臺灣南投地方法院刑事判決 98年度訴字第426號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第三八三二號），本院判決如下：
主 文丁○○在公有山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑柒月。
事 實
一、緣南投縣政府於民國（下同）93年底發包南投縣水里鄉民和村松柏坑野溪護岸復建工程，由耕基營造有限公司承包，於94年初開工，並於94年8月15日竣工。而於上開工程施工期間，丁○○因向該工程之承包商購買施工所挖取之土方，而向黃柏周、陳明朝分別承租坐落南投縣○里鄉○○○段○○○○號、1313地號土地，並堆置其向耕基營造有限公司購買之土方，其中部分土方並堆置於同上地段1695號之國有土地上。
嗣因丁○○未取得合法清運證明，致無法將上開土方載離前揭三筆土地，經南投縣政府於96年1月19日查獲丁○○違法堆置土石，即於96年2月間以96年2月8日府地用字第09600353630號違反區域計畫法案件處分書對丁○○裁罰新臺幣6萬元，南投縣政府以違反區域計畫法對丁○○裁罰後，丁○○即利用此機會取得南投縣政府土石清運許可，以合法掩護非法之方式，自民國96年2月16日起，在同上地段第1312地號及第9020之1地號土地竊取砂石，嗣為警於96年3月9日中午12時許，在上開地點查獲（該部分業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官起訴，經本院以97年度訴字第1048號案件另案審理中，以下稱前案）。丁○○於前案96年3月9日為警查獲後，仍不知悔改，復另行起意，明知未得同地段9020-1地號山坡地（為未登錄之國有土地，屬南投縣政府管理）之所有權人或管理人同意，且其對上開國有土地並無合法之使用權源，竟基於在公有山坡地內擅自從事採取土石使用之犯意，於96年5月8日，僱用不知情之陳家智（另經臺灣南投地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）駕駛挖土機，在同地段第9020-1地號土地盜採砂石，上開國有9020-1土地如附圖所示編號
Ｂ、Ｃ部分經開挖面積依序為96平方公尺、62平方公尺，而編號Ａ部分經堆置土石之面積則為570平方公尺，於尚未發生水土流失結果時，旋於當日即為南投縣政府前往勘查丁○○之前違反區域計劃法案件是否已經清運違規堆置土石完畢而當場查獲，並扣得陳家智所使用之之挖土機一部（陳家智之父陳聰敏所有），並循線查悉上情。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官主動簽分後指揮南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件所引證人之證述及本件認定事實所引用之文書等物證，已經本院於審理時提示被告丁○○，其均未對證據能力表示意見（見本院99年3月17日審判筆錄），揆諸前揭說明，可認為同意作為證據；而本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，自具有證據能力，而得採為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告丁○○矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：「我不是在挖取土石，是當地村民要求我將地整平、把之前挖斷的水管接好，當天只有我僱用的怪手在整地及清水溝，這些都有照片可以證明，也可以傳村民來作證的，因為做工程之前有跟村民協調，有破壞的地方要修補，絕對沒有盜採、偷挖的事情，本來整條路都要整平，因為那是村民的產業道路，我在施工時，車子有壓到路面，之前有先補過一次柏油，靠山邊的水溝堵塞，我叫怪手把水溝裡面的泥土清理，把這些土放在靠近溪邊的地方，96年5月8日我在現場作的工作是道路補強、整平」云云。
（二）經查：
1.坐落南投縣水里鄉之全部土地業經主管機關於86年間依法公告為山坡地一節，有臺灣省山坡地範圍地段明細表一份在卷可稽，自堪信為真實。又坐落南投縣○里鄉○○○段○○○○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）係未登錄之國有土地，此有南投縣政府96年5月8日會勘案件紀錄表（詳98年偵字第3832號偵卷第9至10頁）及財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處96年5月15日台財產中投三字第0960007200號函1紙在卷可參（詳同上偵卷第23頁），而上開土地係位於水里鄉境內，故前揭土地係未登錄之公有山坡地。
