臺灣南投地方法院刑事判決 99年度易字第544號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 李濯清選任辯護人 許哲嘉律師上列被告因妨害秘密罪等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3360號），本院判決如下：
主 文李濯清無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李濯清為洪平欣之夫，李濯清前曾對洪平欣實施家庭暴力及竊錄家人談話內容等騷擾之行為，經洪平欣向本院聲請核發民事通常保護令，本院於民國99年6月30日，核發99年度家護字第174號民事通常保護令，裁定命李濯清不得對洪平欣及2人之子女實施家庭暴力行為、不得直接或間接對洪平欣為騷擾、跟蹤之行為，亦不得在家中設置錄音筆偷錄家人談話等等。惟李濯清於收受知悉該保護令之內容後，竟仍基於違反前開保護令及無故利用工具窺視他人非公開活動之犯意，於收受保護令後某日，為掌握洪平欣之行蹤，在南投縣○○鎮○○里○○街○○○號住處騎樓，將其向不知情之林添成所借得之追蹤器1組，裝置在洪平欣所駕駛之車牌號碼0000000號自小客車內，再以電話號碼049─0000000號之室內電話、電話號碼0986─967783號、0373─111853號之行動電話撥打追蹤器裡SIM卡之門號（門號0976─197887號），由藍芽接受器接受該追蹤器所發射之訊號後，將訊號轉至李濯清上開住處電腦之地圖程式上，而獲悉洪平欣非公開之行動蹤跡，致以騷擾方式違反上開通常保護令。嗣於99年7月16日9時許，洪平欣在上開住處清洗車輛時，始發現上開追蹤器，經報警處理後，為警在同日18時30分許，在被告住處扣得藍芽接收器1個、戰X警衛星定位防盜尋車系統使用說明書1本、藍芽解碼器使用電腦/筆電定位尋車方式1份、地圖光碟1片，因認李濯清涉犯刑法第315條之1第2款（起訴書原載為同條第1款，經實施公訴檢察官更正為同條第2款）妨害秘密罪、家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪嫌。
二、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、檢察官認被告涉犯刑法第315條之1第2款（起訴書原載為同條第1款，經實施公訴檢察官更正為同條第2款）妨害秘密罪、家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪，係以告訴人洪平欣之指述，並有0976─197887號門號通聯調閱查詢單
1 份、照片10張在卷可稽，且有扣案之追蹤器及SIM卡（序號000000000000000號、門號0976─197887號）、藍芽接收器1個、戰X警衛星定位防盜尋車系統使用說明書1本、「藍芽解碼器使用電腦/筆電定位尋車方式」說明1份、地圖光碟1片及本院99年度家護字第174號民事通常保護令為其主要論據。訊之被告李濯清則堅決否認有上開犯行，並辯稱：伊是在保護令之前就向林添成拿GPS回來裝，伊是有裝上車子，但並未追蹤到等語，被告之選任辯護人則以有無妨礙秘密罪，法條是要窺視他人非公開活動，而追蹤器所掌握的是車速和車子的行蹤，車子在馬路上行駛不是非公開的活動，且起訴書並未敘明被告究竟「竊錄」洪平欣哪些具體之「非公開活動」？是否竊錄成功？而被告所裝置之追蹤器在被發現前，從未測試成功，竊錄之資訊尚未顯現於地圖之上，尚未達既遂之程度等詞為辯。
五、本院查：
