臺灣南投地方法院刑事判決 100年度侵訴字第31號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 000000000.指定辯護人 本院公設辯護人許定國上列被告因家庭暴力之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3880號、第3920號），本院判決如下：
主 文0000000000B 對未滿十四歲之女子以違反其意願之方法而為猥褻之行為，累犯，處有期徒刑參年貳月；又對未滿十四歲之女子以違反其意願之方法而為猥褻之行為，累犯，處有期徒刑參年貳月；又對未滿十四歲之女子以違反其意願之方法而為猥褻之行為，累犯，處有期徒刑參年貳月。應執行有期徒刑肆年陸月。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、0000000000B （姓名年籍資料詳卷，以下簡稱為甲男）與0000000000（姓名年籍資料詳卷，以下簡稱為乙女）為叔姪關係，具家庭暴力防治法第3 條第4 項所定家庭成員關係。甲男於民國98年間因酒醉駕車公共危險案件，經本院以98年度審投交簡字第165 號判決判處有期徒刑3 月確定，於98 年6月9 日入監執行，至98年9 月8 日執行完畢釋放，竟不知悔悟，明知乙女為未滿14歲之女子，且與其具有家庭成員關係，仍基於對於未滿14歲女子以違反其意願之方法而為猥褻之犯意，分別為下列犯行：
㈠乙女及其兄於100 年9 月24日上午，在甲男位於南投縣水里
鄉（詳細地址詳卷）住處庭院玩捉迷藏，甲男藉口尋找隱蔽處所躲藏，將乙女帶至其住處2 樓之臥房，叫乙女躲在棉被裡，並自臥房內將房門反鎖後，躺到乙女身旁，而違反乙女之意願，不顧乙女對甲男此行為表示不悅及抗拒之意，逕將手伸入乙女所著短褲褲管而以手指直接撫摸乙女陰部，甲男即以此違反乙女意願之方法猥褻乙女。
㈡乙女於同年9 月26日12時40分許放學返回位於南投縣水里鄉
住處（詳細地址詳卷），嗣甲男到乙女住處後，見四下無人，明知乙女前於同年9 月24日上午已對其猥褻行為表達抗拒之意，仍違反乙女之意願，在乙女住處客廳脫掉乙女所著長褲，以手指直接撫摸乙女陰部，而以此違反乙女意願之方法猥褻乙女。
㈢於同年10月2 日上午11時許，乙女在甲男住處外攀爬鐵梯遊
玩，嗣因不敢下梯，遂由甲男將其抱下鐵梯，詎甲男竟趁機將乙女抱至住處外廚房後方之僻靜處所，違反乙女之意願，不顧乙女對甲男此行為表示不悅及抗拒之意，將手伸入乙女所著短褲褲管而以手指直接撫摸乙女陰部，甲男即以此違反乙女意願之方法猥褻乙女。
㈣嗣於100 年10月2 日中午，0000000000A （即乙女之母，以
下簡稱為丙女）見乙女神情有異，經詢問後，經乙女告知上情，報警處理，始循線查悉上情。
二、案經丙女訴由南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按性侵害犯罪防治法第10條第1 項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第
3 項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，且依同法第11條之相關規定，此係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。
是卷內竹山秀傳醫院100 年10月3 日投縣衛醫診字第1538041101號受理疑似性侵案件驗傷診斷書1 紙，係被害人乙女告知其母丙女遭被告甲男為上揭犯行後，至竹山秀傳醫院經醫師檢視被害人身體狀況後所做成之驗傷診斷書，揆諸前開判決意旨，應屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例外，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、有罪部分：㈠上揭犯罪事實，業據被告甲男於審理中坦承不諱（參見本院
卷第94頁），核與證人即被害人乙女、告訴人丙女於審理中之證述相符（參見本院卷第68頁至第90頁），並有竹山秀傳醫院100 年10月3 日投縣衛醫診字第1538041101號受理疑似性侵案件驗傷診斷書1 紙、現場照片4 張（見警卷第26頁至第27頁、第28頁密封袋）足資佐證，足認被告確有分別於上開時、地撫摸未滿14歲之乙女陰部之行為。
㈡按強制猥褻罪之所謂違反其意願之方法，舉凡未經被害人同
意者，均屬之，不以另施以強制力壓抑被害人之抗拒為必要（最高法院96年度台上字第3395號判決意旨參照）。刑法第
