臺灣南投地方法院宣示判決筆錄 97年度訴字第640號
98年度訴字第375號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 張崇哲律師
張仕融律師上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第四六三號）及追加起訴（九十八年度偵字第四四九二號）暨移送併案審理（九十七年度偵字第二五五八號）後，聲請改依協商程序而為判決，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行認罪協商程序後，於中華民國九十九年一月六日下午四時，在本院刑事第三法庭宣示判決，出席職員如下：
法 官 古瑞君書記官 謝育錚通 譯 康淑惠法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主 文：甲○○犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；又犯區域計畫法第二十二條之不依限變更土地使用恢復土地原狀罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，併科新臺幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
二、犯罪事實要旨：
㈠甲○○係設於南投縣○○鄉○○街○○○號之「永裕建材行
」（起訴書誤載為「永裕砂石場」，應予更正）之負責人。另座落南投縣○○鄉○○段（以下簡稱大雁段）第一四七－一一地號（為許進商所有）、第一四七－一三地號、第一四七－二一地號、第一四七－三三地號（上均為臺灣農林股份有限公司所有）及第一四七－四地號（為甲○○所有）等土地，均經主管機關公告為水土保持法第三條第三款之山坡地。而上揭大雁段第一四七－一一地號、第一四七－一三地號、第一四七－二一地號及第一四七－三三地號等土地，均為私人山坡地，未經同意，不得擅自占用；另前揭第一四七－四地號土地雖為甲○○所有，但若欲於其上為設置採取、堆置砂石之相關附屬設施及推平整地等之使用行為，應依水土保持法之規定實施水土保持處理與維護，為水土保持義務人。詎甲○○因欲在上揭土地上設置砂石場，竟未經同意，且未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即於民國九十二年一月間某日，於上開土地上或設置輸送帶、運輸車道、種植牧草等，或將之整地推平設置平臺，或擅自將砂石場之機具設備等工作物設施設置其上（使用地號、面積及使用情形均詳如附圖編號Ｈ３、Ｍ２、Ｑ１、Ｑ２、Ｒ２、Ｒ３、Ｒ４、Ｓ１、Ｓ２、Ｓ３、Ｔ所示；除編號Ｑ１部分係在甲○○所有之第一四七－四地號土地外，其餘均屬擅自占用，總共占用面積合計為二０七七平方公尺；另附圖所示由「元太和公司」所擅自占用違反水土保持法部分，由本院另行審結）。致破壞上開山坡地地表及地下水源涵養，並已生水土流失之結果。
㈡又甲○○所有坐落大雁段第八－一地號及第一四七－六０地
號二筆土地，分別業經主管機關南投縣政府按照非都市土地分區使用計畫分別編定為山坡地保育區農牧用地及林業用地，非經申請南投縣政府辦理變更土地使用並報經上級機關核備，不得擅自變更使用用途，竟未經申請許可，於九十二年一月間之某日起，在上開土地上設置儲存桶、輸送帶、貨櫃屋等砂石廠所需機具及設備，而違反管制使用土地之規定，嗣經南投縣政府於九十五年六月十六日以府地用字第０九五０一一五四二二０號違反區域計畫法案件處分書對甲○○裁處罰鍰新臺幣（下同）六萬元，並限期於處分書送達次日起二個月恢復原編定使用用途，詎甲○○於九十五年六月二十日收受上開處分書後，逾期（即處分書送達次日起二個月後，期間末日應為九十五年八月二十日）仍未恢復原編定使用用途之土地原狀，經南投縣政府派員於九十六年八月八日至現場勘查結果，甲○○仍未依前開處分依限變更土地使用恢復土地原狀，而移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵辦。㈢另上開甲○○所有坐落大雁段第八－一地號及第一四七－六
０地號土地，均業經主管機關公告為水土保持法第三條第三款之山坡地，若甲○○欲於其上為堆積土石之使用行為，應依水土保持法之規定實施水土保持處理與維護，而為水土保持義務人。詎甲○○明知其為水土保持義務人，竟未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即於九十七年二月間某日，堆積土石於前揭大雁段第八－一地號及第一四七－六０地號土地上，堆置面積約四千平方公尺，所堆置之土石已淤塞天然水道，使上開山坡地地表及地下水源涵養均遭破壞，並已致生水土流失之結果。嗣經南投縣政府會同相關單位於九十七年二月二十九日至該處會勘而查知上情。
三、處罰條文：水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項前段，區域計劃法第二十二條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項，九十五年七月一日修正公布施行前之刑法第十一條前段、第五十五條、第四十一條第一項前段、第二項、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第七款，刑法施行法第三條之一第三項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、第十一條。
四、附記事項：㈠按竊佔罪係即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後
之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院六十六年台上字第三一一八號判例參照）。本件被告甲○○就犯罪事實㈠部分，係於九十二年一月間之某日於前揭山坡地上擅自占用及未先擬具水土保持計畫逕自設置採取、堆置土石之附屬設施，其後刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日起施行。本件被告所犯固係水土保持法中之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第十一條均規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告所犯水土保持法特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則前揭刑法修正即有比較之必要。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。經核：
⒈修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以
上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一（銀）元以上」相較，主刑中有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元一元即新臺幣三元，於修正後則係新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未更有利於行為人。
