臺灣南投地方法院刑事判決 100年度侵訴字第33號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 丙00（00000 000 000）選任辯護人 李國源律師被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人許定國上列被告等因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第3841號、第4273號），本院判決如下：
主 文丙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑叁年貳月。又對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑叁年貳月。又對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑叁年貳月。又二人以上共同對未滿十四歲之女子以強暴而為性交，處有期徒刑柒年肆月，扣案跳蛋壹個沒收。又對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑叁年貳月。應執行有期徒刑捌年拾月，並應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境；扣案跳蛋壹個沒收。
乙○○二人以上共同對未滿十四歲之女子以強暴而為性交，處有期徒刑柒年陸月；扣案跳蛋壹個沒收。
事 實
一、㈠丙00（00000 000 000 ，以下均稱丙○○）於民國100年3 月間透過甲 ○姊姊B 女（代號0000-000000B，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱B 女）介紹認識甲 ○（警卷代號0000-000000 號，真實姓名年籍均詳卷，以下稱甲 ○）後，進而交往成為同性男女朋友。丙○○於同年4 月16日上午6 時許，至甲○位於南投縣（以下均不引縣）○○鄉○○村某住處（住址詳卷）住處邀甲○至其住處，其等於同日上午8 時許抵達丙○○位於南投縣○○鎮○○街○○巷○ 號住處，丙○○可預見甲○為未滿14歲之女子，欠缺完整之性自主同意權，仍基於縱令甲○未滿14歲亦欲與之性交之不確定故意，在該住處其先生與前妻所生女兒○○○2 樓房間床上，於不違反甲○意願之下，先親吻甲○脖子與嘴巴，繼以其手指伸進甲○外、內褲，進入甲○陰道內之方式，對甲○為性交行為1 次。㈡同日上午12時許，丙○○偕甲○、○○○至丙○○乾姊位於南投縣○○鄉○○村○○路○○號住處烤肉，當時丙○○乾姊全家無人在家，其等3 人一起烤肉至同日14時30分許，○○○先行返回南投縣○○鎮家中，僅餘丙○○與甲○在上址，丙○○另萌對於未滿14歲之女子為性交之不確定故意，在該處房間床上，於不違反甲○意願之下，先親吻甲○脖子與嘴巴，繼以其手指伸進甲○外、內褲，進入甲○陰道內之方式，對甲○為性交行為1 次。㈢同年月21日晚上某時，丙○○與其友人乙○○相約外出，另由丙○○約甲○外出，乙○○騎乘車牌號碼000-000 號光陽紅色酷龍重型機車搭載丙○○及甲○於同日22時49分許至南投市○○○汽車旅館休息，其等進入000 號房間，丙○○基於對於未滿14歲之女子為性交之不確定故意，在該處房間床上，於不違反甲○意願之下，先親吻甲○脖子與嘴巴，繼以其手指伸進甲○外、內褲，進入甲○陰道內之方式，對甲○為性交行為1 次；㈣乙○○見狀，可預見甲○當時為未滿14歲之女子，惟為滿足其性慾，縱令甲○未滿14歲亦欲與之性交，遂表示欲與甲○為性交，惟遭甲○明確拒絕，乙○○知悉甲○係丙○○女友，即威脅丙○○表示若甲○不同意與之為性交，欲將以其名義申請而提供與丙○○使用，丙○○嗣提供與甲○使用之亞太電信行動電話門號停話，丙○○雖與甲○仍有其他電信門號可供聯繫，亦可以其名義另申辦亞太電信行動電話門號供甲○使用，繼續享有網路通話免費之優惠，但因其係印尼國籍人，來臺3 