臺灣南投地方法院刑事判決 98年度訴字第67號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
乙○○上列 二人共 同指定辯護人 本院公設辯護人戊○○上列被告等因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵續字第五四號），本院判決如下：
主 文丁○○、乙○○共同在私人山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失，未遂，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年。
事 實
一、丁○○、乙○○二人係兄妹，其等均明知坐落南投縣（以下均不引縣○○○鄉○○段第一Ｏ七二地號土地（以下簡稱為系爭土地）經臺灣省政府依山坡地保育利用條例第三條規定劃定，由行政院於民國六十八年十一月二十一日以臺六十八經字第一一七Ｏ一號函核定後，再經臺灣省政府於六十九年二月六日以六九府農山字第一二Ｏ一六六號公告為山坡地保育利用條例所稱之山坡地；其後並經行政院於八十五年一月十三日以臺八十五農字第Ｏ一三三五號函核定及臺灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號核定公告引用為水土保持法所稱之山坡地；又系爭土地之所有權已於九十二年二月七日，經仁愛鄉公所依原住民保留地開發管理辦法所定審核之要件，將之移轉予其二人之嬸嬸甲○○，竟仍於九十六年二月間，基於違反水土保持法之犯意聯絡，均未經甲○○之同意，共同在系爭土地上砍除部分竹子，並共同出資僱請而利用不知情之工人搭蓋面積為十五平方公尺之鐵皮屋工作物（詳如附圖編號Ａ所示，以下簡稱為系爭鐵皮屋，又該鐵皮屋已於九十七年年初經丁○○、乙○○拆除而回復原狀）供做工寮使用而占用該處，惟尚未造成水土流失之結果。
二、案經甲○○訴由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：本案以下所引用之證據，就證據能力部分，檢察官、被告丁○○、乙○○及其等共同指定辯護人迄本院言詞辯論終結前均無異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，復均認為適當，自均得做為認定犯罪事實之證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠就系爭土地經臺灣省政府依山坡地保育利用條例第三條規定
劃定，由行政院於六十八年十一月二十一日以臺六十八經字第一一七Ｏ一號函核定後，再經臺灣省政府於六十九年二月六日以六九府農山字第一二Ｏ一六六號公告為山坡地保育利用條例所稱之山坡地；其後並經行政院於八十五年一月十三日以臺八十五農字第Ｏ一三三五號函核定及臺灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號核定公告引用為水土保持法所稱之山坡地乙節，有上開所示函件、公告各一份均影本在卷可稽（見本院卷第九八頁至第一Ｏ八頁），此先予認明。
㈡又系爭土地係於五十八年九月三十日為總登記，嗣於八十六
年五月五日由告訴人甲○○為耕作權設定，至九十一年十月十八日耕作權期間屆滿，告訴人再於九十二年二月七日以因耕作權期間屆滿取得所有權而為所有權與耕作權混同登記乙節，有土地登記第二類謄本影本、南投縣埔里地政事務所民眾閱覽《異動索引》各一份在卷可稽，並有告訴人申請設定系爭土地耕作權之土地登記申請書含附件影本一份、南投縣仁愛鄉公所九十八年七月三日仁鄉土管字第０９８００１０５５５號函及所附因耕作權期間屆滿申請辦理所有權移轉登記之土地登記申請書、受理原住民申請原住民保留地所有權移轉、南投縣仁愛鄉公所九十一年十一月十一日仁鄉地字第０９１００１７５３７號函、南投縣政府原住民行政局九十一年十月十八日府原建字第Z0000000000號函及所附所有權移轉審查結果、因工作權期間屆滿申請混同土地登記申請書、土地所有權狀、南投縣仁愛鄉山地保留地所有權移轉清冊（耕作權）、他項權利證明書、農地承受人承諾書、土地登記謄本、臺灣省南投縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊、異動索引查詢資料、土地建物查詢資料等件均影本附卷可考（見臺灣南投地方法院檢察署九十七年度他字第一Ｏ一號偵查卷第六頁；本院九十六年度訴字第二七六號返還土地等案民事案件〔以下簡稱為系爭前民事案件〕民事卷宗第五七頁至第六二頁；本院卷第三五頁、第四Ｏ頁至第六Ｏ頁）。
