臺灣南投地方法院刑事判決 99年度智易字第5號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 李芳全選任辯護人 吳紹貴律師
羅明通律師被 告 莊臻松選任辯護人 陳胘富律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3172號），本院判決如下：
主 文李芳全、莊臻松均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李芳全係永信藥品工業股份有限公司（下稱永信公司）之負責人，被告莊臻松則係冠益製茶廠之負責人，其2 人意圖營利，明知「加碼茶」、「加碼」係告訴人歐碧幸分於民國94年9 月16日依序註冊之商標（商標註冊號數依序為第00000000號、第00000000號、第00000000號及00000000號、權利期間依序自94年9 月16日起至104 年9 月15日、94年5 月16日起至104 年5 月15日止、97年5 月1 日起至107 年4 月30日止、97年5 月1 日起至107 年4 月30日止，下統稱系爭商標），現均仍在專用期間內，竟未經告訴人即商標專用權人歐碧幸同意，意圖欺騙他人，被告李芳全自98年7 月24日起，擅自在網路上，於「伽傌軟膠囊」、「伽傌口含錠」、「伽傌綠茶粉」等類似商品（下稱系爭產品），使用近似之商標；另被告莊臻松則自95年12月15日起，擅自在網路上，於「加碼茶」等同一商品，使用相同之商標，而出售牟利，均有使相關消費者對系爭商標之產品發生混淆誤認之虞。因認被告李芳全、莊臻松均涉犯商標法第81條第1 項之罪（按商標法業於100 年修正公布，惟生效日期另由行政院定之，而行政院迄今仍未公布生效日，故仍適用舊法而不涉及新舊法比較，本案以下所提及之法條條號均依照修正前法條）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例及99年度台上字第634 號刑事判決意旨參照）。
三、公訴人認被告李芳全、莊臻松分別涉犯商標法第81條第1 項之罪嫌，無非係以上揭事實業據告訴代理人李振昇指述甚詳，並有經濟部智慧財產局（下稱智財局）系爭商標之商標註冊證、購物網站資料、存證信函、永信公司發行之健康易購誌雜誌、網路搜尋資料、HAC 產品之外包裝、網路購物資料、冠益製茶行之網頁資料、智財局99年7 月8 日（99）智商0305字第09980319330 號函等附卷作為主要論據。然訊據被告李芳全固坦承其為永信公司負責人，且該公司生產HAC 系列商品之外包裝上確有部分商品使用「伽傌」等字樣，然堅決否認有何於同一或類似商品擅自使用近似系爭商標之犯行，辯稱：伊雖係永信公司負責人，然該公司之事務皆已專業分工，系爭產品之外觀、設計、標示等業務均委由公司專責部門處理，伊對此並不知情；且系爭產品外包裝之「伽碼」文字並非作為商標使用，係因系爭產品內含有γ- 胺基丁酸之麩胺酸發酵物（GABA）或GAMA等成分而音譯成中文文字，係基於善意合理使用之方法，將系爭產品之內容成分在外包裝上說明，且系爭產品之商標為HAC ，使消費者得以辨識、區分商品之來源；系爭商標之註冊商品類別與系爭產品並非同一或類似、且系爭商標與「伽傌」，兩者中文文字、注音皆不同，且施以異時異地觀察，亦不至使人有混淆誤認之虞等情，故未侵害告訴人系爭商標權之犯行等語。被告莊臻松亦坦承在自身產品外包裝上有「佳葉龍茶（加碼茶）」等字樣，惟否認有何侵害告訴人商標之犯意，辯稱：其係以「冠益」之品牌行銷，「加碼茶」係作為佳葉龍茶之說明，此因「加碼茶」等同於佳葉龍茶之通俗稱呼，已在茶農間普遍使用，屬於善意且合理使用之情形；且伊早在告訴人取得系爭商標註冊前，已使用「加碼茶」於伊生產之茶葉，亦符合商標法第30條第1 項第1 款善意先使用規定等語。