年多，一時思索未及，恐失去與甲○使用亞太電信通話免通話費之優惠，乙○○復在旁不斷催促，情急之下，明知甲○不欲與乙○○為性交，竟仍與乙○○基於二人以上共同以強暴對未滿14歲之女子而為性交之不確定故意聯絡，由乙○○壓住甲○的腳，丙○○將甲○所穿褲子扣子與拉鍊解開，並脫去甲○外褲及內褲，繼抱住甲○，讓乙○○分開甲○雙腳，以其舌頭舔甲○陰部，乙○○並將其舌頭伸入甲○陰道內，其等即以此強暴方式對甲○為性交。其後乙○○見該汽車旅館情趣用品型錄，為觀覽同性情侶使用跳蛋性交滿足其性慾，詢問丙○○意願後，與丙○○承上揭二人以上共同以違反其意願之方法對未滿14歲之女子而為性交之不確定故意聯絡，由乙○○打電話向該汽車旅館服務台購買跳蛋，服務台人員送跳蛋到000 號房，因故障換新後，乙○○即要求丙○○將跳蛋放進甲○陰道，丙○○於甲○因丙○○與乙○○上開強制性交犯行致其性自主決定之意思自由受壓制狀態仍然延續之情形下，違反甲○意願，將跳蛋放進甲○的陰道，以此方式接續對甲○為性交，後因跳蛋無法由甲○陰道拔出，乙○○協助將跳蛋拔出，嗣於翌（22）日凌晨
1 時36分退房，乙○○乘騎上開機車搭載丙○○、甲○離開。
㈤丙○○於100 年4 月24日15時許，電約甲○在○○鄉○○
國小見面，丙○○與甲○見面後，先在○○國小閒逛，嗣另基於對於未滿14歲之女子為性交之不確定故意，在該國小廁所內，於不違反甲○意願之下，先親吻甲○脖子與嘴巴，繼以其手指伸進甲○外、內褲，進入甲○陰道內之方式，對甲○為性交行為1 次。嗣因甲○母親0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，以下稱A1女）經友人○○○提醒察覺有異報警處理，經警得乙○○同意，於100 年10月26日10時20分許，在乙○○位於○○鎮○○里○○巷00號住處房間抽屜扣得其所有，供其與丙○○上開共同對甲○強制性交犯行所用之跳蛋1 個，而知悉上情。
五、案經A1女及甲 ○訴由南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面（證據能力部分）：㈠按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日
、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1 、2 項分別定有明文。依前揭規定，本件判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於告訴人即被害人甲 ○、告訴人即被害人甲 ○母親A 1 女、證人即甲 ○之姊B 女等人之真實姓名、年籍資料及甲○、A 1 女、B 女所居住之○○鄉○○村住處地址均詳卷，合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159 條第1 項所明定。查本件證人即告訴人甲○、A1女、○○○3 人於警詢中所為之言詞陳述，屬被告丙○○、乙○○以外之人於審判外所為之言詞陳述，被告丙○○於警詢中就同案被告乙○○所涉共同對甲○強制性交犯行之供述，則係屬被告乙○○以外之人於審判外所為之言詞陳述，該等證據均為傳聞證據，被告丙○○及其選任辯護人均表示證人甲○、○○○2 人此部分陳述無證據能力，被告乙○○及其指定辯護人亦表示證人甲○、A1女、○○○、同案被告丙○○此部分陳述無證據能力（參見本院卷㈠第53頁；本院卷㈡第142 頁、第144 頁），經核均無法定傳聞法則例外情形，依刑事訴訟法第159 條第
1 項規定，是此部分陳述認均無證據能力。㈢被告丙○○及其選任辯護人表示證人甲 ○於偵查中向檢察官