2.96年5月8日，被告丁○○僱用陳家智駕駛挖土機，在系爭土地上挖取二處砂石，堆放於同上土地之另一處，經南投縣政府水利局人員會同南投縣政府警察局集集分局警員當場查獲，業據證人陳家智於警詢及偵查中證述在卷，並有南投縣政府96年5月8日會勘案件紀錄表一份附卷足參。嗣檢察官囑託南投縣水里地政事務所於96年11月1日至現場測量，被告僱工開挖之位置確係位於上開國有9020-1土地上如附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分，開挖面積依序為96平方公尺、62平方公尺，而編號Ａ部分則係堆置土石之位置，面積為570平方公尺，此有上開地政事務所複丈成果圖1紙在卷可憑（見同上偵卷第31頁），故被告有於96年5月8日僱工在系爭公有山坡地上開挖二處，並將土石堆置於系爭土地前揭複丈成果圖編號Ａ部分之事實，亦屬實情。另被告對於系爭土地並無任何使用權源，此為被告不爭之事實，故被告對如上複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ土地均無合法之使用權源，並無疑義。
3.被告雖以上開情詞置辯，惟：①被告聲請該地段之村長、村民到庭作證部分：本院依被告
所述，傳喚證人乙○○、甲○○、丙○○及戊○○於審理中到庭為證，證人乙○○證稱：「我沒有在那邊出入，有空才會去山上看一下，但是整路我沒有看到，我也不知道被告在幹什麼。（問：在九十六年五月的時候，那段路有一些問題你知道嗎？）我不知道。沒有事我很少去山上，路的事情我不是很明瞭，路的事情是村長比較了解。丁○○有說要在裡面租一塊地，要在那邊放溪石還是砂石我不明瞭，我有跟丁○○說，那裡有一塊地，如果要租就去跟地主講。那塊地是陳明朝(台語音譯)的，因為我知道那邊的地是何人的」等語（詳本院卷第203頁至208頁）；證人丙○○證稱：「（檢察官問：蓋路的工程是丁○○做的嗎？）不是。（檢察官問：工程不是丁○○做的，為何丁○○要來整這條路？還是時間你搞錯了？）丁○○不是工程包商。蓋路的時間大概九十六年、九十五年這個時間，這是我們跟縣政府申請，我跟丁○○沒有關係，也不認識丁○○。（檢察官起稱：請提示98他528卷第10頁下方照片）（審判長諭知准予提示）（檢察官問：麻煩你看一下這二張照片，這條路到底是你剛才說縣政府來蓋好的嗎？）這我們已經蓋好了。（檢察官問：所以照片拍的時候的路是蓋好的？）對。（檢察官問：丁○○不是包商，為何丁○○要負責去整那條路？）我沒有去叫丁○○負責去做。（檢察官問：丁○○為何要挖、為何要做？）不知道，這條路本來就蓋好了。這條路旁邊有塊空地，丁○○要在那邊整地我也不知道，反正這個我都不了解」等語（詳本院卷第219至229頁)；證人戊○○證稱：「護岸工程做完，他們跟我借土地，因為就在我土地的旁邊，挖起來的土就放在我的田地，但他們做完也就回填回去了。（被告問：剩下的是否有載下來？）沒有，那時候回填完都沒有東西了。（被告問：土堆在你的土地上，縣政府在趕，都載下來了，是否有這件事情？）沒有，工程結束後，回填完地就還我了。（被告問：當初不是你叫我去做的嗎？）沒有，我沒有叫你去做這個，那時人家挖起來放在我的土地，他們挖起來回填回去，就都沒有東西了。我也不知道為何你要叫我來作證。（審判長問：你說你有地在護岸旁邊？）剛好在護岸的旁邊。（審判長問：你的地本來做什麼？）種菜。（審判長問：那時候從溪底挖起來的砂石，先暫時放在你的土地上嗎？）是挖基礎起來造路，地吃到我的一半，我也先讓他們做路。（審判長問：那時候是丁○○去做護岸的嗎？）不是。（審判長問：你說施工的單位後來挖好，就有回填回去？）對。（審判長問：回填回去之後，你的地就恢復原狀？）對。（審判長問：你有跟丁○○說，因為護岸工程有一些土石影響到你的土地，要求丁○○去整理？）沒有。（審判長問：所以丁○○去那個地方整地做什麼，都跟你沒有關係？）沒有關係，我也不知道」等語（詳本院卷第230至232頁）。依上開三位證人所述，渠等並未要求被告至現場整地或修整道路，故被告辯稱是村長及村民要求其至現場整地及整修道路云云，顯非實情甚明。至於證人甲○○雖證稱：「（審判長問：你說有一天發現沒有水才上去看？）對。就是挖路挖壞掉，我上去剛好看到丁○○。（審判長問：你說你們水管是靠近溪邊嗎？）