臺灣南投地方法院刑事判決 99年度重訴字第6號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 李其朋指定辯護人 本院公設辯護人許定國上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第四七四四號），本院判決如下：
主 文李其朋犯強盜罪而強制性交，累犯，處有期徒刑拾叁年陸月。
事 實
一、李其朋前於民國九十七年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經本院以九十七年度審投刑簡字第一五一號判決判處有期徒刑三月確定，並於九十八年六月二十二日執行完畢。
二、詎仍不知悔改，因認識甲女（00年00月生，警詢中編定代號為00000000號，真實姓名年籍住所均詳卷附代號與真實姓名對照表，下稱為甲女）之配偶乙男（警詢中編定代號為00000000Ａ號，真實姓名年籍住所均詳卷附代號與真實姓名對照表，下稱為乙男）多年，知悉乙男之工作地點及乙男上班時間大多為晚班，夜間常僅有甲女與其女兒單獨在家，遂於九十九年十一月十六日十九時許之夜間，駕駛其竊得之車牌號碼0000000號營業小貨車（所涉竊盜罪部分，現由本院另案審理中）一輛，並攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，客觀上可供兇器使用之刀器一把（未扣案，以下簡稱系爭刀器），前往甲女、乙男位於南投縣ＯＯＯ之住處（址詳代號與真實姓名對照表），見無人注意，先自上揭住處外踰越圍牆進入庭院並隱身等候，於同日二十一時許，甲女與其女兒自外返回上址，復於同日二十一時四十分許，帶同女兒上二樓睡覺，李其朋見其均未遭甲女發覺，便伺機而動。至翌日即九十九年十一月十七日零時許，李其朋心生淫念，乃基於強制性交之犯意，僅穿著四角內褲進入甲女之臥房內，甲女因而驚醒；惟因當時屋內昏暗致甲女誤認李其朋為乙男，甲女慮及其女兒仍在睡夢中，遂向李其朋稱：「到隔壁房間講話」等語，李其朋遂將甲女半捉半抱之方式帶往隔壁房間，斯時甲女察覺其人體型與乙男相差甚鉅，而質問李其朋為何人，李其朋即以身體壓制甲女，並隨手拿取甲女女兒之襪子塞住甲女嘴巴，又手持系爭刀器指向甲女，並向甲女恫稱：「不要叫」等語。甲女因顧及其女兒之安危，遂向李其朋稱：「不然我們來樓下」等語，李其朋則以一手反制甲女之手臂，並將系爭刀器抵住甲女頸部、後背之方式，將甲女自二樓押往一樓，甲女至一樓後，為求脫身使被告離去，遂向李其朋告以：「我拿錢給你，你出去」等語；然遭李其朋所拒，並將甲女推入甲女公公原先居住之空房內，無視甲女之反抗，再度壓制甲女身體，並強行脫去甲女睡衣、睡褲及胸罩後，強行親吻甲女頸部等處，並以手指隔著甲女內褲，撫摸甲女下體，再以手指連同甲女內褲插入甲女陰道內，以此強暴之方式，對甲女性交得逞。後因甲女一再反抗，李其朋遂將系爭刀器取出，並向甲女喝稱：「不要反抗，現在只有妳跟妳女兒在家，不要弄到最後連妳女兒我都一起接收」等語，使甲女恐懼至極，不敢呼救，並遭李其朋強行脫去內褲，李其朋復賡續前揭強制性交之犯意，以其陰莖在甲女下體外面摩擦，本欲再將其陰莖插入甲女陰道內，而接續著手於性交行為之實施，惟尚未進入陰道內即已射精而未遂。李其朋於上開強制性交行為得逞後，隨手拿取告訴人之內褲擦拭告訴人身上之精液，又趁此強制性交犯行甫完畢，甲女尚處於不能抗拒狀態之時機，另意圖為自己不法之所有，並基於以非法方法取得他人財物之犯意，詢問甲女：「你剛剛說要拿錢給我，現在你要拿多少給我」等語，經甲女告以皮包在抽屜，要拿自己去拿後，猶向甲女恫稱：「去拿錢，妳女兒在樓上，家裡沒有其他人在」等語，而以此脅迫之方式，命甲女取出其皮包內之現金新臺幣（下同）二千八百元，李其朋取得前開現金後，則要甲女不准報警且上樓，再獨自一人在一樓繼續翻尋財物，並取走蔓越莓飲料一瓶後離去。嗣甲女於確定李其朋業已離去後，隨即於九十九年十一月十七日零時五十一分許，聯絡正在上班之乙男，乙男返家後便即刻報警處理，並經警循線於同年十二月三日二十時三十分許將李其朋拘提到案。
