓他的車輛經過等語（見調查卷第7 頁）。參以被告黃嶸鏗因其未先擬具水土保持計畫送主管機關核定，而擅自於榮光段1003至1005、1010至1014、1018地號土地上堆置砂石，於94年10月27日遭查獲，而遭南投縣政府違反水土保持法處以罰鍰一情，有南投縣政府94年12月5 日府流保字第09402413810 號函、95年11月20日府水管字第09502197420 號在卷可稽（見調查卷第156 至157 、15
8 頁），足認被告黃嶸鏗於94年10月間，為將土石堆置在榮光段1003、1004、1005、1010、1011、1012、1013、1014、1018地號等私人土地上，其使用之機具及載運土石之車輛確有經過被告王憲備承租之榮光段1017地號土地部分，此部分之事實，堪予認定。
㈣、又被告黃嶸鏗於偵訊時供稱：伊有標到一批土石，堆置在榮光段1003、1004、1005、1010、1018地號等土地上，清運砂石的時候有經過榮光段1017地號土地，伊有將一部份土地填高，做為道路使用等語（見99年度偵字第1279號卷第12頁）。證人王憲備於本院審理時證述：當時被告黃嶸鏗租用陳永福的土地，需要經過榮光段1017地號土地，被告黃嶸鏗就順便把從溪流清出來的土石堆置在流失的榮光段1017地號土地和堤防旁邊作為通路之用，被告黃嶸鏗從上游清運下來，車輛需要經過榮光段1017地號土地的角落，榮光段1017地號土地那個角落已經流失，被告黃嶸鏗的車輛要經過榮光段1017地號土地流失的角落才能到1018地號土地，所以被告黃嶸鏗就先把榮光段1017地號土地流失的角落填平等語（見本院卷二第24頁）。是被告黃嶸鏗於偵訊時業已坦承其有於榮光段1017地號土地上為開挖整地之行為，核與證人王憲備於本院審理時證述之情節相符，堪認被告黃嶸鏗為使其車輛及機具方便進出，未經國有財產局同意，即擅自於榮光段1017地號土地被告王憲備承租部分為開挖整地之行為。
㈤、又依證人卓廷杰於偵訊時證述：伊於95年7 月、8 月9 月間，數次至榮光段1017地號土地現場，7 月去的時候看見挖土機在旁邊挖到砂石車上，填滿後砂石車將土石載出去，砂石機約有10台左右，挖土機4 部。同年8 、9 月的時候，伊再去榮光段1017地號土地，現場有砂石車停在河床準備運送土石，挖土機約有6 部，被告黃嶸鏗有僱4 、5 個人在外面把風，很難接近，裡面有人在點車次等語（見96年度偵字第1279號卷第35頁）。是被告黃嶸鏗於94年10月間，先指揮挖土機及砂石車，於榮光段1017地號土地上堆積土石後，於95年
5 月間採取榮光段1017地號土地上土石並外運之行為，業據證人卓廷杰於偵訊時證述明確。
㈥、復參以林務局農林航空測量所94年10月5 日之航照圖及埔里地政事務所套繪地籍圖所示，榮光段1014、1015及1018地號土地上有堆積土石，現場有一台挖土機之情形，堆積土石範圍包括榮光段1017地號土地靠近榮光段1014地號土地部分，此有上開94年10月5 日航照圖在卷可稽（見外放之94年10月
5 日航照圖一及套繪地籍圖），且被告黃嶸鏗亦不否認有於94年10月間，在榮光段1014、1015及1018地號土地上堆積土石，依上開航照圖及被告黃嶸鏗之供述，堪認證人卓廷杰上開證述：伊有見到被告黃嶸鏗指揮砂石車及挖土機於榮光段1017地號土地上挖取土石等語，尚非全然無據。又依94年10月5 日航照圖一及套繪地籍圖所示，於94年10月5 日，榮光段1017地號土地周圍平整，尚無呈現明顯高低落差之情形，惟依林務局農林航空測量所95年5 月22日之航照圖二、航照圖三及埔里地政事務所套繪之地籍圖所示，榮光段1014、1015及1018地號土地上，有3 台挖土機在挖取土石、6 台砂石車上載有土石，現場並有2 台自用小客車，且榮光段1017地號土地靠近榮光段1014、1018地號土地部分地貌呈現凹陷之情狀，與周圍鄰地相較，清楚可見明顯的高地度落差，此有林務局94年10月5 日航照圖一及95年5 月22日航照圖二、三附卷可參（見外放之94年10月5 日航照圖一、95年5 月22日航照圖二、三及套繪地籍圖）。是上開證人卓廷杰證述被告黃嶸鏗有採取被告王憲備承租榮光段1017地號土地部分上之土石一情，尚屬有據。