四、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得做為證據，同法第158 條之3 亦定有明文。經查，告訴代理人李振昇於偵訊時向檢察官所為陳述（見99年度他字第313 號卷，【下稱他卷】第50頁）未經具結，依前開規定應不具證據能力。另智財局回覆歐碧幸之電子郵件（見他卷第11頁至第12頁）、智財局99年7 月8 日（99）智商0305字第09980319330 號函（見他卷第107 頁至第118 頁）等，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，復經被告2 人及其等辯護人於本院準備程序時主張不得作為證據（本院卷一第100 頁），且無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定之例外情形，是以，告訴代理人李振昇於偵訊時之陳述及智財局之相關函文，依同法第159 條第1 項規定，自無證據能力。
㈡書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同
之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗。又所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第159條之1 至第159 條之5 有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院98年度台上字第7301號判決意旨參照）。查公訴人於101 年1 月10日、101 年3 月20日及10
1 年3 月21日本院審理時所提出相關簡報、網頁資料、電子郵件等證據資料（見本院卷二第78頁至第84頁、第88頁至第89頁、本院卷三第100 頁至第112 頁、第113 頁至第114 頁、第146 頁至第147 頁），係以該等證據內有告訴人推廣系爭商標之商品之陳述、告訴人曾對侵害商標權之人提出告訴、永信公司總經理室所發出之電子郵件內容涉有「加碼茶」、超俊公司為冠益製茶廠之經銷商、佳葉龍茶及冠益製茶廠之網頁資料有「加碼」2 字等，作為本案被告2 人所涉犯嫌之證據，公訴人雖認該等證據為書證，然依上開說明，其等性質上仍屬傳聞證據，且經被告2 人之辯護人等均於審判時主張無證據能力（本院卷三第76頁至第77頁），又無同法第
159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定，自無證據能力。另告訴人於偵查中所提出之網頁資料（見他卷第91頁至第100 頁）、及卷附之六好生活禪內容節錄、KingNet「健康歡樂王國」國家網路醫院之免費醫療諮詢網站列印資料、大紀元網路報紙列印資料等證據（見99年度偵字第3172號卷，【下稱偵卷】第31頁至32頁、第48頁至第50頁、第55頁至第56頁、本院卷一第33頁、第34頁至第36頁），內容係介紹「GABA」以及加碼茶，公訴人雖認該等證據為書證，惟依上開說明，性質上應屬傳聞證據，且經被告李芳全及其辯護人於審判時主張無證據能力（本院卷三第58頁、第61頁至第63頁），又無同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定，自無證據能力。另系爭產品之相關購物網站網路列印資料（見偵卷第9 頁至25頁），僅係該等網站之網頁予以列印，且係以該等網頁之畫面做為證據，性質上應係物證，又告訴人寄給被告莊臻松之存證信函等（見本院卷二第90頁），公訴人係以其上之日期作為證據資料，依前揭說明，亦應屬物證，被告李芳全及其辯護人主張該等證據係屬傳聞證據而無證據能力等語（見本院卷三第60頁），容有誤會。至智財局商標註冊證、商標資料檢索服務、商標註冊簿及商標權資料列印等（見他卷第8 頁至第10頁、第38頁、第67頁至第70頁、第109 頁至116 頁背面、本院卷一第170 頁至第172 頁）係智財局就許可註冊之商標授予之文書並置於該局網站上供人查詢之資料，本質上係書證，亦無傳聞法則適用之餘地。是以，上開物證並非公務員違背法定程序所取得，應有證據能力。
㈢按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人等）於審判外