（一）按刑法第315條之1第2款之「非公開之活動」要件，在日常生活領域中隱然存在一條公與私的界線，當他人進入私人空間，隱私保護主張即應被承認。這條界線不會因為個人到公共場所或工作場所而消失，因為隱私之主觀需求，根基於每個人都希望被尊重的意願，沒有人會放棄。只是必須考量保護之必要性、執行成本與可能性，或其他公共利益而在妥協下設定此界線。此界線即是合理的隱私期待。（蔡蕙芳，刑法第三一五條之一「身體隱私部位」之涵義，月旦裁判時報，第七期，第117頁，2011年2月）；或認：「非公開之活動」不能僅利用物理性場所來界定，必須另外再以活動的內容來加以限縮。非公開的活動是指人們通常不會想要讓無關的他人所知悉的、不會輕易同意讓他人知悉的活動，亦即，一旦被公開可能使其產生心理上之痛苦或不安，即構成本罪「非公開」之要件（李茂生，刑法秘密罪章新修條文評釋，月旦法學雜誌，第51期，1999年8月，第105頁）。本件被害人洪平欣駕車外出前往之地點，本有不欲他人隨意知悉之合理期待，且雖就物理之狀態下，車輛行駛於道路固屬公眾之場所，然就道路上之車輛行車狀態、到達地點以及活動之蹤跡，一般人應有不欲他人知悉的期待，一旦個人行蹤遭人掌握，將使生活陷於不安，而生精神上之痛苦，是行車軌跡及到達地點與活動蹤跡，仍應屬刑法第315條之1「非公開之活動」之涵攝範圍，被告之選任辯護人此部分所辯尚非可採。
（二）次按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條定有明文。而刑法第315條之1第2款並未規定處罰未遂犯，因此，僅得就該罪之既遂犯加以處罰。既未遂之區別應以行為人利用工具或設備，或錄音、照相、錄影或電磁紀錄開始實行窺視、竊聽或竊錄他人非估開活動、言論或談話之行為為著手，未生錄得他人私生活內容之結果未遂，已生窺得、聽聞或錄取他人之非公開活動、言論或談話之結果為既遂。經查：
1.證人林添成；（即本案將追蹤器等物交付被告者）於本院審理中結證稱：本件追蹤器要搭配遠傳的SIM卡使用，要透過電腦，因為有一個傳輸線、連結器，然後透過電腦、網路、衛星來連結就可以使用。因為序號是固定的，而連結器是在電腦上面然後會有一個程式，進入電腦之後就可以搜尋到該追蹤器的位置（本院卷第40頁）；證人即承辦本案警員張瑞倉亦於本院審理中結證稱：追蹤器需裝在車上，追蹤器裡面有一張SIM卡，有套電腦程式要灌在電腦，再由手機撥打追蹤器裡面SIM卡的號碼，此時再從電腦程式去看就知道車子的位置。伊以前辦案曾碰到過，所以知道等語（本院卷第105頁）。
2.證人洪平欣於警詢時供證稱：「不知道電腦內是否有追蹤器地圖程式，又因我住處電腦前幾天故障有送修理，目前電腦內沒有追蹤器地圖程式」（偵查卷第15頁反面），然其於本院審理中則證稱：「我在家中電腦看到一個程式，那是GPS的程式，因為電腦桌面上突然出現一個小的圖案，然後我就打開進去看，覺得很奇怪，就問小孩，小孩就說應該是GPS，至於在警詢中所言，因為之前並不知道那個就是GPS，後來電腦有送修，我也不知道該程式是否還在電腦裡面（本院卷第49至52頁）；證人李雨靜（被告及告訴人之女）同日證稱：「洪平欣在電腦發現奇怪圖示時我在場，是我母親（按即洪平欣）發現後叫我過去，我點進去後，要我們輸入位置什麼的，但是我們不會使用就關掉了」（本院卷第54頁）。繼稱：「電腦圖示按進去就有很多圖案，然後看要如何操作滑鼠移動過去之後，就會顯示字體，看是否要安裝。」經本院提示偵查卷第59至61頁圖示時，復證稱：「點進去會有偵卷第60頁上中下方的圖示，但是我沒有點安裝，然後我點選的是偵卷第60頁中間圖裡面的圖案」（本院卷第56頁）。
3.綜就證人林添成、張瑞倉所言，本件追蹤器之使用，仍須於電腦中安裝其程式始得追蹤位置，方得達到已生錄取他人之非公開活動之結果。惟觀諸證人李雨靜所言：「電腦圖示按進去就有很多圖案，然後看要如何操作滑鼠移動過去之後，就會顯示字體，看是否要安裝。」…「其並未點安裝」等語。準此，顯見該電腦程式在李雨靜本次操作之前並未安裝完成，否則何需進入該圖示仍須點安裝？電腦程式既然在此之前尚未安裝完成，自無法以該程式追蹤被害人洪平欣之位置，而達到已生錄取他人之非公開活動之結果。至於證人李雨靜嗣稱：「我點選的是偵卷第60頁中間圖裡面的圖案」，稽之偵查卷第60頁中間圖示（按該頁共上中下三個圖示），乃藍芽程式安裝完成後出現之畫面，此參該頁安裝說明自明，本院研判應係李雨靜操作時誤行點入安裝所造成。退步而言，即便並非李雨靜所誤載安裝，並參酌證人洪平欣上開警詢及本院審理中之證言，亦均無法證明被告裝上追蹤器於洪平欣使用之汽車後，已在電腦中產生錄取他人之非公開活動結果之事實。