㈦、又依證人即同案被告王憲備於調查局詢問時證述：伊知道當時被告黃嶸鏗除使用私人土地部分外，亦有部分使用伊承租之榮光段1017地號土地部分，伊知道被告黃嶸鏗有堆積土石及外運，被告黃嶸鏗之砂石車要路過伊承租之榮光段1017地號土地，伊有同意，但伊於95年9 月間，國有財產局通知伊至現場會勘，伊才知道伊承租之榮光段1017地號土地有遭人盜取土石，現場呈現大面積凹陷的狀況，被告黃嶸鏗將土石運走後有將現場整平，呈現目前的樣貌，原地貌地勢高些，經整地後伊承租的國有土地變的比較低等語（見調查卷第7至8 頁），是證人王憲備於調查局詢問時明確證述，被告黃嶸鏗使用榮光段1017地號其承租土地部分後，該土地地貌呈現大面積凹陷的情形。
㈧、又證人簡淑玲（即財政部國有財產局南投分處承辦人員）於本院審理時證述：本案因卓廷杰寫陳情書，表明國有土地有遭人盜採砂石，伊等通知承租人王憲備、郭利吉、董信政及南投縣政府人員於95年9 月25日到榮光段1017地號土地現場會勘，當時榮光段1017地號土地是出租予王憲備、郭利吉、董信政三人，王憲備承租部分之土地呈現凹陷狀，郭利吉、董信政承租土地部分仍種植農作物，跟出租時的狀態一樣，依調查卷第104 頁第2 、3 張的照片、第105 頁第3 張的照片，其中標示1017①的部分是王憲備承租的土地有凹陷的狀況，南投分處另於95年10月27日再次會同測量公司至現場會勘測量，於調查卷第121 至126 頁照片，可看出王憲備承租土地部分有呈現凹陷狀，榮光段1017地號土地靠近榮光段1018地號是部分有凹陷，榮光段1014地號土地一大片都有凹陷，榮光段1017地號靠近榮光段1014地號也是一整片都有凹陷，因榮光段1017地號土地及毗鄰的榮光段1014地號，凹陷的高度差不多都是一樣，凹陷部分都是很平整，土地沒有一般水災沖刷高低不平的狀況，所以伊認為是遭人挖取的結果等語（見本院卷一第216 至221 、223 頁）。又證人鄭羽堡（即財政部國有財產局南投分處勘查員）亦於本院審理時證稱：伊於95年9 月25日至榮光段1017地號土地現場會勘，當天現場狀況榮光段1017地號土地有整片被挖取的痕跡，另於95年10月27日伊再次到榮光段1017地號土地現場會勘，第2 次去現場狀況與95年9 月25日會勘時相同，但是第2 次有找測量公司去現場測量遭盜採土石之面積，伊2 次會勘有發現現場有高低落差的情形，有一邊高低落差的高度約1.5 米，有一邊高低落差的高度約2 米左右，以伊目測勘察的結果，榮光段1017地號靠近榮光段1014、1018、1135地號土地都有高低落差之情形，本來南投縣○里鎮○○段○○○○○號土地是平緩的土地，檢舉人卓廷杰檢舉之後，伊等去現場勘查，發現榮光段1017地號土地整個被開挖過有窟窿，伊根據上開情形，判斷榮光段1017地號土地上呈凹陷狀是被人家挖取土石等語（見本院卷一第226 至227 頁）。是依證人簡淑玲及鄭羽堡之證述，其等於95年9 月25日及同年10月27日至榮光段1017地號土地現場會勘時，被告王憲備所承租之榮光段1017地號土地部分（即如附圖二編號①所示部分），已呈現大面積凹陷，有遭人為採取土石之情形。
㈨、被告黃嶸鏗固辯稱：伊因承包南投縣政府「墘坑野溪緊急清淤工程及土石標售工程」，以榮光段1003至1005、1010至10
14、1018地號土地做為土石臨時堆置場，並未挖取榮光段1017地號土地土石云云。惟查：
⒈被告黃嶸鏗所經營之詮昌營造有限公司於94年4 月22日向南
投縣政府申請於榮光段1003、1004、1005、1010、1018、10
13、1012、1101、1104地號土地作為臨時土石堆置場，經南投縣政府94年6 月1 日府流保字第09400862060 號函，原則同意，但須於完工後三個月內將臨時堆積土石清除完竣，此有南投縣政府94年6 月1 日府流保字第09400862060 號函附卷可證（見96年度偵字第1279號卷第39頁），且被告黃嶸鏗對於其於94年間有承租榮光段1003、1004、1005、1010、10
11、1012、1013、1014、1018地號等私人土地堆積土石，其機具及車輛有經過榮光段1017地號土地一情，亦不爭執，此部分之事實，堪予認定。
⒉又被告黃嶸鏗於調查局詢問時辯稱：伊於94年間，承租榮光
段1003、1004、1005、1010、1011、1012、1013、1014、1018地號土地作為土石臨時堆置場時，榮光段1017地號土地即已呈現大面積凹陷之情形云云（見調查卷第12頁）；復於偵訊時辯稱：榮光段1017地號地表有凹陷，係因伊有將一部分土地填高，做為道路使用，另一部分因水災受損，所以現場看起來有高低落差等語（見99年度偵字第1279號卷第12至13頁）。是被告黃嶸鏗對於榮光段1017地號土地被告王憲備承租部分土地，為何呈現大面積凹陷情形，於調查局及偵訊時供述之理由不一。