221 條或第224 條之強暴、脅迫、藥劑、催眠術，是否足使男女顯難抗拒，應綜合行為人及被害男女之年齡、知識程度、精神狀態、健康情形、時間、地點及其他因素等情狀，依社會觀念判斷之。至於手段中之所謂「他法」，乃所列舉之強暴、脅迫、藥劑、催眠術以外之補充概括規定，如其所用方法，有使男女畏懼，致顯難（不能）抗拒或使其喪失意思自由而不知（不能）抗拒，即屬相當（最高法院95年度台上字第1267號判決要旨參照）。是故所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議要旨參照）。且按倘被害人係7 歲以上未滿14歲者，而行為人與被害人係「合意」而為性交，固應論以刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若行為人與7 歲以上未滿14歲之被害人「非合意」而為性交，或被害人係未滿7 歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認行為人對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以刑法第222 條第1 項第2 款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。從而倘與未滿14歲之男女「非合意」而為猥褻，自亦不得論以刑法第227 條第2 項之罪，而應認行為人對該未滿14歲之被害人為猥褻，所為已妨害被害人性自主決定之意思自由，係屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第224 條之1 之加重強制猥褻罪。查被告甲男上揭3 次猥褻犯行，均係在僅被告與被害人乙女2 人單獨相處之情狀下，分別在被告已上鎖之臥房內、唯被害人在家之被害人住處客廳內、被告住處廚房後鮮有他人行經之屋外僻靜處所（參見本院卷第86頁）等地點為之，再參諸被告為一成年男子、被害人則為幼齡稚女，2 人體能狀態差距懸殊一情，顯可認被害人在上開時、地，於被告為猥褻犯行時，別無他人在場可資求助，亦無力對被告之行為進行實質上抵抗，而被告明知此情，卻在未得被害人同意之狀況下，為上揭犯行，已堪認被告係以違反被害人意願之手法猥褻被害人；況且被告明知被害人於100 年9 月24日對遭撫摸陰部一事深感不悅，亦在言語上表達抗拒之意，卻仍在同年9 月26日、同年10月2日，又對被害人實施猥褻犯行，益證被告食髓知味，明知其實施猥褻犯行違反甲女意願，仍反覆為之。故被告對被害人為上揭猥褻犯行時，其手段雖未達強加暴力之強暴程度，然其手段顯已妨害被害人之性自主決定權而違反被害人之意願至明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之
一切色情行為而言，最高法院63年台上字第2235號著有判例可資參照。被告甲男以手指撫摸被害人乙女陰部之行為，在客觀上該行為足以誘起他人性慾，被告在主觀上亦係以滿足其自己之性慾，應屬猥褻行為，而非僅屬性騷擾無疑。查被告為被害人叔叔，有妨害性自主案被害人（關係人）代號與真實姓名對照表1 紙足資證明（見警卷第28頁密封袋），故
2 人間具家庭暴力防治法第3 條第4 項所定家庭成員關係。被告明知被害人係未滿14歲之女子，仍違反其意願，3 次對被害人為猥褻行為，核其所為，均係犯刑法第224 條之1之對未滿14歲之女子為強制猥褻罪。上開犯行並屬家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪。
㈡按法院審理結果所認定之事實，與起訴之基本社會事實同一
，僅係與檢察官論罪法條有異，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知（最高法院99年度台上字第2199號、98年度台上字第3641號判決要旨參照）。次按強制性交與強制猥褻罪之基本社會事實大致相同，得變更起訴法條（最高法院95年度臺上字第4558號判決要旨參照）。公訴意旨認被告所為係犯刑法第222 條第1 項第2 款加重強制性交罪嫌，惟被告於上開時、地僅撫摸被害人陰部，並未將其手指插入被害人陰道一節，業據被告於準備程序、審理時自承在卷（參見本院卷第84頁、第94頁），證人即被害人於審理中經本院提供女性偵訊娃娃，由社工當場示範以手指撫摸陰部、將手指插入陰道之不同行為，而瞭解撫摸陰部、插入陰道二者相異之處後，明確證述被告為上開3 次犯行時，均未將手指伸入伊陰道等語（參見本院卷第86頁），顯見被告並未將手指插入被害人陰道，從而被告上開犯行核非性交行為，自難以刑法第222 條加重強制性交罪相繩，起訴法條尚有未洽，然公訴人指訴被告對被害人為強制性交之犯罪事實，本即包括被告對被害人為強制猥褻之低度犯行，兩者基本社會事實尚屬同一，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條，併此敘明。