三、案經甲女訴由南投縣政府警察局ＯＯ分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第十二條第二項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。依此，本件判決書事實欄及理由欄有關告訴人、告訴人之夫之姓名僅記載為甲女及乙男（有關甲女及乙男之真實姓名、年籍資料均詳卷）。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又同法第一百五十九條之二規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情或相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形，此有最高法院九十九年度台上字第二六二一號判決意旨可參。查本件證人即告訴人甲女於警詢時所為之證述，與其在偵訊及本院審理時所結證之內容大致相符，是縱證人甲女於警詢時所為之陳述足供作為被告李其朋犯罪之證明，惟並非具有不可替代性，核與刑事訴訟法第一百五十九條之二所定「為證明犯罪事實存否所必要者」之要件不符，復經被告之辯護人於本院行準備程序時，明示拒絕作為證據（參見本院卷第五二頁），故難認有法定傳聞法則之例外情形，自應認無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。查證人即告訴人甲女、告訴人配偶乙男於偵訊中之證述（參見偵卷第二六頁至第二九頁、第二九頁至第三０頁），係以證人身分經具結而為陳述，而偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，而具極高之可信性，因此上開證據固為傳聞證據，但並無顯不可信之情形，應符合上開規定，而得例外採為證據。
㈢復按刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之
人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第十七條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。至九十四年二月五日修正公布前之性侵害犯罪防治法第九條第一項「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第二項「前項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定（修正後移列為第十條第一項、第三項，並略作文字修正），依同法第六條、第六條之一（修正後第十一條）等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院九十五年度台上字第五０二六號判決可資參照）。查卷附甲女之行政院衛生署南投醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見警卷第四０頁之密封證物袋）雖係針對本件個案作成，揆諸前開判決意旨，自屬於傳聞法則之例外；又卷附之中華電信資料查詢申設人姓名一紙（見本院卷第七九頁），係電信公司之職員，將行動電話門號相關資料，諸如申設人姓名、戶籍地址、帳單寄送地址、申請日期等相關資料輸入電腦中，為一般性的紀錄，係於其業務上所為之紀錄及依法留存之資料，而非針對本案所製作，具有例行性性質甚明，況被告及公設辯護人就此等證據之證據能力亦均表示沒有意見，此外又查無上開文書有何顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，自均得為證據。
㈣再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百
五十九條之一至之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人即告訴人配偶乙男於警詢中之證述、南投縣政府警察局ＯＯ分局刑事案件證人代號與真實姓名對照表、南投縣政府警察局南投分局刑事案件家屬代號與真實姓名對照表及南投縣政府警察局ＯＯ分局管轄00000000遭妨害性自主、強盜等案勘察報告、ＯＯ分局管轄00000000妨害性自主、強盜案現場跡證位置圖、南投縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單各一份（參見警卷第一七頁、第三五頁至第三九頁、第四０頁之密封證物袋、第四三頁至第四四頁、第六一頁），均係被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；然當事人、辯護人均已於本院準備程序及審理時對其證據能力表示無意見（見本院卷第五二頁至第五三頁、第一八五頁至第一八六頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，參諸前開規定，認前揭證據應有證據能力。