⒊復依林務局94年10月5 日之航照圖及套繪地籍圖所示（見外
放之94年10月5 日航照圖一），被告黃榮鏗除使用榮光段10
03、1004、1005、1010、1011、1012、1013、1014、1018地號外，其堆積土石之範圍已包括榮光段1017地號土地靠近榮光段1014地號土地部分，而當時榮光段1017地號土地地表平緩，與鄰地相較並無呈現明顯高低落差，此有上開林務局94年10月5 日之航照圖及套繪地籍圖附卷可證，足認被告黃嶸鏗上開辯稱榮光段1017地號土地於其使用鄰地堆置土石之初，即呈現現況地表凹陷一情，顯與事實不符，尚難採信。
⒋再依林務局95年5 月22日之航照圖及套繪地籍圖所示，原堆
置於榮光段1017地號土地及榮光段1003、1004、1005、1010、1011、1012、1013、1014、1018地號上之土堆已不在，僅見3 台挖土機及6台 砂石車於榮光段1014、1018地號土地上挖取土石，而榮光段1017地號靠近榮光段1014及1018地號土地部分之土地已呈現大面積凹陷狀，與鄰地呈現明顯的高低度落差，此有上開林務局95年5 月22日之航照圖及套繪地籍圖在卷可參（見外放之95年5 月22日航照圖二、三）。是被告黃嶸鏗辯稱其未採取榮光段1017地號土地土石，與事實不符，自非可採。
㈩、被告黃嶸鏗之選任辯護人為其辯護稱：榮光段1017地號地表有大片面積凹陷，係因遭河水沖刷所致，並非被告黃嶸鏗挖取土石造成，被告黃嶸鏗並無挖取榮光段1017地號土地土石云云。惟查：
⒈國有財產局南投分處於95年9 月25日、同年10月27日至榮光
段1017地號土地現場勘查，榮光段1017地號土地與周圍鄰地相較呈現大面積凹陷地貌，且凹陷部分地表平整，此有國有財產局臺灣中區辦事處南投分處99年9 月2 日台財產中投二字第0992001074號函及函附之勘查照片附卷可查（見本院卷一第242 至266 頁），且本院於99年7 月5 日至榮光段1017地號土地現場履勘時，被告王憲備承租之榮光段1017 地 號土地部分，與周圍鄰地落差分別為90公分至140 公分，該土地與鄰地仍有明顯高度落差之情形，此有本院99年7 月5 日勘驗筆錄、現場履勘照片9 張、南投縣埔里地政事務所99年
7 月6 日埔地二字第0990007826號函暨函附之土地複丈成果圖、放大圖在卷可稽（見本院卷一第269 至272 、273 至27
7 、279 至281 頁）。經核榮光段1017地號土地，於95年9月25日、同年10月27日於國有財產局現場會勘時，地表呈現大面積凹陷之情形，且與鄰地有明顯高度落差，此與一般土地遭河水沖刷會呈現平緩的順向坡度不同，且本院於99年間，至現場履勘時，尚清楚可見榮光段1017地號土地與鄰地有明顯高度落差，顯見榮光段1017地號土地高度與周圍鄰地原本高度顯不相當，足認榮光段1017地號土地如附圖一斜線部分所示成凹陷地貌，應係遭人為採取土石所致，而非自然沖刷所致，亦可排除榮光段1017地號土地如附圖一斜線所示部分土地呈現高度落差係遭墘溪暴漲沖刷所致，本案經社團法人臺灣省水土保持技師公會鑑定亦同此見解，此有社團法人臺灣省水土保持技師公會99年12月2 日99省水保技字第9912
020 號函在卷可稽（見本院卷一第417 頁）。⒉復依證人簡淑玲於本院審理時證述：「（問：你究竟能否判
斷南投縣○里鎮○○段○○○○○號土地上凹陷的部分是被人家挖取的？）是可以看得出來，南投縣○里鎮○○段○○○○○號土地及毗鄰的南投縣○里鎮○○段○○○○○號，凹陷的高度差不多都是一樣，凹陷部分都是很平整，土地沒有一般水災沖刷高低不平的狀況，只有靠近南投縣○里鎮○○段○○○○○號土地部分有堆積少許的砂石，有一些不平，所以我認為是遭人挖取的結果，不是水災沖刷的結果。」等語（見本院卷一第221 頁）。且證人鄭羽堡於本院審理時證述：「（問：你是否能否判斷南投縣○里鎮○○段○○○○○號土地上凹陷的部分是被人家挖取的？）是被人家挖取的，本來南投縣○里鎮○○段○○○○○號土地是平緩的土地，檢舉人檢舉之後我們去現場勘查發現土地整個被開挖過有窟窿，我是跟據這樣的判斷來講的。」等語（見本院卷一第227 頁）。是證人簡淑玲、鄭羽堡於95年9 月25日及95年10月27日至現場履勘時，榮光段1017地號土地亦已呈現大面積凹陷，且土地周圍有明顯高低度落差之非自然地貌，顯係人為挖取土石所致。