對，靠近溪邊。（審判長問：路邊都有電線桿嗎？）有。（審判長問：電線桿就是在路的最旁邊對不對？）對。（審判長問：然後這個路的最旁邊離溪邊還有好幾公尺，你們的水管是在哪裡？）我們的水管也有埋在路邊。（審判長問：有在路邊也有在溪邊？）有埋住所以才看不到。（審判長問：那天你說挖斷你上去看的時候，有看到丁○○在那邊施工嗎？）丁○○在那邊挖路。挖交通路、整理路。（審判長問：路面有什麼東西嗎？）以前水災沖壞才在那邊挖路，挖路的時候把我的水管挖壞了，沒有水我上去，剛好丁○○在那邊我才看到他，不然我不認識丁○○。（審判長問：所以你的意思是說，丁○○在那邊施工，不是在那邊修理你的水管，丁○○是施工過程，把你的水管挖壞，你才上去看？）我上去看的時候，丁○○也有幫忙弄。（審判長問：你叫丁○○把水管接好？）對。（審判長問：後來水管丁○○怎麼接的？）用挖土機把路面挖開然後接上的。（審判長問：接好之後，原來挖開的路有埋好嗎？）有」等語（詳本院卷第209至218頁）。然被告於96年5月8日僱用陳家智至系爭土地上作業情形，業據陳家智於警詢證稱：「丁○○他本人於96年5月8日的早上8點親自到達現場，指示我開挖土機挖路旁的雜草整地，現場的砂石是從山的這一邊挖至溪的這一邊，這是丁○○叫我挖的，我只有從山的這一邊把砂石挖起放至靠近河的這一邊，再把山邊挖過的痕跡整平」等語（詳偵卷第4至5頁），且警方於96年5月8日到現場時，僅有陳家智在場，被告並未在場，是當天陳家智在現場作業情形僅係在系爭土地之上開地政事務所複丈成果圖編號Ｂ、Ｃ部分挖取土石，再將土石堆置在編號Ａ部分，並無任何修補水管動作，且被告也未在場修補水管，足證上述證人甲○○所證稱部分並非96年5月8日之事，被告辯稱是證人甲○○請伊到場修補水管云云，乃張冠李戴之詞，自與本案無關。
②依上開陳家智警詢之證詞，被告僱請陳家智在系爭土地上
挖取土石，顯與整地或修補道路無關，且陳家智並無任何清除道路上瘀泥或土石之動作，已詳如前述，況參酌96年5月8日所拍攝之現場照片，亦不見該條道路有何瘀泥阻塞情形（見同上偵卷第14至19頁），益徵被告當日僱工至現場作業之目的與整理道路無涉。
③被告雖執南投縣政府於96年2月間以96年2月8日府地用字
第09600353630號違反區域計畫法案件處分書，作為僱請陳家智至系爭土地作業之依據，然上開處分書係處罰被告違規在南投縣○里鄉○○○段1690、1313、1695地號土地上堆置砂石，與系爭土地並無關連，且依南投縣政府96年5月8日會勘案件紀錄表實地情形概述第六點記載「行為人出示本府府地用字第0960035630號證明文件影本乙份，並非現場違規地點」；第七點亦詳載「該違規處分書（府地用字第00000000000）之違規堆置土石於現場上方約70公尺處，違規堆置土石目前勘查已清除完畢」等語（詳98年他字528號卷第8頁），參酌南投縣政府於96年3月6日及同月9日至上開處分書所載違規堆置砂石地點勘察照片（見98年偵字第3832號卷第20至22頁），該處地點並非系爭土地無誤。又被告於接到前揭處分書後，即於96年2月9日向南投縣政府提出清除計畫書（詳同上偵卷第53至80頁），且預計於二個月內將土石清除完畢，同時被告又於96年2月8日與溫河砂石有限公司訂立契約，約定由被告於96年2月13日前，將南投縣○里鄉○○○段1690、1313、1695地號土地上之砂石約二萬立方運送賣給該砂石公司，有契約書影本1紙在卷可佐（詳同上他字卷第76頁），該契約書內容並經上開砂石公司負責人許建良於偵查中到庭結證屬實（詳同上他字卷第68至69頁），足見被告於96年2、3月間早已將前開處分書所載違規堆置砂石部分清除完畢，被告自無再至系爭土地工作之必要。
④況被告於收受上述違反區域計畫法案件處分書後，即利用
此機會取得南投縣政府土石清運許可，以合法掩護非法之方式，自96年2月16日起，在同上地段第1312地號及第9020之1地號土地竊取砂石，嗣為警於96年3月9日中午12時許，在上開地點查獲，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以97年偵字第1901號案件提起公訴，經本院以97年度訴字第1048號案件另案審理中，此業據本院調取上開卷證資料核閱無誤（參卷附本院97年訴字第1048號卷宗影本），被告當已明知不得再至系爭土地附近採取土石，其竟然又於96年5月8日僱用不知情之陳家智駕駛挖土機為本件犯行，其有不法意圖至明。