㈤末按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述而為之規範。卷附刑案現場照片六十三張（見警卷第四五頁至第六０頁），乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據；另卷附中華電信資料查詢雙向通聯紀錄一紙（見本院卷第七八頁），乃透過電信公司之基地臺接收行動電話門號發話、受話之電磁紀錄而為之機械性紀錄資料，其現實透過該行動電話門號發話、受話之情形與電磁紀錄結果所顯示之雙向通聯紀錄，在內容上的一致性乃透過機械的正確性來加以保障，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤，性質上均非供述證據，俱無刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定傳聞法則之適用，且以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告李其朋固坦承有於如事實欄所示之時、地，對告訴人甲女為強制性交，並自告訴人甲女住處取走現金二千八百元，以及其於告訴人甲女上樓後，未告知告訴人甲女即行取走蔓越莓飲料一瓶等節不諱；惟矢口否認案發時曾持系爭刀器及強盜部分之犯行，並辯稱：伊在對告訴人甲女強制性交前，並未持刀揮舞或抵住告訴人甲女後背，以及伊對告訴人甲女強制性交完畢後，告訴人甲女就上樓，然後伊就自己去樓下客廳椅子旁的抽屜拿二千八百元。原本伊不知道該地方有錢，伊是翻到的，因為當時伊身上沒有錢，所以強制性交完畢後，伊就想說去翻翻看有沒有錢可以拿云云；指定辯護人則為其辯護稱：告訴人甲女係於昏暗光線下看見被告所持之物，參以告訴人甲女於案發當時未受有刀傷，被告所持之物復未據扣案以佐，被告於案發當時是否確如告訴人甲女結證所言，持系爭刀器以犯強制性交，似有疑慮。又告訴人甲女係於被告未使用強暴、脅迫之平和狀態，自行取出皮包內之現金二千八百元，交予被告，是否已達不能抗拒之程度，亦非無疑，是本件被告所為，因僅係構成刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪等語。惟查：
㈠關於被告持刀強制性交部分之犯行：
⒈被告於如事實欄所示之時間，駕駛竊得之營業小貨車，至
告訴人住處，嗣對告訴人為強制性交部分（不含持刀部分）之犯罪事實，業據被告於本院準備程序中及審理時坦承不諱（參見本院卷第五一頁、第一四五頁、第一九一頁），核與證人即告訴人甲女於偵訊及本院審理中結證情節相符（參見偵卷第二六頁至第二八頁；本院卷第一七七頁至第一八一頁），並經證人即告訴人配偶乙男於警詢、偵訊時證述在卷（參見警卷第三五頁至第三九頁；偵卷第二九頁至第三０頁），復有告訴人甲女之行政院衛生署南投醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、南投縣政府警察局南投分局刑事案件證人代號與真實姓名對照表、南投縣政府警察局南投分局刑事案件家屬代號與真實姓名對照表、南投縣政府警察局南投分局管轄00000000遭妨害性自主、強盜等勘察報告、ＯＯ分局管轄00000000妨害性自主、強盜案現場跡證位置圖、南投縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、中華電信資料查詢申設人姓名、中華電信資料查詢雙向通聯紀錄各一份及刑案現場照片六十三張存卷可佐（見警卷第一七頁、第四０頁之密封證物袋、第四三頁至第四四頁、第六一頁、第四五頁至第六０頁；本院卷第七八頁至第七九頁），是被告上揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
⒉被告固以案發時並未持刀一語置辯；然依證人即告訴人甲