⒊是依上開國有財產局南投分處分別於95年9 月25日、95年10
月27日至現場勘查照片，及本院於99年7 月5 日現場勘驗結果、社團法人臺灣省水土保持技師公會鑑定意見、證人簡淑玲及鄭羽堡之證述，足認被告黃榮鏗之選任辯護人上開辯稱：榮光段1017地號土地係遭河水沖刷始導致現在凹陷地貌等語，與事實不符，尚非可採。
、被告黃嶸鏗之選任辯護人固為其辯護稱：證人卓廷杰證述被告黃嶸鏗盜取土石後，係將土石販售予中台禪寺一節，並無其他證據可佐，依常情中台禪寺應僅會購買有合法來源之土方，證人卓廷杰上開證述不足採信等語。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。經查：
⒈證人卓廷杰於偵查中證述：伊於95年7 月、8 月、9 月間曾
數次至榮光段1017地號土地現場，95年7 月去的時候有看到挖土機及砂石車在挖取土石，有一次伊跟著砂石車司機走，發現砂石車是將土石載到中台禪寺等語（見96年度偵字第1279號卷第35頁）。
⒉復依中台禪寺於95年7 月1 日向被告黃嶸鏗經營之詮昌營造
有限公司購買天然級配一情，此有中台禪寺97年11月12日中台寺字第9711002 號函及函附之統一發票及估價單在卷可查（見本院卷一第75至79頁），是中台禪寺於95年7 月間，確有向詮昌營造有限公司購買天然級配，此與證人卓廷杰上開證述其於95年7 月間，尾隨其中一台砂石車將挖取之土石載運至中台禪寺一情，尚無矛盾之處。
⒊然被告黃嶸鏗於調查局詢問時供稱：伊有承租榮光段1017地
號土地附近之私人土地，作為土石臨時堆置場，外運的土石提供給中台禪寺、中心碑等工地供作工程整地使用，期間約有半年之久等語（見調查卷第11至12頁）。是被告黃嶸鏗供稱其販售予中台禪寺之土石係來自原堆置於榮光段1014、1018地號土地上之土石，並非挖取榮光段1017地號土地上之土石。本件固無其他證據佐證證人卓廷杰上開證述，而尚不足以認定中台禪寺向被告黃嶸鏗經營之詮昌營造有限公司購買之天然級配來源係來自榮光段1017地號土地上盜取之土石，然被告黃嶸鏗確有於榮光段1017地號土地堆積土石、開挖整地及挖取土石一情，業經本院認定如前，至被告黃嶸鏗挖取土石後，是否販售予中台禪寺，或販售予他人，均與被告黃嶸鏗是否犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之非法使用致生水土流失未遂罪之構成要件無涉，自不能因證人卓廷杰所述此部分與構成要件無涉之事實尚不足以證明，即遽為被告黃嶸鏗有利之認定。
、依上開證據綜合以觀，被告黃嶸鏗於94年間確有使用榮光段1014、1015、1018等地號之私人土地堆積土石，於94年10月
5 日時，被告黃嶸鏗並將土石堆積在榮光段1017地號土地靠近榮光段10114 地號土地部分之土地上，且被告黃嶸鏗為方便車輛及機具進入榮光段1014、1015及1018地號土地，在被告王憲備承租之榮光段1017地號土地部分上為整地之行為，復依證人卓廷杰所證述之情節，及林務局94年10月7 日、95年5 月22日之航照圖及套繪地籍圖觀之，於94年10月7 日，榮光段1017地號土地與鄰地相較尚無明顯高度落差，嗣於95年5 月22日，榮光段1017地號土地與鄰地相較有明顯高度落差，且現場確有挖土機及砂石車在挖取土石並外運，被告黃嶸鏗復不爭執航照圖上之挖土機及砂石車為其指揮之車輛，參以榮光段1017地號土地緊鄰河床，周圍並無住宅或建物，復無柏油道路可供車輛通行，除該土地上之承租人或有於該土地上種植作物之人外，一般人鮮會經過該處，於94年10月至95年9 月間，僅有被告黃嶸鏗使用之車輛及機具經過榮光段1017地號土地，足認證人卓廷杰上開證述被告黃嶸鏗雇用不知情之挖土機及砂石車挖取榮光段1017地號土地土石一情，尚非無據，應堪採信，被告黃嶸鏗及其選任辯護人上開所辯均不足採。又本案經送社團法人臺灣省水土保持技師公會鑑定榮光段1017地號如附圖一斜線所示之範圍內之挖取土石行為，是否有水土保持法第32條第1 項所稱「致生水土流失」之情形，鑑定結果：「一、本鑑定標的物範圍全區為集水區，現況若依『水土保持技術規範』第16條相關規定之暴雨頻率條件下：⑴地表全區尖峰總逕流量估算為0.19CMS ；⑵地表自然土壤沖蝕量估算為11.95 立方公尺/ 年。