之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件判決後述所引用之證據，因檢察官、被告2 人及其等辯護人等均於本院準備程序及審判程序時均表示無意見（見本院卷一第78頁、第100 頁、第112 頁至第115 頁、本院卷三第50頁至第81頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
五、被告李芳全無罪部分：㈠「加碼」、「加碼茶」商標業經智財局審核通過且為告訴人
所有，分別為註冊號數為第00000000號（類別為商標法施行細則第13條第30類，下稱第30類別），權利期間為94年9 月
16 日 起至104 年9 月15日、註冊號數為第00000000號（類別為修正前商標法施行細則第49條第30類，與前述第30類別相同），權利期間為94年5 月16日起至104 年5 月15日止、註冊號數為第00000000號（類別為商標法施行細則第13條第
5 類，下稱第5 類別）、權利期間為97年5 月1 日起至 107年4 月30日止、註冊號數為第00000000號（類別為第30類別）、權利期間為97年5 月1 日起至107 年4 月30日止等情，此有前開智財局商標註冊證3 份、智財局商標註冊簿4 份、商標權資料列印4 份、及商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細3 張在卷足憑（見他卷第8 頁至第10頁、第109 頁至第
116 頁、本院卷一第170 頁至第172 頁），足認系爭商標確係經智財局核准通過之商標。又永信公司所出產之系爭產品上之「HAC 」係經智財局核准通過之商標，且系爭產品之外包裝上有「伽傌」2 字乙節，有智財局商標資料檢索服務4張（見他卷第67頁至第70頁）、系爭產品之外包裝（見他卷第25頁、第56頁至第57頁、本院卷一第132 頁、本院卷二第23頁）附卷可參，堪認該節為真實。
㈡按公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同
一人格主體，公司負責人為公司之代表，其為公司所為行為，除法律有明文規定應由其自負其責者外，應由公司負責。依刑法之一般原理，犯罪主體應與刑罰主體一致，即僅犯罪行為人始負刑事責任，刑罰係因犯罪行為人之犯罪行為而生之法律上效果，基於刑罰個別化之理論，因其行為而生之法律上效果，應歸屬於實行行為之人，此即為刑事責任個別化、刑止一身之原則（最高法院96年台上5520號判決可供參照）。又刑法所處罰之對象，係對於認識刑法所規定之「禁止規範」或「誡命規範」，卻仍實際以作為或不作為之方式違反該等規定之人。是若對於經提起公訴或自訴而於法院繫屬時，所審理之對象係實際行為人以外之人而非實際行為人，除有積極證據足認該人與行為人間有犯意聯絡或行為分擔，而得以共犯之理論予以論罪科刑外，其間或容有侵權行為之情事發生，亦僅屬民事損害賠償責任之問題，尚難遽以刑責相繩。是以，我國刑法既以處罰實際行為人為原則，公司本身或內部職員犯罪，除法令另有規定或負責人與之有犯意聯絡外，負責人並不當然有刑責。被告李芳全雖係永信公司之負責人，但不可據此逕即認其係侵害系爭商標之行為人，仍有其他積極證據以資佐證，始足以認定被告李芳全為行為人而處以刑罰。經查，基於永信公司內部事務之分配，被告李芳全雖係永信公司之董事長，且兼任總經理職位一職自95年起至100 年2 月7 日止，惟永信公司組織結構複雜，採取分層負責之管理方式，所受商品種類亦鉅，僅保健食品保養品之種類即有134 種之多，是以，被告李芳全僅對下級單位之業績達成率、損益平衡表等報表進行督導，單純僅看到報表數字，未參與系爭產品之設計、銷售，系爭產品之包裝、設計，均由永信公司健康生活事業部經理李其澧負責，且李其澧設計系爭產品之外包裝有「伽傌」文字時，並未洽詢永信公司之智慧財產單位是否侵權之虞等情，業據被告李芳全陳述甚詳（見本院卷三第81頁至第83頁），核與證人即永信公司健康生活事業部經理李其澧於本院審理時之證述相符（見本院卷三第17頁至第21頁），並有永信公司集團組織圖、系統圖及工作執掌等各1 份附卷可憑（見本院卷一第125 頁至第130 頁），足見被告李芳全未曾參與系爭產品外包裝之設計。是以，縱系爭商標業經報章雜誌所報導，惟無法證明系爭商標已屬著名商標而為一般人所得知，更無法藉此推論被告李芳全知悉系爭商標之存在，且被告李芳全雖係製造系爭產品之永信公司負責人，然其既未曾參與系爭產品之外包裝設計，難認被告李芳全有侵害系爭商標之行為。