女於本院審理時具結證稱：當天被告有帶小刀，伊大概二十三時許，在二樓看到的，且被告有拿布塞住伊的嘴巴，事後伊才知道被告是拿伊女兒的襪子，該把刀子只有前半段刀刃的部分約長七點五公分類似前尖後寬，因當時很暗看起來像白色，後半段握著部分伊沒有看到，因為被告說「我手上有拿刀你不要亂動」等語，並有使用該把刀子抵住伊的頸部及後背，但並未很用力抵住，而且後來被告有拿刀子到伊面前時，因在窗戶邊稍微有光線，所以伊有看清楚該把刀子，被告在二樓有使用過該把刀子，在一樓的部分那個時候伊被嚇到沒有很注意等語明確（參見本院卷第一七八頁至第一八０頁），核與其於偵訊中具結證稱：
伊在當日二十一時四十分許去二樓上床與伊女兒睡覺，至二十四時許，伊突然醒來發現有一個男人睡在伊旁邊，全身只穿一四角內褲，原先伊以為是伊先生回家，後來發現不是伊先生，那個男人就突然整個人撲到伊身上，伊就開始叫，被告就隨手用一塊布塞到伊嘴巴，又拿出一把刀子來，伊不知道被告刀子從何而來，被告拿著刀子指著伊叫伊不要叫，從二樓到一樓時，被告用手反制伊的手臂，刀子放在伊後面，從一樓要進去伊公公原先住的房間內時，伊已經沒有看到刀子，被告從後面把伊推進去房間內，並用身體將伊壓在床上，伊一直反抗且說不要，被告就說不要反抗，並把刀子拿出來對伊說：「現在只有你與你女兒在家，不要弄到最後連你女兒我都一起接收」等語（參見偵卷第二六頁至第二七頁）大致相符，顯見被告當時確有持刀，告訴人甲女始能對刀器長度、被告取出系爭刀器之情景、被告如何以系爭刀器為強制性交之手段等各項細節清楚描述，且前後證述一致。至告訴人就被告何時取出系爭刀器，雖有偵訊中為二十四時許、本院審理中為二十三時許之些許差異，以及被告在一樓對其為強制性交犯行時是否尚有取出系爭刀器，於本院審理中為記憶不清之陳述；惟無論係二十三時或二十四時，時間上本非相差甚鉅，且告訴人於睡夢中驟遭被告驚醒，進而遭被告持刀強制性交，嗣更遭強盜財物，身心遭受劇烈傷害，現距案發時間亦較久遠，則告訴人對被告在一樓有無拿出系爭刀器記憶模糊亦合於常情，況告訴人所證之其他主要情節互核仍屬相符，是縱其於本院審理時就此與犯罪情節並非重大相關之部分證詞有略微不同或有記憶不清之情，然亦無損於其證詞之可信性。
⒊另依告訴人前揭證詞可知，被告於為強制性交犯行前，不
止一次使用系爭刀器，甚且蓄意將系爭刀器在告訴人面前亮出，是告訴人雖證稱當時係在窗邊稍微有光線之處；然自被告持告訴人女兒襪子塞至告訴人嘴中，隨後即取出系爭刀器之兩人距離以觀，告訴人當時確能對被告所持之物觀察明白，此由告訴人之證詞猶能鉅細靡遺至刀刃部分長約七點五公分、類似前尖後寬一情即可見一斑；又告訴人於本院審理時具結證稱：被告有使用該把刀子抵住伊的頸部及後背，但並未很用力抵住等語（參見本院卷第一九０頁），適足說明告訴人何以身上並未有刀傷；再被告作案用之刀器雖未經查獲扣押，但本案並非犯後立即被逮獲，距經警於九十九年十二月三日二十時三十分許，在南投縣ＯＯＯ○○路與○○路口拘提被告前，已有一段時間。被告若將作案用之刀器任意處置甚為容易，不能因警方並未扣得系爭刀器，即為有利於被告之認定。是指定辯護人上揭所陳，均非可採。
⒋綜上所述，告訴人甲女前後所指訴被害情節，基本事實前
後一致，復有上開各項事證足以證明與事實相符，自可採為認定事實之依據，故被告有於如事實欄所示之時、地，持系爭刀器抵住告訴人之頸部、後背等處，而以此強暴之方式，對告訴人強制性交之事實，堪以認定，被告所辯洵無足採，是足認被告確有持刀強制性交之犯行。
㈡關於被告強盜現金二千八百元及竊取蔓越莓飲料一瓶部分之犯行：
⒈被告固坦承竊取蔓越莓飲料一瓶部分之犯行；惟就強盜現
金二千八百元部分則辯以：其自告訴人住處取得之二千八百元，係俟告訴人上樓後，其自行在一樓客廳翻找所得云云。然告訴人甲女迭於偵訊及本院審理時具結證稱：被告射精之後就向伊要錢，被告跟伊講說：「你剛剛說要拿錢給我，現在你要拿多少給我？」，伊就跟被告說皮包在抽屜，要被告自己去拿，被告就逼伊去拿，且一直逼伊說不要耍手段、報警，伊女兒在樓上，家裡沒有其他人在等，伊只好從一樓客廳抽屜之皮包內拿錢給被告，伊拿二千多元給被告時，被告嫌少，問伊還有無其他的，伊跟被告說這是買菜錢，且伊也不是臺灣人，錢都是伊先生給伊的，伊沒有其他錢，被告說他現在是通緝犯，伊那麼一點點錢，給他跑路都不夠。