二、鑑定範圍內之人為整地及構造物，包括⑴種植青蔥及四季豆等蔬菜類作物，⑵東南隅有擋土牆，區內坡度平均約1.3 ％屬平緩地形，鑑定範圍內目前無水土流失之情形，且因地勢平緩應無水土流失之虞。三、依據鑑定標的物範圍目前地表現況、地形及集水區環境條件下，依據上述規範條件下估算結果及現勘狀況，經以學理及實務兩方面檢討，目前現況並無水土保持法第32條第1 項所指『致生水土流失』之結果。」，此有社團法人臺灣省水土保持技師公會99年10月12日99省水保技字第9910087 號函暨函附之鑑定報告1 份在卷可參（見本院卷一第307 至399 頁），是本件被告黃嶸鏗上開非法堆積土石、開挖整地及採取土石之行為，尚未致生水土流失，應屬未遂。從而，本件事證明確，被告黃嶸鏗犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分
㈠、按山坡地保育利用條例第34條第1 項之在公有或他人山坡地內擅自墾殖、佔用或設置工作物罪，與森林法第51條第1 項之於他人林地內，擅自墾殖、佔用或設置工作物罪，均為刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定（最高法院86年台上字第2919號判決參照），且山坡地保育利用條例第34條第1 項又為森林法第51條第1 項之特別規定；次按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年
5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第3款、第5 款明定山坡地之採取土石、堆積土石及開挖等地等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決參照）。次按水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地、國有土地內未經同意擅自墾殖、佔用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判決參照）。查被告黃嶸鏗於系爭土地上固有堆置土石、開挖整地及挖取土石之行為，然被告黃嶸鏗上開所為應尚未致生水土流失之實害結果，是核被告黃嶸鏗所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1項之非法使用致水土流失未遂罪。
㈡、次按水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條等規定，就「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」、「在公有或他人山坡地內」，擅自墾殖、佔用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育山坡地資源，維持山坡地水土原貌，維護資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然山坡地及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自佔用他人土地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭水土保持法、山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處。查被告上開行為雖同時符合刑法第320 條第2 項竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條第1 項之在公有山坡地擅自使用罪、水土保持法第32條第4 項、第1 項之在公有山坡地擅自使用致生水土流失未遂罪之要件，然水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪，為刑法第320 條第2 項、山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，僅論以水土保持法第32條第
4 項、第1 項之罪。公訴意旨認被告黃嶸鏗上開所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條審理之（最高法院80年度台上字第828 號、80年度台非字第357 號判決意旨參照）。