㈡按商標法所稱之商標，應足以使商品或服務之相關消費者認
識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，係以具有特別顯著性之標誌，表彰其商品之出處，藉以與他人商品區別，防止仿冒，以保護消費者利益及促進工商企業之正常發展，其是否有欺罔公眾，或使公眾誤信者，自應斟酌一般商品購買人主觀之認識及業者一般使用方式，以資判斷是否因其標示，而使一般消費者對其商品之性質、出產地或製造者發生混淆誤認而誤購之虞，此觀之商標法第5 條、第6 條之規定及立法意旨自明。表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功能或其他說明者，不得註冊，商標法第23條第1 項第2 款亦定有明文。至於是否為「商品之區別標示或係商品之形狀、品質、功能或其他說明」，係依一般社會通念、交易情形及同業間，就該商品之實際使用狀況等綜合考量之。次按商標之作用，乃在表彰商標專用權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀商品之來源，使一般購買者認識該商標之商品，並藉以區別該商品之來源及其品質信譽，並使商標專用權人得因其商標商品，而在同一商品市場上建立其品牌之優越性而獲致應有之利潤，間接促使商標專用權人願投入更多經費與人力從事研究發展，因之商標法第82條，乃係對於侵害他人商標專用權之行為，所為之處罰規定，依該條款之規定係以：明知於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣而販賣者，為其犯罪構成要件，易言之，行為人主觀上必須具有故意之不法意圖，而其客觀上則必須於同一商品，使用「相同」或「近似」於他人註冊商標之圖樣者，始足該當。而條文所稱「相同」商標，係指與他人註冊商標完全相同，並無疑義，而所稱「近似」則以所使用之商標，足使一般人對該商品之來源與信譽發生混淆者，始足當之，至是否構成「近似」，應異時異地通體觀察，不得僅以對照比較為判斷之標準，亦即隔離觀察其總體或主要部分，如不足以引起混同誤認之虞者，即非屬近似。經查：
⒈被告李芳全之辯護人雖辯以：就系爭商標中，商標註冊號
數第0000000 號「加碼」商標，經智慧財產法院100 年度行商訴字第124 號行政判決，就該商標指定使用於「藥用茶、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑」商品部分均撤銷，智財局應就該商標指定使用於「藥用茶、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑」商品部分之商標評定事件另為處分，故認為該商標已非合法，被告李芳全自無侵害他人商標之情事云云。然按商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者、僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者、僅由其他不具識別性之標識所構成者。商標法第23條第1 項定有明文。
詳觀該行政判決全文內容，係認該商標所註冊之類別中，就「藥用茶、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑」商品部分，因「加碼」2 字作為該等商品成分、功用之說明，且「加碼」2 字已作為γ- 胺基丁酸之中文通用名稱，故認為「加碼」已違反商標法第23條第1 項第2 款、第
3 款規定，就「藥用茶、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑」商品部分不得作為商標使用，然就其他商品部分，仍認該商標具有識別性而得作為商標（見本院卷第12