所為陳述無證據能力云云（參見本院卷㈠第53頁）。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院98年度台上字第2904號判決參照）。再按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。而證人應命具結，但未滿16歲者，不得令其具結，同法第186 條第1 項第1 款亦有明文。查證人甲 ○於檢察官偵查中所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，惟證人
甲 ○當時係未滿16歲之人，有其真實姓名對照表可稽，依法不應令其具結，並無「依法應具結而未具結」之問題，自無刑事訴訟法第158 條之3 所指不得為證據之情形。又被告丙○○及其選任辯護人均未提及檢察官訊問證人甲 ○時有何不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，本院復查無違法取證之瑕疵，且被告丙○○及其選任辯護人並未聲請傳喚證人甲 ○，顯已放棄行使反對詰問權（參見本院卷㈠第54頁）；另本院已依被告乙○○及其指定辯護人之聲請，以證人身分傳喚甲 ○到庭經交互詰問（參見本院卷㈠第156 頁至第194 頁），揆諸前揭說明，被告2 人之訴訟基本權均已獲得保障，是本院審酌上揭證人甲 ○於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，復已賦予被告
2 人及其等辯護人對上開證人行使反對詰問之機會，從而，上揭證人甲 ○於偵查中向檢察官所為之陳述均有證據能力。
㈣按性侵害犯罪防治法第10條第1 項規定：「醫院、診所對於
被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第
3 項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，且依同法第11條之相關規定，此係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。
是卷附甲 ○之行政院衛生署南投醫院（以下簡稱南投醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份（見他卷密封袋），雖係針對本件個案所製作，惟揆諸前開判決意旨，屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例外，自有證據能力。
㈤按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書；從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據。刑事訴訟法第159 條之4 第1 、2 款定有明文。查本件卷附被告丙○○外僑居留資料查詢- 明細內容顯示畫面、外僑入出境資料處理系統列印之個別查詢及列印（見他卷第7 頁至第8 頁、第34頁）、車牌號碼000-000 號重型機車車籍資料（見臺灣南投地方法院檢察署100 年度偵字第3841號偵查卷宗【以下簡稱偵㈠卷】第72頁），均係公務員職務上製作之證明文書或紀錄文書。被告丙○○所持用之中華電信行動電話門號0000000000號、亞太電信行動電話門號0000000000號、甲 ○所持用之台灣大哥大行動電話門號0000000000號申請人資料、通聯調閱查詢單（見偵㈠卷第17頁至第34頁、第97頁至第109頁、第126頁至第139 頁；臺灣南投地方法院檢察署100 年度偵字第4273號偵查卷宗【以下簡稱偵㈡卷】第97頁至第104 頁），係上開電信公司依行動電話門號之持用人資料及其使用行動電話門號時由機器紀錄之文書資料；而○○○汽車旅館日報表（見偵㈠卷71頁），係該旅館服務人員依客人及車輛進、出旅店所登載，均係業務上所製作之文書，依前開規定，均有證據能力。