㈢、又被告黃嶸鏗自94年10月後至95年9 月25日前之某時間，接續於系爭土地上堆積土石、開挖整地及挖取土石之行為，係基於同一非法使用山坡地之犯意，侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨參照），屬接續犯，應論以包括一罪。
㈣、又被告黃嶸鏗上開非法堆積土石、開挖整地及挖取土石之行為，尚未致生水土流失，應屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈤、爰審酌被告黃嶸鏗利用承租私人土地堆積土石之便，為圖私利，雇用挖土機及砂石車非法於系爭土地上堆積土石、開挖整地及挖取土石，共挖取9,889 立方公尺之土石，此有光波工程顧問公司測量圖、土方計算表在卷可查（見調查卷第13
2 至133 頁），數量非少，被告黃嶸鏗所為破壞地表，侵害國家土地之權利，衡其上開犯罪動機、目的及手段，兼衡其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告黃嶸鏗行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月4 日公布，並自同年月16日施行，本件被告黃嶸鏗所犯上開非法使用致生水土流失未遂罪之行為終了時間係在96年4 月24日以前，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所列減刑條件相符，且核無該條例第3 條所列不得減刑之情形，爰依該條例第2 條第1項第3 款、第7 條及第9 條之規定，減其宣告刑2 分之1 ，併諭知易科罰金之折算標準。
㈥、又按犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，同條例第32條第5 項定有明文。
此乃為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予沒收，庶符沒收制度之基本原則（參照最高法院96年台上字第5856號判決意旨及最高法院90年度台上字第626 號判決有關毒品危害防制條例第19條第1 項沒收規定之說明，亦同此旨趣）。查本件被告黃嶸鏗固有雇用挖土機及砂石車為上開犯行，然上開挖土機及砂石車均未據扣案，復無證據證明上開挖土機及砂石車為被告黃嶸鏗所有，自不予宣告沒收，附此敘明。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告王憲備前因貪污治罪條例案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期處刑10月，緩刑3 年確定。王憲備係國有土地南投縣○里鎮○○段○○○○○號（下稱1017地號，重測前○○里鎮○○段○○○○○○○ ○號）承租人，與黃嶸鏗係朋友。被告王憲備、黃嶸鏗均明知國有土地上之土石，未經許可不得採取、外運或販售，其等見1017地號土地位置隱秘，對外僅有一條通道，應有利可圖，竟基於共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於94年10月以後某時至95年9月25日前某時間，假藉清運黃嶸鏗堆置於鄰地土石之名義，於不詳時日起，由黃嶸鏗僱請人員在現場把風，避免外人進入，並僱用挖土機、砂石車司機，利用清運鄰地土石之機會，趁機盜採上開1017地號國有土地上之砂石後，轉賣予不知情之成運砂石行、中臺禪寺及其他需用砂石之工程得利，王憲備、黃嶸鏗以此手法總計共竊取9899立方公尺之土石。嗣經民眾卓廷杰於95年9 月初因故至現場查看，發覺黃嶸鏗在現場指揮挖土機、砂石車盜採1017地號土地之土石，並跟隨砂石車至中臺禪寺現場，而向國有財產局檢舉後，循線查獲，因認被告王憲備涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第816 號、92年台上字第128 號判例參照）。
三、檢察官認被告王憲備涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌，無非係以：被告王憲備之供述、同案被告黃嶸鏗之供述、證人簡淑玲、鄭羽堡、卓廷杰、洪義力之證述、國有財產局分別於95年9 月25日、同年10月27日辦理國有土地現場會勘紀錄、會勘現場照片、光波公司測量圖及土方計算表、林務局農林航空測量所於94年10月5 日、95年5 月22日航照圖共3張及國有耕地出租租賃契約書等證據，為其主要論據。