6 頁至第134 頁）。而商標法第81條第1 項第2 款，第3款均規定類似之商品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，仍屬侵害商標權。是以，該商標既在「藥用茶、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑」以外商品之第5 類別仍得作為商標，則系爭產品雖係營養補充劑、營養補充膠囊，惟仍屬第5 類別，而與「藥用茶、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑」以外商品屬類似商品，故系爭產品如有使用近似於「加碼」之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，仍屬侵害商標權之行為，是被告李芳全之辯護人前開辯詞顯與事實不符。⒉參酌智財局93年4 月28日所頒混淆誤認之虞審查基準（見
本院卷一第183 頁至第191 頁），判斷2 商標間有無混淆誤認之虞，應參考之因素有：商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品/ 服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認之因素等，而商標法對於二項商標圖樣是否構成「近似」之判斷，應以一般商品購買人施以普通注意程度，就商標構成部分之全部為整體觀察，輔以商標圖樣中顯著之主要部分，比較其外觀、觀念、讀音、意匠設色等，異時、異地隔離觀察，以一般消費者模糊記憶為判斷（最高行政法院91年度判字第1559號判決、智慧財產法院99年度刑智上易字第96號判決可供參照）。查，「加碼」與「伽傌」，雖將2 者予以拆解分視，均有「力」、「口」、「馬」等中文部首，然應將「加碼」與「伽傌」2 者之字彙分別整體觀察、比較，否則以中文文字之編排組合方式而言，單單僅憑部分中文部首有所重複即認構成近似，將有失之過廣而使人易入於罪之情；又2 者不僅讀音上區別甚大，且在文字涵意上亦有不同，一般人對前者文字理解上，有籌碼提高或作為一種為商品訂價的方法，即在成本之外，酌加若干百分數，作為利潤，以決定產品售價等意義，而後者則會讓人聯想到「伽瑪」之誤寫，而「伽瑪」之名詞領域多在測量學、食品科技、通訊工程等方面，此有國立編譯館學術名詞資訊網- 名詞檢索查詢資料1 份在卷可參（見偵卷第77頁至第79頁），故一般人會認為「伽傌」係化學或元素名詞γ；另系爭產品之外包裝上，除將「伽傌」與「綠茶粉」、「口含錠」、「軟膠囊」等文字相連結外，亦使用永信公司之「HAC 」註冊商標，且「HAC 」在系爭產品之外包裝上予以放大、使用特殊字體，藉此與其他廠商之商品作區別，並在外包裝加上與化學元素γ英文念法相似「GABA」之文字，此情有前開系爭產品之外包裝附卷可查；再者，告訴人使用系爭商標之商品主要係用以推銷其自身製造之「佳葉龍茶」乙節，業據證人李振昇於本院審理時證述甚詳（見本院卷三第
5 頁），而系爭產品係屬保健產品。綜上，難認「加碼」與「伽傌」間有何致相關消費者混淆誤認之虞之情。前述智財局之函雖認「加碼」與「伽傌」2 者有使相關消費者混淆誤認之虞，然其係基於行政審查之觀點，與在本案中是否構成近似而應科以刑罰，在審查密度上應有不同，且該函亦無證據能力，自無從拘束本院之認定，附此敘明。
㈢按商標法第30條第1 項規定：「下列情形，不受他人商標權
之效力所拘束：一、凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者」。又所謂「善意且合理使用之方法」，就善意部分，非指不知情，而係指依一般商業交易習慣之普通使用方法，且非作為商標使用者，包括知悉他人商標權存在之合理使用，惟實務上有認為此「善意」係指民法上「不知情」，因而產生爭議，為釐清適用範圍，爰參考98年2 月26日歐洲共同體商標條例第12條規定，修正為「符合商業交易習慣之誠實信用方法」。另有關商標合理使用，包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種。所謂描述性合理使用，指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍。又所謂指示性合理使用，係指第三人以他人之商標指示該他人（即商標權人）或該他人之商品或服務；此種方式之使用，係利用他人商標指示該他人商品或服務來源之功能，用以表示自己商品或服務之品質、性質、特性、用途等，類此使用情形多出現於比較性廣告、維修服務，或用以表示自己零組件產品與商標權人之產品相容；凡此二者皆非作為自己商標使用，均不受商標權效力所拘束，且為我國實務上所肯認，爰參考德國商標法第23條規定，增訂指示性合理使用，尚包括表示商品或服務之「用途」，並酌作文字修正，以期周延（見該款100 年