⒉想像競合犯部分，無論修正前後刑法第五十五條均有一行為
而觸犯數罪名者，從一重處斷之想像競合犯規定，惟修正後刑法限制從一重處斷之宣告刑不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，該修正後科刑之限制，僅為法理之明文化，非屬法律之變更，雖無新舊法比較之問題，本應逕以裁判時法論處，然經綜合比較結果，仍應以修正前即被告行為時之刑法較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，本件應適用修正前刑法規定。
⒊易刑處分部分，並無綜合比較之適用，應單獨依修正後刑法
第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議三(二)參照）：
①查修正前刑法第四十一條第一項前段規定：犯最重本刑為五
年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元一元以上三元以下折算一日，易科罰金。又就被告行為時之易科罰金折算標準，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除，惟若應適用舊刑法，應仍予適用）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。惟現行刑法第四十一條第一項前段則規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定（含廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定）較有利於被告。從而本件關於易科罰金部分，即應適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定（配合廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定）諭知易科罰金之折算標準。②次查修正前刑法第四十二條第三項規定，罰金總額折算逾六
個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算；依修正後刑法第四十二條第五項則規定，罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算；本件犯罪事實㈠部分，對被告所科處之罰金刑，依舊法，易服勞役結果逾越六個月；依新法，易服勞役結果則逾越一年，是新法之規定，對於被告顯非有利，爰依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十二條第三項規定，諭知易服勞役之折算標準。
⒋關於定應執行刑部分：
裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，其數罪併罰定應執行刑仍應依刑法第二條第一項規定適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參照）。被告如犯罪事實㈠所示之犯行係於九十五年七月一日刑法修正公布施行前所犯；如犯罪事實㈡、㈢所示之犯行，均係在刑法修正公布施行後所犯，依上揭所述，就定應執行刑部分即仍應予再次比較新舊法。經核：
①修正後刑法第五十一條第五款規定，宣告多數有期徒刑者，
於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。而修正前刑法第五十一條第五款則規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年。相較結果，修正後刑法並未更有利於被告。又刑法第五十一條第七款規定：「宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。」比較修正前後刑法，本條款未經修正，對受刑人而言並無有利不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應整體適用原則，逕依修正前之刑法第五十一條第七款規定，定其罰金金額。
②按「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六
個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」、「於九十四年一月四日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定。」修正前刑法第四十一條第一項、第二項及刑法施行法第三條之一第三項分別定有明文。本案被告所犯如犯罪事實㈠所示之罪係於九十四年一月七日之修正刑法施行前所犯，經減刑後（詳如後述）得易科罰金，另被告所犯如犯罪事實
㈡、㈢所示之罪亦均得易科罰金，則揆諸上開說明，本件被告所應執行之有期徒刑倘逾六月，仍得依修正前刑法第四十一條第二款規定易科罰金。又依修正前刑法第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）之規定，有期徒刑、拘役易科罰金之折算標準，原以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日，而刑法第四十一條第一項前段修正後，則規定為以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，此因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，經比較新舊法結果，以修正前刑法第四十一條第一項前段、修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定較有利於被告。依此本案被告所應執行之刑倘逾六月，仍應併予諭知易科罰金之折算標準，並依有利被告之原則，適用修正前刑法第四十一條第一項前段、第二項、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，諭知執行刑之易科罰金折算標準。③至執行刑易服勞役部分，依前所述，修正前刑法第四十二條
第三項規定，罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算；依修正後刑法第四十二條第五項則規定，罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算；本件被告所應併科之罰金刑，依舊法，易服勞役結果逾越六個月；依新法，易服勞役結果則逾越一年，是新法之規定，對於被告顯非有利，爰依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十二條第三項規定，諭知執行刑之易服勞役之折算標準。
㈡被告就犯罪事實㈠所為，雖係同時該當刑法第三百二十條第