4.檢察官所指扣案之地圖光碟片，經本院於審理時當庭勘驗，該光碟內所紀錄之程式及資料均係安裝暨應用程式或相關資料及使用手冊，並未有何使用程式後所產生之紀錄或結果，此有筆錄存卷可按（本院卷第108頁），亦無從證明被告之行為已生錄取他人之非公開活動結果。
5.至於公訴人以本件被告既於系爭自小客車上裝設GPS定位系統，並以撥打裝設於上開定位系統SIM卡門號之方式，將系爭自小客車之行車軌跡及到達地點與活動蹤跡以電磁紀錄之方式竊錄至被告所有之「手提電腦」，其行為已屬既遂乙節，經查本件卷證及扣案物品均無被告之手提電腦，當無竊錄至該「手提電腦」可言。
6.公訴人復以：被告如非為竊錄他人行蹤，何需大費周章將具追蹤功能之定位系統裝置於系爭自小客車之上，並頻繁撥打裝置於系爭定位系統中之SIM卡號碼，衡情以論，被告應已透過相關軟將告訴人之行蹤顯示於地圖之上。經查被告將追蹤器裝置於洪平欣使用之汽車上，為被告所是認，其行為固屬非是，然如前述並無證據得以確切證明被告已因操作電腦相關軟體得到錄取他人之非公開活動結果，尚不得以推測之詞遽認被告之行為已達刑法第315條之1第2款妨害秘密罪「既遂」之程度。
（三）違反法院依家庭暴力防治法第十四條第一項、第十六條第三項所為之禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為之裁定者，為同法所稱違反保護令罪，家庭暴力防治法第61條第2款定有明文。又，就違反保護令之騷擾、跟蹤行為而言，僅需有騷擾、跟蹤之行為即足構成犯罪，不需達到已生錄取他人之非公開活動結果，此與前述妨害秘密罪之構成要件容有不同。然查：
1.本件被告固於99年 6月30日受本院裁定不得對洪平欣直接或間接為騷擾、跟蹤之行為，此有本院99年度家護字第174號通常保護令附卷足憑，惟該通常保護令係於同年7月13日始送達被告，亦經本院調卷查明屬實，並有該送達回證影本存於本案可考。申言之，該保護令既於99年7月13日送達被告，即自斯日起始發生保護令禁止被告騷擾、跟蹤洪平欣之效力，如有違反，方得依上開家庭暴力防治法之規定處罰。
2.爰此，本案應探究者係被告有無於99年 7月13日之後仍直接或間接為騷擾、跟蹤之行為？查被告於99年 6月中旬，在洪平欣所使用之汽車內裝置追蹤器，為其於本院審理中所供認（本院卷第110頁），固屬99年7月13日保護令送達生效前所設，但99年 7月13日保護令送達生效後，被告有義務將之拆除卻未立即為之，直至洪平欣於同年月16日發現報警取下追蹤器前，仍有直接或間接為騷擾、跟蹤行為之可能，故本件應審認者在於99年 7月13日至99年 7月16日被告有無直接或間接為騷擾、跟蹤之行為？卷查被告於99年7月12日曾多次撥打0000000000 號電話試圖追蹤，然99年 7月13日至15日則僅有二通簡訊，其一為99年 7月15日18時25分57秒，通話秒數0秒；99年7月15日18時26分02秒，通話秒數0 秒，此有通聯調閱查詢單存卷可稽（偵查卷第38至50頁），經本院訊問證人張瑞倉時證稱：這是遠傳電訊發的廣告簡訊，另一通則是收簡訊的紀錄等詞（本院第105 頁），具見並非被告於該日為直接或間接為騷擾、跟蹤行為。本院復再度函請遠傳電信股份有限公司查詢99年7月13日至16日關於0000000000 號行動電話之通聯紀錄，惟已逾保存期限而無法提供，亦有該公司100年4月14日遠傳（企營）字第10010402197 號函在卷可參（本院卷第93頁），均無從證明被告於99年 7月13日至99年 7月16日違反保護令而為直接或間接為騷擾、跟蹤之行為。
（三）此外，復查無其他積極事證足以確切證明被告有檢察官所指上開妨害秘密或違反保護令犯行，然揆諸前揭說明，仍應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項判決如主文。
本案經檢察官葉耀群到庭執行職務中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
刑事第五庭 法 官 邱 志 平以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉 綺中 華 民 國 100 年 5 月 31 日