四、本院之認定：
㈠、訊據被告王憲備固坦承其有承租榮光段1017地號如附圖二編號①所示部分土地，惟堅決否認有何竊盜等犯行，辯稱：伊承租之榮光段1017地號土地於93年「七二水災」後，因遭河水沖毀即未再耕種，被告黃嶸鏗於94年間，因在榮光段1018地號土地上堆置土石，其挖土機及機具需經過伊承租之榮光段1017地號土地，伊於94年上半年同意被告黃嶸鏗使用，一直到被告黃榮鏗將土石清運完畢為止，期間伊都沒有再到榮光段1017地號土地，伊也不知道被告黃嶸鏗何時清運土石完畢，一直到國有財產局通知伊到現場會勘，伊才知道等語。
㈡、查南投縣○里鎮○○段○○○○○號土地（按：該筆土地於重測前係編為大湳段923-752 地號），係中華民國所有，由財政部國有財產局管理，經核定為山坡地保育區用地，此有榮光段1017地號土地登記謄本附卷可查（見調查卷第29頁）。被告王憲備於89年10月1 日起，向國有財產局承租榮光段1017地號土地，於93年間，經國有財產局至現場勘查後，確認被告王憲備承租榮光段1017地號土地範圍為如附圖編號①所示之部分，此有承租國有耕地申請書、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處93年3 月17日台財產中投二字第0930002393號函暨函附之國有耕地放租租賃契約書及附圖在卷可查（見調查卷第57、82至84頁），是被告王憲備為如附圖二編號①所示部分土地之承租人，被告王憲備就其承租土地部分為有權使用之人，堪予認定。
㈢、按水土保持法第32條第1 項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1 項規定，除有同條第3 項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條第1 項予以處罰（最高法院92年度台上字第692 號、90年度台上字第4325號判決參照）。查本件檢察官起訴被告王憲備涉嫌採取土石之範圍，係在榮光段1017地號土地上，復依證人簡淑玲於本院審理時證述：「（問：95年9 月25日會勘時，妳發現的情況為何？）南投縣○里鎮○○段○○○○○號土地是出租給王憲備、郭利吉、董信政，南投縣○里鎮○○段○○○○○號土地並沒有出租，南投縣○里鎮○○段○○○○○號土地出租給王憲備部分，部分土地呈現凹陷狀，郭利吉、董信政承租的部分還是在種植農作物，跟出租時的狀態一樣。」等語（見本院卷第217 頁），又被告王憲備係向國有財產局南投分處承租榮光段1017地號土地如附圖二編號①所示部分之土地，為合法使用該土地權限之人，是依上開最高法院之見解，被告王憲備於其承租之土地上縱有採取土石之行為，因其係土地承租人屬有正當使用權源之人，縱違反約定使用方法而為堆積土石、開挖整地、採取土石，亦與「擅自」之要件不符，尚不得以竊佔罪相繩。
㈣、又被告王憲備辯稱：伊自93年「七二水災」後，就未曾使用承租土地，伊於94年上半年同意被告黃嶸鏗使用，一直到被告黃榮鏗將土石清運完畢為止，期間伊都沒有再到榮光段1017地號土地等語。且證人陳文貴、陳麗美於本院審理時證述：伊有在榮光段1017地號土地之下半部耕種，伊和王憲備使用的土地中間有牧草相隔，在94年10月到95年9 月這段時間，在伊耕種的榮光段1017地號土地部分伊沒有看過王憲備，伊沒有過去榮光段1017地號土地另一部份土地看等語（見本院卷二第87、90頁），參以證人卓廷杰、簡淑玲、鄭羽堡、洪義力、陳文貴及陳麗美等人，均未曾證述被告王憲備有何挖取土石之行為，是依卷內證人相關證述，亦無從認定被告王憲備有何挖取土石之犯行。
㈤、再者，證人即同案被告黃嶸鏗於本院審理時證述：「（問：你要清運砂石的時候，有無向王憲備說要借用南投縣○里鎮○○段○○○○○號土地通行？）沒有，我是請陳天來去幫我協商，我沒有直接跟王憲備接觸。」、「（問：為何你在本院98年7 月2 日準備程序供稱是陳永福去幫你向王憲備借用土地？）陳永福是陳天來的兒子，陳永福也是地主，就請陳永福去幫我協商。」、「（問：後來陳永福或陳天來有無跟你說王憲備有同意借用南投縣○里鎮○○段○○○○○號土地讓你通行嗎？）是陳永福跟我說王憲備有同意借用南投縣○里鎮○○段○○○○○號土地讓我通行。」等語（見本院卷一第191至192 頁）。