被告拿到二千八百元後，叫伊先上二樓去，因為伊女兒還在樓上，伊怕伊女兒受傷害，只好聽被告的等語綦詳（參見偵卷第二七頁至第二八頁；本院卷第一七八頁至第一八０頁），顯見告訴人甲女確有實際親身經歷該等情事，始能對案發當時遭被告強盜財物之主要情節清楚具體描繪，且關於此部分之證述均始終一致，況苟如被告所述，被告係於告訴人甲女上樓後，自行拿取財物云云，則告訴人甲女何能自案發後均精確指明被告向其強盜之現金為二千八百元，而正巧與被告所承自告訴人甲女住處取走金錢之數額完全相符？復參以告訴人甲女於遭被告強制性交前，為求脫身，曾向被告表示願交付金錢以求被告離去，實合於事理之常，而被告於強制性交完畢後，憶及告訴人上開言語，亦堪認有再向告訴人強索金錢之動機。另告訴人甲女雖遭被告性侵；然衡情就此部分應尚無甘冒偽證罪責而構詞誣陷被告之理，否則告訴人大可虛捏更高數額之金錢，而無須僅證述遭強盜現金二千八百元，是告訴人甲女前揭證詞應堪採信，得認被告確有於甫強制性交完畢後，復以脅迫之方式，命告訴人交付現金二千八百元無誤。故被告上開所辯，無非卸責之詞，委無可採。
⒉按強盜罪所施用之強暴脅迫，須足使被害人喪失意思自由
，並達於不能抗拒之程度，始足當之。至其是否已達於使人不能抗拒之程度，則應就客觀具體之情狀加以判斷；又強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準；若當場對被害人施以強暴脅迫，達於不能抗拒之程度，即係強盜行為，不能再論以恐嚇取財罪名，至被害人有無抗拒，或行為人持以實施強暴脅迫之兇器是否取自被害人之處所，及行為後如何離去，均於其是否為強盜，不生影響（最高法院七十一年度台上字第一０四０號、八十七年度台上字第三七０五號、九十一年度台上字第二六五三號判決要旨可資參照）。又刑法上強盜罪之所謂不能抗拒，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，足以喪失其意思自由而言。如果施用強暴、脅迫，使人不能抗拒而為奪取，即應成立強盜之罪，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院九十九年度台上字第四九九二號判決意旨參照）。經查，被告於為強制性交犯行前，曾持系爭刀器近身抵住告訴人之頸部、後背，且系爭刀器在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性可供兇器使用，若以之攻擊人之身體，足以嚴重危害人之生命、身體安全，堪認客觀上已足以壓抑告訴人之意思自由而不能抗拒，而被告喝令告訴人將錢拿出來時，手上雖未持刀；然稽之被告於甫對告訴人強制性交完畢之際，乃立即命告訴人交出錢財，且當時時值深夜，告訴人因擔憂被告隨時再行持刀相向，復慮及家中僅有其與在二樓睡臥之幼女，內心恐懼至極，應無甘冒生命危險而予以反抗之可能，則告訴人處於上開情況下，猶仍處於喪失意思自由而不能抗拒之狀態至明。
⒊另指定辯護人雖為被告辯護稱：告訴人係於被告未使用強
暴、脅迫之平和狀態，自行取出皮包內之現金二千八百元，交予被告等語；然此不惟與被告所辯係由其自行翻找所得一節相悖，且核與事實不符，是上揭所辯，同無足採。
則被告上揭在告訴人仍處於不能抗拒之狀態下，以脅迫之方式，迫使告訴人交付金錢之強盜犯行，同堪認定。
㈢綜上所述，被告及辯護人上揭所辯，均不可採。被告上揭對
告訴人強制性交後復予強盜、竊盜之犯行，事證明確，至堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之依據：㈠按刑法第十條第五項就性交部分規定，除以性器進入他人之
性器、肛門或口腔之行為外，另以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為亦屬之。查本件被告以手指進入告訴人甲女陰道內之行為，核屬性交行為無誤。
㈡次按刑法第三百三十二條第二項之強盜強制性交罪，係將強