㈢被告為上揭犯行後，兒童及少年福利法業於100 年11月30日
修正公布，並於同年00月0 日生效施行，將原「兒童及少年福利法」，更名為「兒童及少年福利與權益保障法」；原兒童及少年福利法第2 條兒童及少年之定義，修正後仍規定於兒童及少年福利與權益保障法第2 條，且未為任何文字上之修正；原兒童及少年福利法第70條第1 項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，改列為兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項而規定為：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，經比較修正前後之規定，僅係法律名稱、法條順序之變更，及該項但書部分法條文字之調整，就該項本文部分，並未作任何修正，非屬法律之變更，無庸比較新舊法，應逕行適用裁判時之規定（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），即修正後兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定。而刑法第224 條之1 已將「對未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係針對被害人年齡所設之特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書之規定，自無再按同條項前段規定加重其刑之必要，附此敘明。
㈣被告所犯前開3 次加重強制猥褻罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤又被告有上揭事實欄所載前科記錄及執行情形，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表1 份在卷足證，被告受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈥本院審酌被告：⑴除上述構成累犯之前科外，屢因竊盜、強
奪等案件，經法院判罪處刑確定，有上開前案紀錄表1 份在卷可稽，堪認素行非佳；⑵利用其為被害人叔叔之身份親近被害人，伺機為上開犯行，且各犯行相隔時間甚短，足認為被告為滿足其性慾，肆無忌憚，所生危害嚴重；⑶被害人年紀幼小，經關係親近男子為上開犯行，對將來身心發展有莫大影響；⑷告訴人及被害人於審理中均表示願原諒被告等語（參見本院卷第90頁至第91頁）；⑸犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。
三、無罪部分：㈠公訴意旨另略以：被告甲男於100 年10月2 日11時許，在其
住處1 樓客廳放鐵梯處，利用被害人乙女爬鐵梯，要求被告抱其下來之機會，以其左手抱住被害人，再以右手第2 根指頭，自被害人褲管伸入被害人之私處內，以上開同一之強暴方法，而為強制性交既遂1 次，因認被告涉犯刑法第222 條第1 項第2 款加重強制性交罪嫌等語。
㈡按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他
必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第156 條第2 項、第30
1 條第1 項各有明文。又按犯罪事實之證明，不論係直接證據或間接證據，須於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此程度而仍有合理懷疑存在時，本諸無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決，故附加於自白之佐證，亦須達於無合理懷疑之程度，且非只增強自白之可信性為已足，仍須具備構成犯罪要件事實之獨立證據，亦即除自白外，仍應有足可證明犯罪之必要證據，因此，無被告自白之案件，固應調查必要之證據，即已有被告自白之案件，亦須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（最高法院91年度台上字第7496號判決要旨足參）。
㈢檢察官認被告甲男上開行為涉犯刑法第222 條第1 項第2 款
加重強制性交罪嫌論處，係以被告於100 年10月3 日警詢之自白、現場測繪圖、現場照片及驗傷診斷書，為其論罪依據。經查：
⒈被告曾利用被害人乙女攀爬鐵梯抱被害人下梯之機會，於摟
抱被害人時，將手伸入被害人褲管，以手指插入被害人陰道一節，固據被告於警詢中自白（參見警卷第10頁、第14頁至第15頁）。惟被告於偵訊時則堅決否認有何利用抱被害人下梯之機會，以手指插入被害人陰道之行為（參見臺灣南投地方法院檢察署100 年度偵字第3880號卷第21頁），故被告是否確實有利用抱被害人下梯之機會，以手指插入被害人陰道之行為，前後所供不符，已難認定其所述情節存否。