4.綜上所述，被告並未受村民或村長委託至系爭土地整地或修補道路，被告僱用陳家智至現場作業情形亦與整地或修補道路無關，本件於96年5月8日為警查獲之地點，與被告之前違規堆置土石之地點尚有70公尺之遠，且被告於96年3月間即因在系爭地點附近違法挖取土石而被起訴，被告實無任何理由再於96年5月8日僱工在附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分，挖取土石並堆置在附圖編號Ａ部分，故被告前開所辯均屬飾詞狡辯之詞，委無足採，本件事證至為明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
二、所犯法條及刑之酌科：
（一）按水土保持法第三十二條第一項之在公有山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失罪，為實害犯，以發生水土流失之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失之結果者，應屬同條第四項未遂犯處罰之範疇（最高法院九十年度臺上字第五八二一號判決意旨參照）。查系爭土地係屬未登錄之公有山坡地，被告在系爭土地附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分從事採取土石之使用，然尚未發生水土流失之結果，是核被告丁○○之所為，係犯水土保持法三十二條第四項、第一項之在公有山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪。
（二）被告僱請不知情之陳家智從事上開犯行，為間接正犯。
（三）按山坡地保育利用條例係六十五年四月二十九日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於八十三年五月二十七日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第八條第一項第五款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院九十三年度台上字第三三八０號判決參照）。故被告未經主管機關同意，在經公告為山坡地之公有土地為上開採取土石之行為，雖尚未致使水土流失，然依特別法優於普通法適用原則，自應僅論以水土保持法第三十二條第四項、第一項之在公有山坡地未經同意擅自從事採取土石之使用行為，致生水土流失未遂罪。公訴人認被告上開所為，係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，容有未洽，惟其基本犯罪事實同一，爰依法變更起訴法條，併此敘明。
（四）被告在公有山坡地未經同意擅自開挖採取土石，惟未致生水土流失，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
（五）爰審酌被告無視法令禁制，擅自開挖土地，破壞地貌，致產生水土流失之危險，且其於96年3月間因類此行為已被起訴，仍於96年5月間再為本件犯行，惡性不輕，惟開挖面積尚非鉅大及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（六）末按水土保持法第32條第5項係規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是上開墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收（參見最高法院93年度臺上字第2825、2751號判決）。被告係利用不知情之挖土機司機即證人陳家智為開挖犯行，業如前述，該挖土機屬於證人陳家智之父陳聰敏所有，並非被告所有之物，業經證人陳家智及被告詳述在卷，觀之上開最高法院判決意旨，自不得依水土保持法第32條第5項諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，水土保持法第三十二條第四項、第一項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事刑四庭 審判長法 官 黃光進
法 官 賴秀雯法 官 廖慧娟以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳心怡中 華 民 國 99 年 3 月 31 日附錄論罪科刑法條水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。