㈢而被告二人對於其等係於九十六年二月間，共同在系爭土地
上砍除竹子後，共同出資僱請不知情之工人在該處搭蓋系爭鐵皮屋供做工寮使用乙節均坦承不諱，且有現場照片七幀、南投縣埔里地政事務所土地複丈成果圖影本一紙在卷可憑（見臺灣南投地方法院檢察署九十七年度聲他字第二七四號卷第四頁；同檢察署九十七年度偵續字第五四號偵查卷第四二頁至第四四頁），此節確堪認定。再就被告二人是否係於知悉系爭土地已屬告訴人所有仍共同為上揭搭蓋系爭鐵皮屋行為部分，查被告乙○○於本院審理中自承：告訴人辦好土地登記五年以後，就讓伊等知道，說土地辦好了，要跟伊等談如何分法，之後她又說不要分，要向伊等要新臺幣三十萬元，伊等表示沒有錢等語（參見本院卷第一二六頁）；佐以其另供稱略以：告訴人是大約在八十七年間告訴伊要辦耕作權之登記等語（參見同卷第一二七頁），則綜合其上述等供詞，可知被告二人係於八十七年間知悉告訴人將就系爭土地辦理耕作權登記，再於九十二年間知悉告訴人已可辦理所有權登記，而其時囿於經濟因素，未與告訴人協調，綜此已可認被告二人於九十二年間，應確已知悉系爭土地之所有權業為告訴人所取得，則其等仍於九十六年二月間未經告訴人同意，共同為上述占用他人山坡地興建系爭鐵皮屋工作物之行為，被告二人之犯行已可認定。
㈣被告二人及其等共同指定辯護人為被告等所辯尚非可採，及形式上對其等有利之證據仍無從為有利其等認定之理由：
被告二人辯稱略以：系爭土地早期為伊等父親吳萬力所開耕，且登記在吳萬力名下，嗣吳萬力過世後，始由吳萬力之兄吳枝木代表家族為登記，後伊嬸嬸即告訴人有不同做法，以各種方式取得形式上合法權利，伊等係信任告訴人。又伊等係於在系爭土地上砍除竹子及搭蓋系爭鐵皮屋後，始知系爭土地所有權已為告訴人取得，因之伊等於興建系爭鐵皮屋時，並無犯意等語。經查：
⒈就被告二人及其等共同指定辯護人辯稱系爭土地之使用人
實為被告二人之父吳萬力乙節，查南投縣仁愛鄉公所曾於系爭前民事案件審理時，以九十六年十二月十七日仁鄉土農字第０９６００１８６９７號函函覆本院表示略以：系爭土地原始使用人為告訴人之夫吳枝木，八十六年間告訴人提出設定登記，經本鄉土地權利審查委員會八十六年四月份審查會審議通過後，依「原住民保留地開發管理辦法」及「臺灣省簡化原住民保留地各種用地申請處理程序及授權事項暨申請作業須知」等規定送至埔里地政事務所辦理登記手續等語，此有該函及所附臺灣省南投縣○○鄉○○段山地保留地暫行管理地籍清冊、被繼承人吳枝木繼承系統表、同意書、未、成年人遺產繼承權拋棄書等件均影本在卷可考（見系爭前民事案件卷第八六頁至第九二頁）。而本院就系爭土地歷來登記使用人乙節，再函詢南投縣仁愛鄉公所，該公所以九十八年八月四日仁鄉土管字第０９８００１２５６５號函附清冊影本與原住民保留地網際網路土地管理資訊系統查詢畫面、臺灣省南投縣○○鄉○○段山地保留地暫行管理地籍清冊影本各一份回覆本院（見本院卷第六四頁至第六七頁、第七三頁）。依上述等資料，均僅見系爭土地之使用人為告訴人之夫吳枝木，以及於八十四年度為現況調查時，使用人為吳潘阿好，現況使用情形之使用人亦為吳潘阿好，而均未見被告二人之父吳萬力之名，依此已堪認被告二人辯稱系爭土地早期為伊等父親吳萬力所開耕，且登記在吳萬力名下等語核與事實有間。況依卷附臺灣省南投縣仁愛鄉山地保留地土地調查歸戶清冊影本顯示（見臺灣南投地方法院檢察署九十七年度聲他字第二七四號偵查卷第五頁至第六頁），歸戶於吳枝木之多筆土地中，僅坐○○○鄉○○村○○段第一二ＯＯ地號土地於備考欄處記載有「使用人：（兄）吳萬力」等文字，然系爭土地之備考欄處則無上揭記載，依此客觀資料亦難認吳萬力曾為系爭土地之使用人，從而被告二人及其等共同指定辯護人此部分辯解即非可採。
⒉而證人即與被告二人居住同村莊之丙○○固於本院審理中
證述略以：於記憶中，伊就讀小學三年級至六年級尚未出外唸書時，系爭土地係由被告二人之父母及被告二人之大哥吳順來在使用、種玉米等語（參見本院卷第一一四頁、第一一六頁至第一一七頁）。然其另亦證稱：於七十一年間伊至彰化當獸醫，七十一年至九十一年該處均為竹林無人使用，伊亦未見到系爭土地之竹筍由何人採收。又原住民有互相幫忙的習慣，故農忙時，幾乎每塊地上都可能看到任何人出現等語（參見本院卷第一一五頁、第一一九頁）。依此堪知於七十一年至九十一年該段長時期內，系爭土地因長滿竹林難認有何使用情形，而於七十一年之前復因原住民間本有互相幫忙之習慣，亦不能以證人曾見被告二人之父母及大哥在系爭土地上工作即逕認系爭土地之原使用人即為被告等之父吳萬力，而為反於上揭臺灣省南投縣○○鄉○○段山地保留地暫行管理地籍清冊記載之認定。又證人另證稱：依伊之觀察，系爭土地應該是由吳枝木、吳萬力共同繼承，該二人過世後，應由他們的子孫來共同繼承等語（參見本院卷第一一六頁），則僅屬證人之個人意見，綜此，證人丙○○之證詞尚不能作為有利於被告二人之認定。