㈥按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件其餘以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟部分業經被告2 人及其等之辯護人表示沒有意見，同意有證據能力（參見本院卷㈠第48頁），部分經本院依法踐行調查證據程序時，已諭知檢察官、被告2 人及其等辯護人均得隨時就本件各項證據（包括證據能力）表示意見，是檢察官、被告2 人及其等辯護人均知有該等證據，且迄於言詞辯論終結前，其等均未對該等證據能力聲明異議，主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（參見本院卷㈢第5 頁至第34頁），本院復審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，無證據證明力顯然偏低等不適當之情形，以之為本件證據堪認為適當，認均有證據能力。
㈦卷附被告乙○○機車、跳蛋照片（見偵㈠卷第119 頁至第12
0 頁）、被告丙○○與甲 ○合照照片（見本院禁止閱覽卷第31頁至第33頁），為攝錄實物形貌而形成之圖像，乃係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法第159 條第1 項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，自無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號、98年度台上第2635號判決意旨參照），又上開證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，亦無證據可認上開照片有經偽造、變造之情形，且與本件待證事實具有自然之關連性，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○固坦承其與告訴人甲 ○係男女朋友，於如事實㈠㈡㈢㈤所示時、地，先親吻告訴人甲 ○脖子與嘴巴，繼以其手指進入甲 ○陰道內之方式，對甲 ○為性交4 次，且明知於如事實㈣所示時、地，甲 ○不欲與被告乙○○性交，仍因被告乙○○威脅欲將其提供與甲 ○使用之亞太電信行動電話門號停話，情急之下，由被告乙○○壓住甲 ○的腳，其將
甲 ○所穿褲子扣子與拉鍊解開，並脫去甲 ○外褲及內褲，繼抱住甲 ○，讓被告乙○○以其舌頭舔甲 ○陰部，其後並因被告乙○○要求，將跳蛋放進甲 ○陰道，對甲 ○性交等事實，惟矢口否認知悉甲 ○係未滿14歲之女子之對於未滿14歲之女子為性交犯行，及違反甲 ○意願之方式將跳蛋放進甲 ○陰道之二人以上共同以違反其意願之方法對未滿14歲之女子為性交犯行，辯稱：伊是在100 年3 月的時候透過甲 ○的姐姐B女認識甲 ○，伊認識甲 ○的時候知道她念國中，幾年級不知道，伊覺得她看起來像16歲，她要上高中了。在○○○汽車旅館乙○○叫我們2 個用跳蛋給他看，伊有問甲○是否同意，甲○說都可以，伊就將跳蛋放進去甲○的陰道，放進去的時候甲○都沒有反應，後來跳蛋卡在裡面拔不出來，伊跟被告乙○○一起拔出來云云（參見他卷第49頁；本院卷㈠第49頁至第50頁）；被告丙○○選任辯護人則為其辯護稱：被告丙○○是於100 年3 月份時，經由B 女介紹認識，告知甲○將上高中，如此介紹可能令被告丙○○誤認甲○已滿14歲之女子，又依被告乙○○所述：伊看她好像是20歲等語，甲○於偵查中並沒有提到被告丙○○有認識她年齡，只有在審理中有提到她有穿制服、繡學號、姓名等，知道是國中1 年級，但被告丙○○是外籍人士，對於繡學號部分，是否能理解她是國中1 年級，可能有存疑，國中1 年級可能有晚讀或其他情況，是被告丙○○是否知悉甲○是國中1 年級或未滿14歲，此部分只有甲○的佐證，沒有其他證據，有待商榷云云（參見本院卷㈠第31頁至第32頁、第251 頁）。