盜與強制性交二個獨立犯罪行為，依法律規定結合為一罪，並加重其處罰。又所謂結合犯，僅須結合之二罪係相互利用其時機，在時間上有銜接性，在地點上有關連性，亦即二行為間具有密切之關連，事實之認識，即可與結合犯之意義相當；至行為人究係先犯基本罪，抑或先犯結合罪，並非所問，亦不以行為之初具有相結合各罪之包括犯意為必要，是他罪之意思究係出於實施基本行為之初，而為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實施基本行為之際，而新生之犯意，均不生影響（最高法院七十年台上字第九五九號判例、九十三年度台上字第九四七號、九十年度台上字第四二一六號判決意旨可資參照）。本件被告係以強暴方式至使告訴人不能抗拒後，於緊密銜接之時間及同一地點，先後對告訴人為強制性交及強盜財物犯行，顯係利用強制性交之時機而強盜告訴人財物，是被告主觀之犯意及其客觀之行為，事實上均有極為密切之關連，是核被告所為，係犯第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪。又強盜而強制性交罪係結合犯，所保護之法益係原來二個單一犯罪所個別保護之法益，結合成一罪，是被告所為縱有刑法第二百二十二條第一項或第三百三十條第一項所定之加重事由，其加重事由亦應包含於結合犯之罪質中，無庸另論以該加重之罪名。再侵入住宅強盜或侵入住宅強制性交，因其侵入住宅之行為，已結合於所犯加重強盜或加重強制性交之罪質中，亦無另論以侵入住宅罪之餘地（最高法院九十一年度台上字第六０七三號判決意旨參照）。
㈢又按強姦婦女而剝奪該婦女之行動自由時，是否於強姦罪外
，另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，如該妨害自由之行為已可認為強姦行為之著手，即應成立單一之強姦罪（最高法院七十八年度台上字第四八一五號判決意旨參照）；另按猥褻與性交，係不同之行為，若以性交之犯意，先為猥褻，繼而為性交，固可認其猥褻係性交之階段行為，而為性交行為所吸收；惟若數行為中，有猥褻，有性交，或兼而有之，則應視其猥褻行為係出於猥褻或性交之犯意而分別論處（最高法院九十四年度台上字第一九七九號、九十二年度台上字第二九六四號判決參照）。經查，本件被告剝奪告訴人甲女行動自由之行為，係強盜行為之著手實施；又被告於強制性交行為之前，以手指隔著告訴人甲女內褲，撫摸告訴人甲女下體，依上開猥褻行為及強制性交行為之地點同一，時間緊接，並無從割裂論處，自難認其係於對告訴人強制猥褻之犯意後另起強制性交之犯意，是被告對告訴人強制性交過程中所為之剝奪行動自由、猥褻等行為，均屬強制性交之階段行為，已為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣再被告先以其手指插入告訴人甲女陰道內，以及續以其陰莖
在告訴人甲女下體外面摩擦，本欲再將其陰莖插入告訴人甲女陰道內，而著手於性交行為之實施，惟尚未進入陰道內即已射精而未遂之行為，時間緊接，係利用同一犯罪機會為之，且僅在完成單一對告訴人為強制性交之犯罪目的，屬基於一犯意接續而為多次行為，侵害一個法益，為接續犯，屬單純一罪。
㈤被告於強盜完畢，而喝令告訴人上樓後，隨即留在原處繼續
翻找財物，並於取走蔓越梅飲料一瓶後始行離去，則其此部分所為，核屬刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，起訴書已敘及此部分犯罪事實，雖漏引起訴法條，惟該部分犯罪事實既經起訴，本院自得予以審理。
㈥復按強盜與竊盜，固僅係取得財物手段有所不同，於圖為不
法所有，以非法方法取得他人財物之點，則無軒輊，故行竊尚未得手時，或在同一盜所竊得部分財物後，猶繼續其竊盜犯行時，經事主發覺，乃於中途變更竊取手段為強取，因其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，應僅成立強盜罪；惟如竊盜得逞後，於離去之際，因事主返回始又強劫其財物，則其先前之竊盜行為既已完畢，得否仍謂其竊盜時之行為，亦係其強盜行為之一部，已包含於後犯之強盜罪內，而不另予論罪，自應探求行為人之本意，非可一概與前舉事例同論（最高法院九十一年度台上字第一０三四號判決參照）。行為人為達以非法方法取得他人財物目的，於實施強盜行為完畢之後，對同一被害人所為之竊盜行為，雖不能為強盜行為所吸收，然從同一法益之侵害性而言，實具一定程度之關連性，究其於強盜後即緊密實行竊盜之行為，本意無非為以非法方法取得他人財物，則行為人既本於特定且單一之之目的，選擇並操縱支配實現該目的之手段，如逕切割為二行為，與依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則有違，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情，亦未契合；縱二行為於修法前屬刑法牽連犯之關係，於牽連犯廢除後，應適度擴張一行為概念，認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方為適當（最高法院九十七年度台上字第四四六七號、第三二二三號判決要旨參照），是被告所為上述犯行，應依想像競合犯之例，依刑法第五十五條前段規定，從一重依刑法第三百三十二條第二項第二款強盜而強制性交罪處斷。
