臺灣南投地方法院刑事判決 98年度訴字第307號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人丙○○上列被告因準強盜等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3075號、第3400號），本院判決如下：
主 文乙○○犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月；又犯準強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑參年，扣案黑色手提袋壹只沒收。應執行有期徒刑參年參月，扣案黑色手提袋壹只沒收。
犯罪事實
一、乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國98年6月25日晚間7時許，駕駛車號0000-00自小客車，前往南投縣○○鎮○○里○○路○○○號台中商業銀行草屯分行地下室停車場內，持其所有、長約20公分、金屬製，客觀上足以危害人之生命、身體，而可作為兇器使用之六角扳手1支，著手拆卸該處水塔旁之白鐵水塔蓋時，適為當時欲進入停車場取車之該分行副理己○○發現，己○○遂趨前詢問，乙○○佯稱其為水電工，要將白鐵水塔蓋拿去修理云云，並趁隙駕駛上開自小客車離去，而未得手，嗣經己○○報警並提供上開自小客車之車號及停車場監視錄影畫面，而循線查知上情。
二、乙○○竟不知悔改，又另基於意圖為自己不法所有之犯意，於98年7月7日下午2時許，攜帶其所有黑色手提袋1只，前往南投縣○○鎮○○路○段○○○號「上毅名園大樓」（下稱該大樓），見該大樓地下室大門未關，且明知該大樓地下室入口處貼有「本大樓近來遭不明人士侵入行竊，本大樓已報案，按裝監視器，非本樓住戶請勿進入，否則報警處理」之告示，仍未經該大樓住戶之許可，無故侵入該大樓之地下室內，以徒手方式著手竊取消防管瞄子1個及電源開關箱鐵製把手2個，並將之放置在地下室階梯其所攜帶之黑色手提袋上。正當乙○○尚在搜尋其他財物之際，恰巧該大樓住戶戊○○亦進入該處修理抽水機電源線，乙○○見狀隨即躲藏在牆角處，戊○○看見地下室階梯黑色手提袋上放有消防管瞄子及電源開關箱鐵製把手，懷疑地下室遭竊賊入侵，遂四處查看，因而發現乙○○躲藏處，戊○○質問乙○○有無看到地下室門口之告示，到該大樓地下室所為何事，階梯上之消防管瞄子及電源開關箱鐵製把手是否你竊取等語，乙○○回稱有看到告示，然佯稱要小解及找朋友，該等物品並非他竊取云云，戊○○請乙○○在地下室等候，待其上樓報警處理，惟乙○○仍隨同戊○○上樓，到達一樓出口處時，乙○○欲趁機脫逃，戊○○情急之下，順手勒住乙○○脖子不讓其離去，乙○○為脫免逮捕，竟拾起地上1塊石頭，猛力朝戊○○猛砸，致戊○○受有頭部挫傷、腦震盪、左膝挫擦傷、左肩挫傷、左腕挫傷之傷害，戊○○隨即大喊「捉賊」，該大樓管理委員會主任委員甲○○及該大樓住戶數人聞聲趕至，而合力將乙○○制伏並報警處理，而扣得黑色手提袋1只及石頭1塊，而知上情。
三、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人戊○○、甲○○於警詢時之證述，因屬被告乙○○以外之人於審判外之言詞陳述，且經辯護人於準備程序時主張不得作為證據，復無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，依上開規定，無證據能力。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查除上開無證據能力之警詢時陳述外，本案採為判決基礎之被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟據檢察官、被告及其辯護人於準備程序時，就此部分之證據能力有無，均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠犯罪事實一部分：
此部分之犯罪事實，業據被告乙○○於審理時坦承不諱，核與證人己○○於警詢時證述之情節相符，並有證人己○○指認被告之南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認照片各1份、現場照片2張、監視錄影器翻拍照片2張附卷可稽，被告之自白與事實相符，足以採信，其事證明確，此部分之犯行足以認定。