被告乙○○固不否認於如事實㈣所示時間騎乘上揭機車搭載被告丙○○及甲○至○○○汽車旅館000 號房休息，並向○○○汽車旅館服務人員購買跳蛋供被告丙○○使用，嗣幫忙將卡在甲○陰道內之跳蛋取出等事實，惟矢口否認有何二人以上共同以強暴、違反其意願之方法對未滿14歲之女子為性交犯行，辯稱：伊是在100 年4 月間認識甲○的，是丙○○介紹的，伊跟丙○○是朋友關係，伊等去汽車旅館前大約見過甲○2 、
3 次，伊也不知道甲○就讀的學校為何，伊知道甲○是學生，但不知道是國中生或高中生，伊不知道甲○實際年齡。
100 年4 月21日那天因為甲 ○提議說去汽車旅館，當時丙○○也在場，後來伊等就去汽車旅館，進去後伊等先吃東西，伊吃完東西流汗就先去洗澡，伊出來之後她們2 個在棉被裡面不知道在做什麼，丙○○要伊把毛巾矇住伊的眼睛，之後
甲 ○就將她的陰部靠近伊的嘴巴，伊覺得不太對勁就把毛巾扯下來，把甲 ○推開，甲 ○就蹲在廁所哭，丙○○跑進去安慰甲 ○，她們2 人就悄悄離開汽車旅館，伊進去上廁所，那時候櫃台打電話說時間快到了，伊就退房，到汽車旅館外然後載她們2 個人回去，伊在汽車旅館的時候不知道她們2 個怎麼玩得，丙○○說跳蛋卡在甲 ○的陰道，叫伊幫忙拉出來，伊沒有看到甲 ○的陰部，她們2 個都躲在棉被裡面，因為跳蛋有條很長的電線，伊就幫忙拉電線，把跳蛋拉出來的，跳蛋是丙○○看到目錄說要買的，丙○○就拿給伊錢去櫃台買，這跳蛋丙○○不知道何時放到伊口袋被帶回家云云（見本院卷㈠第50頁至第52頁）。被告乙○○之指定辯護人則為其辯護稱：乙○○於100 年4 月21日前僅與丙○○及甲 ○共同出去2 、3 次，每次出去僅聊天，並未談及甲 ○學校就讀情形，業經丙○○於本院101 年3 月21日審理時以證人身分結證明確，並經甲 ○同日審理證稱：乙○○沒有見過伊穿過○○國中制服，沒有詢問伊就讀何學校；跟乙○○、丙○○在聊天時沒有提起學校的狀況，有在非假日晚上出去，出去穿牛載褲、T 恤等語相符。以乙○○與甲○素昧平生，僅與丙○○而與甲○見面2 、3 次，能否即以乙○○知悉甲○係學生，而認乙○○知悉甲○係未滿14歲之女子，似有疑義。
又甲○於本院101 年3 月21日審理固證稱：有跟乙○○提過伊係國中生，就讀國中一年級等語，惟甲○上開陳述，與其當日先前證述未與乙○○談及學校狀況顯然出入，且未敘明其於何時、何地告訴乙○○其就讀國中一年級之情，則以甲○前後矛盾之詞，且與丙○○以證人身分結證之詞相左，能否僅以甲○矛盾之詞而認乙○○確實知悉甲○係未滿14歲之女子，似有斟酌餘地。又依甲○警詢及偵查指述，100 年4月21日汽車旅館係丙○○所出資，而甲○脫下牛仔褲及內褲，使甲○陰部與乙○○接觸及乙○○以毛巾遮住雙眼亦均丙○○所指使，如乙○○係強行為之，衡情無須以毛巾遮住雙眼，而甲○於乙○○遮住雙眼之時並可躲避乙○○之行為，足徵乙○○碰觸甲○陰部並非強行為之。甲○警詢及偵查指稱，乙○○問丙○○是否買跳蛋，丙○○聽後即拿錢給乙○○購買，其後即由丙○○與甲○一同使用跳蛋，由甲○指稱乙○○幫伊把跳蛋取出等語可佐，乙○○與丙○○並未有對甲○使用跳蛋之謀議，又100 年4 月21日丙○○與甲○係男女朋友關係，以丙○○把跳蛋放進甲○陰道後，甲○未有動作，亦不知多久時間等情以觀，甲○與丙○○應係出於男女朋友關係而為使用跳蛋之親密行為。