㈦被告曾受如事實欄所示之有期徒刑執行完畢，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附於本院卷、偵查卷內可憑。其於有期徒刑執行完畢後五年內，再因故意犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
㈧爰審酌被告正值盛年，僅因一己私慾，無視與證人乙男之情
誼，而深夜攜帶兇器侵入民宅，嚴重破壞社會治安，並進而對告訴人為強制性交及強盜，使告訴人之身心嚴重受創，造成無可彌補之傷害，其犯行對社會及婦女之危害性重大，兼衡其智識程度為高職畢業（見警卷第四頁被告警詢筆錄之受詢問人教育程度欄）、以非法之方法取得現金二千八百元、蔓越莓飲料一瓶及犯後未能坦承全部犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。起訴書固請求對被告量處無期徒刑；惟本院考量上情，認量處被告如主文所示之刑，應已足收警懲之效，附予敘明。
㈨另被告犯罪所用之系爭刀器一把，並未扣案，形體不明，亦
無證據證明為被告所有，且並未扣案，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。
㈩末關於強制治療部分，依刑法第九十一條之一第一項第一款
規定，須待本件被告徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者，始得令入相當處所，施以強制治療，併此敘明。
叁、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另略以：被告除有如事實欄所示之強制性交及強盜二千八百元之犯行外，其於告訴人上樓後，獨自一人在一樓找尋財物，尚取走告訴人之內褲一件，因認被告此部分亦涉刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪嫌等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。訊據被告否認有何此部分之犯行，辯稱：伊取走二千八百元之後，又取走告訴人紅色內褲一件，因為告訴人之紅色內褲有沾到伊的精液，伊擔心被發現等語。經查：告訴人向警方表示被告於射精在告訴人身上後，曾使用不明衣物擦拭告訴人身體，以及被告取走告訴人之內褲並離去後，隨即棄置在告訴人住處附近草叢，嗣於九十九年十一月十七日即為警在上處查獲之事實，此有南投縣政府警察局ＯＯ分局管轄00000000遭妨害性自主、強盜等案勘察報告一份及查獲地點照片兩張附卷可佐（參見警卷第四三頁至第四四頁、第五六頁），堪認被告應係持告訴人內褲擦拭精液，其前揭所辯尚可採信，又衡諸告訴人之紅色內褲價值甚微，是被告應僅係擔憂在告訴人住處留下跡證而被查獲，始取走告訴人之內褲，對告訴人之內褲並無不法所有之意圖。此部分本應為無罪之諭知，惟依起訴書內容觀之，公訴意旨認此部分與其如事實欄所示部分之犯行具有單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十二條第二項第二款、第五十五條前段、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 廖 立 頓
法 官 陳 鈴 香法 官 巫 美 蕙以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 謝 育 錚中 華 民 國 100 年 7 月 12 日附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第332條第2項（強盜結合罪）犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。