㈡犯罪事實二部分：
訊據被告固坦承有於98年7月7日下午2時許進入該大樓地下室之事實，惟矢口否認有何準強盜未遂之犯行，辯稱：當時伊與友人丁○○以電話聯絡後，約在該大樓附近等丁○○，但因一時尿急，才進入該大樓地下室小解，證人戊○○發現伊時，有說要叫警察，伊就跟戊○○一起要至一樓打電話，到一樓時，戊○○以為伊要逃跑，就勒住伊脖子並動手打伊，伊出於正當防衛才拾起石頭反擊，而且地下室階梯上的黑色手提袋也不是伊的，而且伊未攜帶任何工具，如何竊取上開物品云云；辯護人另辯稱：戊○○及甲○○均未目睹被告著手竊取財物之情形，被告是否涉犯竊盜之犯行，即有可疑云云。惟查：
⑴上揭犯罪事實，業據證人戊○○於偵查中及審理時、證人甲
○○於審理時指證歷歷，並有曾漢棋綜合醫院診斷證明書1份、贓物認領保管單1份、現場照片、遭竊物品及石頭照片共14張附卷可稽，及石頭1個、黑色手提袋1只扣案可證。
⑵被告雖辯以伊當時是在等友人丁○○，且有以行動電話聯絡
云云，經本院調閱被告持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，固於98年7月7日案發前之中午12時2分許，有由被告撥打電話予丁○○持用之0000000000號行動電話，案發當時之下午2時44分許，有由丁○○以上開電話撥打予被告等情，此有通聯紀錄1份可佐（參本院卷第55頁）；惟於審理時質之證人丁○○，其結證稱：98年7月間被告有跟我聯絡，那時候被告打一通電話說沒有工作，叫我幫他找工作，我跟他說成功路跟中興路那邊有一間鵝肉店缺人，我叫他自己去應徵，我沒有要帶他去，也沒有跟被告相約在該大樓附近見面，亦沒有載被告過去，之後被告被警察抓到，98年7月7日下午2時44分許我與被告行動電話之通聯紀錄，是被告打過來，響了一聲，我再回撥，那時候他已經被抓了，是被告先跟我講，他說莫名其妙被抓，之後警察問我說我有無載被告過去，我說沒有等語（參本院卷第70頁至第74頁）。是以被告此部分所辯，已明確遭丁○○否認，自難採信。
⑶被告又辯稱當時一時尿急始進入該大樓地下室云云，然證人
戊○○及甲○○於審理時均證稱該大樓地下室並無遭人小解後之痕跡等語（參本院卷第66頁、第103頁）；且被告當時係遭當場逮獲，警察拍攝現場照片時，被告亦在場，此有現場照片可證（參偵字第3075號卷第21頁至第26頁），而依照片所示，被告當時有指出撿拾石頭位置並拍照存證（參同上偵卷第21頁上方照片），惟並無被告指出其小解之位置及痕跡之照片，則若被告確因尿急始迫不得已前往該大樓地下室小解，此對被告屬相當有利之證據，何以被告當時未同時指出其小解之地點，並對小解之痕跡拍照存證？由上可看出，被告此部分之辯解，實屬虛妄，而是被告企圖以要小解之說詞，作為進入該大樓地下室之正當理由。
⑷再被告否認竊盜犯行部分，被告於偵查中自承有看到該大樓
地下室入口處張貼「本大樓近來遭不明人士侵入行竊，本大樓已報案，按裝監視器，非本樓住戶請勿進入，否則報警處理」之告示（參偵字第3075號卷第39頁），竟仍執意進入，其行徑已有可疑；又於本案案發當日上午10時許、11時許，戊○○及甲○○曾分別至該大樓地下室察看，當時消防管瞄子及電源開關箱鐵製把手仍在原來裝設之位置上，然被告於同日下午2時許遭戊○○發現躲藏在該大樓地下室牆角處時，消防管瞄子及電源開關箱鐵製把手已遭取下放置在階梯之黑色手提袋上，亦據戊○○於偵查中及審理時、甲○○於審理時證述明確（參偵字第3075號卷第33頁、本院卷第65頁至第67頁、第99頁至第102頁），而消防管瞄子及電源開關箱鐵製把手若為被告以外之人所竊取，則何以竊取該等物品之人未將竊得之物攜離而是留在該大樓地下室，此顯與常情有違；再就消防管瞄子及電源開關箱鐵製把手係放置在黑色帆布袋上面以觀，當時竊嫌搜尋財物之行為應尚未結束，否則若竊盜行為已完成，理當將竊得之財物裝妥在黑色帆布袋內以便攜帶。綜合以上各情，自足認戊○○所發現放置在地下室階梯上之消防管瞄子1個及電源開關箱鐵製把手2個，確為被告攜帶其所有之黑色手提袋所竊取。至被告另辯以伊並未攜帶工具，無法將消防管瞄子及電源開關箱鐵製把手取下云云，惟依現場照片所示，消防管線老舊泛黃且滿佈灰塵，消防管瞄子及電源開關箱鐵製把手亦有生鏽之跡象（參偵字第3075號卷第21頁下方照片、第23頁上方照片、第24頁照片），足見其使用年限已久，再參以戊○○及甲○○亦均證稱：該等物品徒手就可拆卸等語（參本院卷第65頁、第101頁），可見是否有使用工具，與被告有無竊盜之犯行無涉。