丙○○供證乙○○以易付卡停話相脅而舔甲○之陰部及觀看甲○使用跳蛋等情，與丙○○早於99年以其名義申辦2 個門號手機，丙○○將申辦其中1 門號交予甲○，並與甲○以其申辦2 個門號經常使用聯繫，縱乙○○曾申辦行動電話易付卡借予丙○○使用，該行動電話門號是否使用對於丙○○與甲○間已有手機門號聯繫並無任何影響或妨礙，且多出之行動電話易付卡並無價值到丙○○必須以其女友即甲○之清白與貞操換取，丙○○供證乙○○借予甚無價值且未常使用之易付卡門號停話相脅，以換取乙○○得短暫舔甲○陰部及丙○○自己對甲○使用跳蛋，是否屬實，誠非無疑。丙○○與甲○在汽車旅館內所為親密行為係丙○○與甲○基於男女朋友關係而為，乙○○當時人在浴室洗澡，並未實際參與之行為或舉動，丙○○既不清楚乙○○至汽車旅館後欲作何事，其與甲○聊天甚為前開親吻及以手指插入甲○陰道內之行為，顯未與乙○○有所謀議，綜上所陳，乙○○未有被訴加重強制性交犯行云云（參見本院卷㈡第152 頁至第153 頁、第155 頁至第159 頁）。
經查：
㈠被告丙○○、乙○○對於甲 ○為性交時，主觀上對於甲 ○係未滿14歲之女子是否有所認識或預見：
⒈按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為
直接故意（確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意（不確定故意），二者雖均為犯罪之責任要件，但犯罪態樣並不相同。凡對於犯罪事實已有認識，並希望其發生者為直接故意；而結果發生之蓋然性高，行為人對之已有預見而仍容任其發生者，則為不確定故意；而刑法第227 條第1項 規定「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」，同法第222 條第1 項規定「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：……二、對未滿十四歲之男女犯之者。……」，既將被害人之年齡列為犯罪成立之客觀構成要件，復參酌最高法院62年7 月24日、62年度第1 次刑事庭會議決議三：「刑法第221 條第2 項之準強姦罪，不以行為人明知被害人未滿14歲為必要，其有姦淫未滿14歲女子之不確定故意者，亦應成立本罪。」，亦採同旨，是刑法第
227 條1 項及同法第222 條第1 項第2 款之罪，不以行為人明知被害人年齡為14歲必要，行為人其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲者，竟仍執意為之，而不違背其本意者即足當之。
⒉查甲○係00年0 月生，有性侵害案件被害人代號與真實姓名
對照表（見他卷密封袋）及甲○個人基本資料查詢結果各1份（見本院禁止閱覽卷第67頁）在卷可稽，此客觀事實復為被告2 人所不爭執，足認甲○於被告2 人對其為性交時，為未滿14歲之女子無訛。又甲○於本院審理時證述稱：丙○○看過伊穿學校制服，她知道伊念國中，伊有跟她說過伊國中一年級（參見本院卷㈠第162 頁），B 女於本審理時亦證述稱：伊妹妹今年（指至本院作證之101 年）才國中二年級，伊不可能向丙○○表示伊妹妹要上高中等語（參見本院卷㈠第31頁至第32頁），是被告丙○○無誤認甲○即將就讀高中之可能，且其對於甲○就讀國中一年級之情，應有所知悉，；而縱被告丙○○係印尼國籍人，於96年10月12日來臺，有外僑居留、入出境資料查詢結果各1 份在卷可參（見他卷第34頁、第35頁），於案發時來臺3 年餘，其對於臺灣學籍及入學年齡或許不甚清楚，然甲○於本院審理時證述稱：伊平時外出穿著牛仔褲、T 恤，直髮，不會特別化妝等語（參見本院卷㈠第192 頁）；B 女於本審理時亦證述稱：甲○身高