6 月29日之立法理由）。至如何判斷是否屬合理使用，可由以下之標準判斷之：該商標文字本身，就該商品之性質、實際交易情況及同業間使用方式觀之，是否為商品或服務名稱、形狀、品質、功用、產地等之「說明性文字」；雖使用與他人商標相同或近似之商標，惟是否有該等商品其他說明性之文字，足以使消費者瞭解其係為說明產品而使用；使用之商標，由其標示之位置、字體、字型觀之，其客觀上究係用以混淆誤認消費者，使其認為上開商品係屬商標權人之商品，抑或係說明性文字；是否供作商業使用，即其使用之方式或型態，亦屬同業間一般之使用方式，一般消費該商品之消費者不致誤認係作為商標使用者；使用他人商標作為說明性文字時，對該說明性文字之使用或強調其顯著性，有無超出一般商業法則容許之範圍（如將他人之商標置於明顯醒目之處，而將自己之商標置於不明顯處，此種刻意設計之方法，自難謂係善意且合理使用之方法）；是否一併使用自己之商標；商標權人之商譽是否因而受損，其程度為何，由以上情形綜合判斷之（臺灣臺中地方法院94年度易字第1207號、臺灣士林地方法院92年度自字第123 號、臺灣彰化地方法院99年度智易字第17號刑事判決意旨同此是認）。查：早於系爭商標註冊日前，已有作者區少梅、發行日期為91年12月、名稱為「吃GA BA 降血壓：神奇的γ加碼胺基丁酸」、目錄為「吃GABA降血壓─神奇的γ（加碼）胺基丁酸」之書籍，且「GABA」正式中文翻譯為「伽馬氨基丁酸」、「γ- 胺基丁酸」或「γ- 氨基丁酸」乙節，有該書籍封面與目錄、前開國立編譯館學術名詞資訊網- 名詞檢索查詢資料各1 份在卷可參（見偵卷第45頁至第47頁、第77頁至第79頁、他卷第59頁），且市場上及學術上亦多使用「加碼茶」作為指稱含有「GABA」或「γ- 胺基丁酸」成分之茶類或其加工品，此情亦有國立中興大學94學年度陳筱慧碩士論文「利用HPLC方法檢測發芽種子、發芽玄米、加碼茶以及市售GABA膠囊中GABA含量」之目錄及中文摘要影本、國立高雄餐旅學院於94年 7月所出版之「中華茶文化教學研討會成果報告」之節錄影本各1 份等附卷可稽（見偵卷第51至第54頁、第57頁至第74頁）。從而，可知「加碼」已成為含有「γ- 胺基丁酸」成分茶類之通稱，「加碼」與該等產品間有構成密切關聯而成為通用名稱，故不可使用「加碼」於藥用茶、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑、茶葉製成之飲料、茶葉包、茶磚、茶精、茶葉粉、香片茶、茶葉、清茶等商品作為商標之用，此情業據智慧財產法院100 年度行商訴字第12 4號及100年度行商訴字第10 7號行政判決闡述甚詳（見本院卷三第12
6 頁至第145 頁）。又系爭產品成分中均含有γ- 胺基丁酸等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司100 年10月31日、報告編號：UB/2011/A1196 號檢驗報告、財團法人食品工業發展研究所100 年10月27日報告書號碼：100SA06920號及100SA06919號委託試驗報告書各1 份等附卷可參（見本院卷三第26頁至第27頁、第28頁至第29頁），是以，永信公司在系爭產品之外包裝上標示「伽傌」2 字用以標示成分內容中有γ-胺基丁酸之舉，應屬商業正常習慣，且將自己之商標「HAC」置於較為明顯之位置，「伽傌」2 字後連接「綠茶粉」、「軟膠囊」及「口含錠」，使一般消費者認為「伽傌」係在說明「綠茶粉」、「軟膠囊」及「口含錠」之成分，並在主成分及說明中提到「GABA」、「γ- 胺基丁酸」等舉，均足以顯示系爭產品之外包裝上標示「伽傌」2 字，合乎商標法第30條第1 項第1 款之善意合理使用，不受系爭商標之拘束。
㈣綜上所述，被告李芳全既未參與系爭產品之外包裝設計、製