⑸綜上所述，被告及其辯護人所辯均係卸責之詞，均無足採，此部分事證明確，被告之犯行亦足以認定。
二、論罪科刑之理由：㈠犯罪事實一部分：
核被告此部分所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。起訴書原認被告此部分係涉犯刑法第320條第3項、第1項之普通竊盜未遂罪，惟經公訴人以99年1月4日之補充理由書更正為刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪（參本院卷第90頁），本院亦於99年1月19日當庭告知更正後之法條（參本院卷第94頁），依檢察一體之原則，自應以實行公訴檢察官更正之法條作為檢察官所引應適用之法條，附此敘明。
㈡犯罪事實二部分：
查被告侵入「上毅名園大樓」地下室內，著手竊取財物，嗣因遭戊○○發覺，而未能得手，並於戊○○察覺被告有逃離現場之跡象時，勒住被告脖子，被告為脫免逮捕，乃拾起石頭猛砸戊○○，對戊○○施以強暴，核被告所為，係犯刑法第306條第1項之無故侵入住宅罪及同法第329條之準強盜罪，應以強盜罪論處，因被告竊盜未遂，故應論以同法第328條第4項之準強盜未遂罪。而被告侵入該大樓地下室內之目的，在於竊取財物，其侵入住宅之實行行為，並非於侵入地下室即告終了，著手於搜尋財物及行竊之際，事實上仍處於侵入住宅之犯罪狀態，二罪之犯罪行為及狀態具有局部重疊之關係，易言之，被告係基於一個偷竊別人財物之犯罪決意，其侵入住宅與竊盜行為（嗣後變更為準強盜犯行），雖然在時間上會有些微差距，但在自然的觀察上，先後係由2個重疊性極高的動作遂行偷竊財物，在法的評價上仍屬一行為，自應依刑法第55條想像競合犯之規定，論以一較重之準強盜未遂罪處斷。公訴人為犯意各別之二行為，應予分論併罰，尚有未洽。
㈢被告前因竊盜及偽造文書案件，經臺灣嘉義地方法院以97年
度嘉簡字第1155號判處有期徒刑3月、3月，定應執行有期徒刑4月確定，於97年12月17日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應皆依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
㈢被告著手於竊盜及準強盜之犯行而不遂，均為未遂犯，本院
衡其犯罪所造成之損害非鉅，認應各依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並與前開加重事由，先加後減之。
㈣爰審酌被告年輕力壯，不思正途獲取財物，而其行竊失風後
，竟對戊○○施以強暴犯行，幸未對被害人造成重大危害，且犯後已坦承部分犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈤扣案之黑色手提袋1只，係被告所有，且係供其犯本案犯罪
事實二所用之物，業據本院認定如上，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；扣案之石頭1只，雖係供被告犯本案犯罪事實二所用之物，然係被告在「上毅名園大樓」地下室入口處隨意拾起，業據被告供述明確，核與戊○○於偵查中及審理時之證述相符，難認被告有何所有之意思，而非屬被告所有之物；另未扣案之扳手1支，亦雖係被告所有，且供被告犯本案犯罪事實一所用之物，惟未據扣案，亦無證據證明尚屬存在，為免將來執行困擾，爰均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第2項、第1項第3款、第306條第1項、第329條、第328條第4項、第1項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃光進
法 官 賴秀雯法 官 廖慧娟以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林賢慧中 華 民 國 99 年 2 月 2 日附錄：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第306條（侵入住居罪）無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。