二項竊佔罪、水土保持法第三十二條第一項之非法使用致生水土流失罪、第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法使用罪、第三十五條第三項之違反水土保持規定致水土流失罪構成要件，惟因水土保持法之該罪為刑法竊佔罪、山坡地保育利用條例之特別法（最高法院八十八年度台非字第二七八號、九十一年度台上字第四八四八號、九十三年度台上字第三三八○號判決意旨參照），依法規競合法理，應僅論以水土保持法第三十二條第一項之非法使用致生水土流失罪、第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪。被告以一行為，同時觸犯水土保持法第三十二條第一項及第三十三條第三項前段之罪，為想像競合犯，應依修正前刑法第五十五條規定，從一重之水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪處斷（水土保持法第三十二條第一項及三十三條第三項之法定本刑，雖均相同，然前者尚有但書即情節輕微，顯可憫恕，得減輕或免除其刑之規定，故應認第三十三條之規定較重）。又檢察官原僅起訴大雁段第一四七－二一地號，就大雁段第一四七－一一地號、第一四七－一三地號、第一四七－三三地號及第一四七－四地號漏未載明，惟此與檢察官原起訴部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，且經檢察官於補充理由書及本院九十八年十二月十日準備程序中補正，本院自得併予審酌。另檢察官起訴雖認被告所犯為刑法第三百二十條第二項竊佔罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，嗣以補充理由書及併辦意旨書認定被告所犯係水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第一項，本院亦已當庭告知被告上開罪名（見本院九十八年八月十八日準備程序筆錄）。至於檢察官移送併案部分（九十八年度偵字第三八九０號），因與公訴人起訴之犯罪事實係屬同一事實，本件即併同判決，附此敘明。
㈢被告就犯罪事實㈡所為，係犯區域計畫法第二十二條之不依
限變更土地使用恢復土地原狀罪。而區域計畫法第二十二條係以「違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者」為其犯罪構成要件，所稱前條規定即同法第二十一條規定「違反第十五條第一項之管制使用土地者，該管直轄市、縣（市）政府得限期令其變更使用或拆除其建築物恢復原狀」之情形，是區域計畫法第二十二條處罰者，係行為人未依主管機關所令為一定積極作為之消極不作為至明，其犯罪行為乃以主管機關所令期限之屆滿，行為人仍無一定積極之作為為成立時點。查本件南投縣政府以九十五年六月十六日以府地用字第０九五０一一五四二二０號違反區域計畫法案件處分書，對被告裁處罰鍰六萬元，並限期於處分書送達次日起二個月恢復原編定使用用途，詎甲○○於九十五年六月二十日收受上開處分書後，逾期（即處分書送達次日起二個月後，期間末日應為九十五年八月二十日）仍未恢復原編定使用用途之土地原狀經南投縣政府派員分別於九十六年八月八日至現場勘查結果，被告仍未依前開處分恢復原狀，而移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵辦。是以，本件應以被告收受上開處分書之翌日起算二個月之翌日即九十五年八月二十一日為犯罪成立之時點，故被告此部份之犯行無行為後法律變更之新舊法比較適用問題，附此敘明。
㈣被告就犯罪事實㈢部分，係犯水土保持法第三十三條第三項
前段之違反水土保持規定致水土流失罪。起訴書雖漏載第八－一地號，惟此與檢察官原起訴部分為實質上一罪關係，且經檢察官於補充理由書及本院九十八年十二月十日準備程序中補正，本院自應併予審酌。
㈤按中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月十六日
起施行，本件被告就犯罪事實㈠之犯罪時間，係在九十六年四月二十四日以前，且其所犯之罪並無上開減刑條例第三條所示不予減刑之情形，爰就被告所犯犯罪事實㈠部分，依該條例第二條第一項第三款、第七條規定，將有期徒刑及併科罰金之宣告刑均減為二分之一，並依同條例第九條規定諭知易科罰金之折算標準，另依修正前刑法第四十二條第三項規定，諭知罰金易服勞役之折算標準。另被告就犯罪事實㈡之犯罪時間，亦係在九十六年四月二十四日以前，且其所犯之罪亦無上開減刑條例第三條所示不予減刑之情形，爰就被告所犯犯罪事實㈡部分，依該減刑條例第二條第一項第三款、第七條規定，將宣告刑減為二分之一，並依修正後刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。另就被告上開所犯應減刑之犯罪事實㈠、㈡所示之罪與未不應減刑之犯罪事實㈢所示之罪，依該條例第十一條規定合併定其應執行之刑暨諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。
㈥被告就犯罪事實㈠部分，雖於上開山坡地上設置輸送帶、○
○○區○○○○道、平臺及種植牧草等，另就犯罪事實㈢部分，被告則於該等山坡地上堆置土石，惟被告已就上揭所設置、種植及堆置之物等均予以全部移除、拆除而不存在，業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於九十八年十一月十六日至現場勘驗後查證明確，此有臺灣南投地方法院檢察署檢察官九十八年十一月二十日補充理由書（本院卷第九一頁背面）在卷可考，依法毋庸為沒收之諭知，併此敘明。
五、協商判決除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第二款被告協商之意思非出於自由意志者；第四款被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以協商判決者；第六款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第七款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第二項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、本件除非有前述例外規定之情形，否則不得上訴。如不服本件判決，且有前述得提起上訴之情形，得自收受宣示判決筆錄送達之日起十日內，向本院提出上訴書狀（須附繕本），上訴於第二審法院。又上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院。
中 華 民 國 99 年 1 月 6 日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
書記官 謝 育 錚法 官 古 瑞 君上正本證明與原本無異。
書記官 謝 育 錚中 華 民 國 99 年 1 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
水土保持法第33條有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一、違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
區域計畫法第22條違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處六個月以下有期徒刑或拘役。