作，則難認被告李芳全為侵害系爭商標之行為人，且系爭產品上之「伽傌」與系爭商標「加碼」，兩者間亦無構成使消費者混淆誤認之虞，況GABA之中文翻譯為「γ- 胺基丁酸」外，而γ亦可中文翻譯為「伽碼」或「伽瑪」，系爭產品之外包裝上寫有「伽傌」，做為其成分含有「γ- 胺基丁酸」，應屬善意合理使用，故被告李芳全應無侵害系爭商標之犯行。
六、被告莊臻松無罪部分㈠系爭商標業經智財局審核通過，係告訴人所有之合法註冊商
標等情，有前開智財局商標註冊證3 份、智財局商標註冊簿
4 份、商標權資料列印4 份、及商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細3 張等在卷足憑附卷可稽，又冠益製茶廠為被告莊臻松所經營，「冠益」係智財局審核通過之合法註冊商標，依序為服務標章註冊號數第00000000號（類別為商標法施行細則第49條第35類，下稱第35類別），權利時間為92年2月1 日起至102 年2 月28日止、商標註冊號數第00000000號（類別為第30類別）；又該製茶場所出產之茶葉產品，該產品外包裝上除有「冠益」商標外，亦寫有GABA（加碼）等字，且在冠益製茶場之相關購物網頁上，除有「冠益」之字樣外，亦有佳葉龍茶（加碼）等字等情，此有智財局商標註冊證2 份（見他卷第37頁至第38頁）、冠益製茶場之產品說明、照片、外包裝（見他卷第84頁、本院卷一第60頁）、禮品採購雜誌部分1 張（見本院卷一第64頁）、相關購物網站網頁列印資料7 張（他卷第27至第28頁、第31頁、本院卷三第
147 頁）等附卷可參，應認為真實。㈡依商標法第30條第1 項第1 款規定，凡以善意且合理使用之
方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之拘束，而所謂「善意且合理使用之方法」之說明，已如前述。經查：「加碼茶」已成為含有「γ- 胺基丁酸」、「GABA」成分茶類之通稱，「加碼茶」與佳葉龍茶間有構成密切關聯，已成為通用名稱等情，已詳述在前，是以，若將「加碼茶」、「加碼」等文字用以描寫含有「γ- 胺基丁酸」成分之茶類即佳葉龍茶時，而非用做商標之用，使一般消費者不致有混淆、誤認該等商品之來源時，即符合「善意且合理使用」，非屬侵害系爭商標權之行為。被告莊臻松在其所生產之佳葉龍茶產品外包裝上，雖有標示系爭商標，然系爭商標既為佳葉龍茶之通用名稱，且被告莊臻松在佳葉龍茶之外包裝上及在相關購物網站上均附上「冠益」，字體上亦未將系爭商標予以強調，而係作為茶葉名稱，此有前揭產品照片及外包裝、禮品採購雜誌部分、相關購物網站網頁列印資料等附卷可參，與告訴人在其自家產品上將「加碼茶」置中且放大，顯將「加碼茶」作為商標之用等情不同（見他卷第125 頁、偵卷第34頁），足認被告莊臻松將其自身產品上標示「加碼」、「加碼茶」等文字之行為，符合「善意且合理使用」方法，依商標法第30條第1 項第1 款規定，不受告訴人商標權之拘束，非屬侵害告訴人之商標權之行為。
㈢按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於
同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示，商標法第30條第1 項第3 款定有明文。此所謂「善意先使用」旨在避免商標法採註冊主義下，因僵固維護商標註冊權利人之排他權利結果，對未及註冊但已先使用而於市場已表彰來源之商標造成過度限制，反而形成不公平競爭，有違商標法第1 條所揭櫫之立法目的，是以「善意先使用」規範之目的在於參酌使用主義之精神，平衡當事人利益與註冊主義之缺點。而本條先使用所謂之「善意」，並非以其不知他人商標之存在為判斷基準，而係以其使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務時，並無造成消費者混淆誤認之不正競爭意圖為判斷基準（智慧財產法院100年度刑智上易字第139 號刑事判決足資參照）。經查，告訴人最早申請註冊「加碼」或「加碼茶」之時間，係於92年2月18日所申請，申請商標名稱為「加碼」，商品類別為第30類，註冊公告日期為94年5 月16日乙節，有前開智財局網路查詢資料在卷可憑（見他卷第109 頁）。