⒉證人即被害人乙女於警詢中證述伊於100 年10月2 日在被告
住處客廳爬樓梯，嗣因樓梯太高，遂請被告抱伊下來，但被告抱伊到被告住處廚房後，將手穿過伊褲管而以手指插入伊陰道等語（參見警卷第10頁）；於偵訊時則陳述被告總共對伊做3 次壞事，第1 次是100 年9 月24日、第2 次是9 月26日等語（參見他字卷第40頁），綜上證人即被害人於警、偵中之陳述，足知被告曾於100 年9 月24日、同年9 月26日及同年10月2 日對被告犯有妨害性自主之行為，而於同年10月
2 日犯行發生地點在被告住處廚房後方；再將證人上開證述與被告上揭於警詢之陳述相互對照，顯見就被告有無利用抱被害人下梯之機會，將手指插入被害人陰道之情節，被告與被害人所述過程互核不符。
⒊證人即被害人於本院審理時，就被告有無利用抱其下梯之機
會，將手指插入被害人陰道一情，證述：「辯護人問：叔叔有沒有在你爬鐵梯的時候摸你？答：沒有」、「辯護人問：第3 次（即100 年10月2 日）你是否還記得在哪裡？答：廚房的後面」、「檢察官問：你在第3 次叔叔摸你那1 次，是否可以回想當時的情形？答：他拉我到廚房後面。檢察官問：第3 次的時候，當時你在爬樓梯，請叔叔抱你下來回家？答：是。檢察官問：後來叔叔抱你直接到廚房的後面，摸你尿尿的地方，是不是？答：是」、「審判長問：那一天（即
100 年10月2 日）你有沒有爬鐵作的梯子？答：有。審判長問：你爬上去以後，是不是下不來？答：我不敢下來。審判長問：你不敢下來，你是不是有請你叔叔幫你抱下來？答：是。審判長問：你叔叔抱你下來的時候，有沒有摸你尿尿的地方？答：沒有。審判長問：第3 次叔叔摸你尿尿的地方，是在你下梯子之後的事情？答：對」等語（參見本院卷第70頁至第71頁、第73頁至第74頁、第81頁至第82頁），據此可知，被告係抱被害人下鐵梯後，直接將之抱至被告住處廚房後方，對被告為強制猥褻犯行（即上開犯罪事實欄㈢所載事實），並未趁抱被害人下梯之際，將其手指插入被害人陰道，而對被害人為強制性交行為。
⒋再將證人即被害人於警、偵、審中所述情節相互對照，均知
被告曾於100 年9 月24日、同年9 月26日、同年10月2 日對被害人為妨害性自主犯行，然同年10月2 日被告對被害人為妨害性自主犯行之地點在被告住處廚房後方，被告並未趁抱被害人下梯時，將其手指插入被害人陰道等情，故證人於警、偵、審中所述，先後互核相符，可信性甚高，其證詞應堪採信，故被告並未趁抱被害人下梯之時，將其手指插入被害人陰道一節，足堪認定。
⒌又檢察官固提出現場測繪圖、現場照片及驗傷診斷書等證據
，證明被告確有上開於100 年10月2 日趁抱被害人下梯時，將其手指插入被害人陰道之犯行，惟現場測繪圖3 紙及現場照片4 張（見警卷第23頁至第27頁），均僅能證明被告為上開犯行之地點所在及該地點之客觀景象；驗傷單1 份亦僅能證明被害人是否因被告之行為而受有侵害（見警卷第28頁密封袋），故以上證據均無從證明被告於同年10月2 日有趁抱被害人下梯時，將其手指插入被害人陰道之事實。
⒍綜上所述，檢察官雖認被告於同年10月2 日有趁抱被害人下
梯時，將其手指插入被害人陰道之行為，然除被告警詢之自白外，證人即被害人於警、偵、審之證述及現場測繪圖、現場照片驗傷診斷書等證據，均無從證明被告確有檢察官所指之犯行，自難僅憑被告自白，作為其有罪之唯一依據，是揆之上開條文及最高法院判決意旨，自難遽認被告確有公訴意旨所指此部分加重強制性交之犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指於前述時、地強制性交之犯行，被告犯罪即屬不能證明，揆諸前揭法條規定與最高法院判決意旨，此部分依法自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、第300 條，刑法第224 條之1 、第47條第1 項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務中 華 民 國 101 年 11 月 2 日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官 廖健男法 官 陳斐琪法 官 江宗祐以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書 記 官 郭勝華中 華 民 國 101 年 11 月 2 日附錄所犯法條：
刑法第224條之1：
犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。