㈤綜上所述，被告二人縱或認為依據原住民傳統或其他習慣
，抑或就系爭土地所有權取得過程認為不公而有不甘，然此均不能阻礙其等確認知系爭土地已於九十二年間由告訴人取得所有權之事實認定，則其等犯行如前所述已均堪認定，即均應予以論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：㈠按山坡地保育利用條例第三十四條第一項及水土保持法第三
十二條第一項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第三十四條第一項及水土保持法第三十二條第一項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於八十三年五月二十七日制定公布，同年十月二十一日修正公布第三十二條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於六十五年四月二十九日制定公布，並於八十七年一月七日修正公布第三十四條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第一條第二項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第三十二條第四項、第一項前段規定處斷（最高法院九十六年度台上字第一四九八號判決參照）。
㈡被告丁○○、乙○○未經告訴人甲○○之同意，在系爭土地
上砍除竹林後共同出資興建系爭鐵皮屋供做工寮使用予以占用，惟未生水土流失之結果，核其等所為，均係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之私人山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪。
㈢被告二人間就上述犯行有犯意聯絡與行為分擔，俱屬共同正
犯。又其等係共同出資利用不知情之工人為上述犯行，並俱屬共同正犯。
㈣被告等之犯行既均屬未遂，爰各依刑法第二十五條第二項規定均減輕其刑。
㈤爰審酌被告：⑴前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各二份附於本院卷、偵查卷內可憑，素行均尚佳；⑵依原住民傳統或其他習慣，認為其等就系爭土地應得行使權力之犯罪緣由；⑶利用不知情之工人在系爭土地搭蓋面積為十五平方公尺之系爭鐵皮屋工作物，占用範圍尚非甚廣，利用形式亦屬溫和，對水土保持之危害非深；⑷並已於九十七年年初將系爭鐵皮屋拆除，回復原狀等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈥被告二人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已
如上述，本院審酌被告等之上述犯罪緣由，嗣後並已將占用之系爭鐵皮屋拆除回復原狀，復於本院審理中均表示只希望能儘速走完刑事程序，土地伊等均已放棄等語（參見本院卷第一二八頁），認其二人經此次刑事程序後，應均能知所警惕，而俱無再犯之虞，而所宣告之刑，均應以暫不執行為適當，爰併各予宣告如主文所示之緩刑，以勵自新。
㈦又系爭鐵皮屋工作物業經被告等於九十七年年初拆除回復原
狀，此據被告乙○○供明在卷（參見本院卷第三一頁），自已無沒收之客體存在，本院即無再為沒收諭知之必要，末予敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第四項、第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官蔣志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
審判長法官 廖 立 頓法 官 古 瑞 君法 官 廖 健 男以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書 記 官 孫 庠 熙中 華 民 國 99 年 3 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。