然被告莊臻松於91年間即在其所生產之佳葉龍茶產品之外包裝上已開始使用「加碼茶」之文字（見本院卷三第91頁），此情業經證人陳瑞謙於本院審理時證稱：被告莊臻松曾向委託伊印製「加碼茶」之貼紙，時間很久，距今回算應該快10年等語（見本院卷三第39頁）、證人吳蕭採華於本院時證稱：其於91年間即接受被告莊臻松之委託，製作茶葉罐之包裝以及文宣廣告；其確定幫被告莊臻松製作有加碼茶字樣係於91年9 月就開始製作茶葉罐等語（見本院卷三第43頁至第44頁），互核證詞大致相符，應可採信。至公訴人雖稱證人陳瑞謙、吳蕭採華2人之證言內容，因時間久遠，精確性有誤差，所言不實等語，然該等證人所言大致相符，且證人吳蕭採華亦稱其有記帳，印刷「加碼茶」之底片，製作完也會在底片上填上日期，來開庭之前有先看過相關資料，包括印製的產品內容及交貨時間等語（見本院卷三第43頁至第47頁），顯見證人吳蕭採華之證言應有所本，足可採信。又前開區少梅於91年間著作之書籍中，即使用「GABA」、「γ- 胺基丁酸」與「加碼」並列之方式，而佳葉龍茶係具有「GABA」、「γ- 胺基丁酸」成分之茶葉，故將佳葉龍茶上標示「GABA」、「加碼」等字樣，應屬常情；且於92年間，在市場上已將「加碼茶」作為「佳葉龍茶」之通用名稱之情，亦有宅配通網站網頁影本
1 份及網路資料2 份等附卷可憑（見本院卷一第31頁、第36-1頁、第45頁），堪認被告莊臻松辯稱其於91年間將「加碼」、「加碼茶」使用於佳葉龍茶之產品等語，堪可採信。另公訴人稱被告莊臻松於告訴人註冊系爭商標後，明知在其產品上標示「加碼」或「加碼茶」之行為已侵害系爭商標而仍為之，難認有何善意先使用之情等語（見本院卷三第89頁），惟被告莊臻松之先使用商標行為既不受告訴人之系爭商標權效力所拘束，被告莊臻松自得持續使用該商標於原使用之範圍，告訴人依法只能要求被告莊臻松附加適當區別標示，尚難因被告莊臻松在告訴人註冊系爭商標後，即謂其使用向後變更為惡意使用。
㈣綜上，被告莊臻松於91年間即使用「加碼」、「加碼茶」於
其所生產之佳葉龍茶產品，而佳葉龍茶本身含有「γ- 胺基丁酸」、「GABA」之成分，又「加碼」已屬「γ- 胺基丁酸」、「GABA」之通俗名稱，故應屬商標法第30條第1 項第1款及第3 款之規定，自不受系爭商標權之拘束，而無侵害系爭商標之犯行。
七、綜上所述，被告李芳全、莊臻松既有前述之情形而無侵害系爭商標之行為。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指之違反商標法犯行，並使本院達到確信，自屬不能證明被告犯罪。故揆諸前開法律規定，自應為被告無罪之諭知。至公訴人雖請求傳喚證人區少梅、藍芳仁及調閱智慧財產法院100 年度行商訴字第107 號、第124 號行政判決之全卷，惟公訴人傳喚證人區少梅所欲調查之事項，在證人區少梅所著前揭書籍中，已有提及並經本院所審酌，故無傳喚之必要。另傳喚證人藍芳仁所欲調查之事實，係因該證人當時為南投縣名間鄉農會之推廣股長，故用以證明92年間加碼茶之推廣情形，然被告莊臻松屬南投縣南投市農會之農民，此情業經證人簡梅安於本院審理時證述甚詳（見本院卷三第
34 頁 ），且有94年南投縣南投市傑出農民資料冊1 份在卷可參（見他卷第74至第76頁），與南投縣名間鄉之加碼茶推廣情形無涉，該證人亦無法證明被告莊臻松未於91年間即使用加碼茶之名稱，故亦無傳喚之必要。另請求調閱智慧財產法院100 年度行商訴字第107 號、第124 號行政判決卷宗部分，相關證據大多均與本案卷內證據相同，並無調閱之必要。是以，公訴人所聲請調查之證據，均無調查之必要，爰不予以調查，其聲請應予駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽到庭執行職務中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 孫 于 淦
法 官 林 依 蓉法 官 林 雷 安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 吳 瓊 英中 華 民 國 101 年 4 月 12 日