是依證人黃嶸鏗之證述，僅能證明被告王憲備有出借其承租之榮光段1017地號土地部分供被告黃嶸鏗使用，至被告王憲備對於被告黃嶸鏗如何使用榮光段1017地號土地一節，並無證據足以證明被告王憲備知情被告黃嶸鏗上開堆積土石、開挖整地及挖取土石之行為，自無從認定被告王憲備對於被告黃嶸鏗上開堆積土石、開挖整地及挖取土石犯行有何犯意聯絡或行為分擔。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據並無法證明被告王憲備有竊佔之事實，依現有事證，尚無法使本院形成被告王憲備之有罪心證，本件公訴人起訴所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告王憲備確有公訴意旨所指訴之竊佔犯行，是被告王憲備犯罪係屬不能證明，按諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應諭知被告王憲備無罪之判決。
肆、退回移送併辦部分：
一、臺灣南投地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨（99年度偵字第3238號）略以：被告王憲備基於意圖為自己不法之所有，自95年9 月25日起迄今，未經告訴人財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處( 下稱國有財產局南投分處) 之核准，即在南投縣○里鎮○○段○○○○○號山坡保育地上，堆置土石並種植作物，嗣於99年4 月23日經告訴人現場查勘始知上情，因認被告王憲備涉犯刑法第320 條第2 項、山坡地保育利用條例第10條、第34條第1 項等罪嫌。被告王憲備前因「明知國有土地上之土石，未經許可不得採取、外運或販售，其等見1017地號土地位置隱秘，對外僅有一條通道，應有利可圖，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於94年10月以後某時至95年9 月25日前某時間，假藉清運黃嶸鏗堆置於鄰地土石之名義，於不詳時日起，由黃嶸鏗僱請人員在現場把風，避免外人進入，並僱用挖土機、砂石車司機，利用清運鄰地土石之機會，趁機盜採上開1017地號國有土地上之砂石後，轉賣予不知情之成運砂石行、中臺禪寺及其他需用砂石之工程得利。」之案件，業經本署檢察官於96年12月18日以96年度偵字第1279、3589號提起公訴，現由貴院以98年度訴字第127 號審理中。本件被告所為，核與上開案件所起訴之犯罪事實相同，屬事實上同一案件，亦為起訴書效力所及，應移送併案審理等語。
二、按檢察官對未起訴之犯罪事實，得移送法院併案審理者，即刑事訴訟法第267 條所規定者，限於與已起訴有罪部分，有實質上一罪或裁判上一罪之案件。又案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，函請併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，然如認前案不成立犯罪、應諭知免訴，或兩案無實質上一罪及裁判上一罪之關係，則法院應將併辦之部分退回原檢察官，由其另為適法之處理。移送併辦意旨認被告王憲備另涉犯刑法第320 條第2 項、山坡地保育利用條例第10條、第34條第1 項等罪嫌，因認與公訴人起訴部分有事實上同一案件之關係而移送併辦，惟本件公訴人起訴被告王憲備部分既經本院為無罪之諭知，則與移送併辦部分，並無實質上一罪或裁判上一罪關係，本院自不得審理，應將此併辦部分退回，由檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條 、第
301 條，水土保持法第32條第4 項、第1 項，刑法第11條前段、第25 條 第2 項、第41條第1 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官林清安到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡文傑
法 官 吳昀儒法 官 陳諾樺以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳淑怡中 華 民 國 100 年 8 月 25 日附錄本案論罪科刑法條水土保持法第32條第4項、第1項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第 1 項未遂犯罰之。