140 幾公分等語（參見本院卷㈠第201 頁）；而被告丙○○亦自承甲○平時都是學生樣的打扮乙情屬實（參見本院卷㈠第49頁），且觀之甲○與被告丙○○合照（參見本院禁止閱覽卷第31頁至第32頁）及甲○於101 年3 月21日至本院作證時所拍攝之照片（參見本院禁止閱覽卷第43頁至第44頁），甲○蓄直長髮、未化妝，或內著卡通圖案T 恤、外套皮衣，作休閒打扮，或穿著制服，是甲○打扮並無超齡情形，臉龐亦符合其實際年齡般稚嫩，衡以，被告丙○○與甲○係男女朋友，關係親密，又其於事實㈠㈡㈢㈣㈤所示行為時，2 人已認識月餘，從而，被告丙○○依其與甲○2 人親密關係、甲○上開身高、樣貌、平日穿著打扮，其主觀上應可預見甲○為未滿14歲之女子，是其對甲○係未滿14歲之女子乙節，自難諉為不知，則被告丙○○及其選任辯護人辯稱被告丙○○對於甲○係未滿14歲之女子並無認識或預見云云，實難採信。
⒊另甲 ○於本院審理時證述稱：「問：（妳有無跟乙○○提過
妳是國中生？）有。」、「問：（妳是否有跟乙○○提過妳是國中生？）乙○○有問我。」、「問：（乙○○有無問妳是幾年級？）有。」、「問：（妳有跟乙○○講說妳是國中一年級嗎？）對。」等語（參見本院卷㈠第194 頁），是被告乙○○對於甲 ○就讀國中一年級之情，亦有所知悉；再者，被告乙○○為智慮正常之臺灣人，其對於臺灣學生入學年齡及學籍自當明瞭，而就讀國中一年級下學期之男女學生，年紀皆未滿14歲，為一般社會大眾所悉，被告乙○○自難諉為不知。稽之，被告乙○○亦自承其知悉甲 ○係學生，髮型直髮，平常不會化妝，看起來就是平常學生裝扮乙情屬實（參見本院卷㈠第51頁），衡情，被告乙○○依上述甲 ○身高、樣貌、平日穿著打扮，主觀上亦應可預見甲 ○為未滿14歲之女子。至甲 ○雖於本院審理時亦證述稱：乙○○沒有見過伊穿過制服，沒有詢問伊就讀何學校，聊天時沒有提起學校的狀況等語（參見本院卷㈠第192 頁），然此節與其是否告知被告乙○○其就讀之年級，當屬二回事，並無必然關係，
甲 ○前後證述自無何矛盾之處，蓋甲 ○僅告知被告乙○○其就讀國中一年級，並未進一步聊及就讀何學校、學校求學情形等節，實與常情無違，故被告乙○○指定辯護人執此認甲○證述其曾告知被告乙○○其就國中一年級證述前後矛盾，認被告乙○○對於甲 ○係未滿14歲之女子並無認識或預見云云，自無足採。
㈡被告丙○○所犯如事實㈠㈡㈢㈤所示對於甲 ○為性交犯行部分：
⒈被告丙○○於如事實㈠㈡㈢㈤所示時、地，先親吻告訴人甲
○脖子與嘴巴，繼以其手指伸進甲 ○外、內褲，進入甲 ○陰道內之方式，對甲 ○為性交各1 次等事實，業據被告丙○○坦承不諱（參見本院卷㈠第48頁至第49頁），經核與甲 ○於檢察官偵查中、本院審理時證述其於前開時、地遭被告丙○○以前揭方式對其性交之情節大致相符（參見他卷第18頁至第21頁；偵㈠卷第39頁至第42頁、第161 頁至第164 頁；本院卷㈠第156 頁至第197 頁），並有南投醫院出具之甲 ○受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份（見他卷密封袋）、被告丙○○與甲 ○合照照片12張（見本院禁止閱覽卷第31頁至第33頁）、及被告丙○○所持用之中華電信行動電話門號0000000000號、甲 ○所持用之台灣大哥大行動電話門號0000000000號申請人資料、通聯調閱查詢單（見偵㈠卷第97頁至第
109 頁、第126 頁至第139 頁）各1 份在卷可稽，是此部分事實應堪認定。
⒉又被告丙○○主觀上可預見甲 ○為未滿14歲之女子，已如前
敘，其仍執意與之性交，其具有縱甲 ○未滿14歲與其性交亦不違其本意之不確定故意甚明，故被告丙○○前開所辯不知
甲 ○實際年齡乙節與事實不符，為卸責之詞，不足採信，其所犯如事實㈠㈡㈢㈤所示對於未滿14歲之甲 ○為性交事證明確，堪以認定，應依法論科。
⒊至檢察官認被告丙○○於如事實㈠㈡㈢㈤所示時、地對於未
滿14歲之甲 ○為性交係分別以強暴或違反甲 ○意願方法為之之強制性交犯行：
⑴按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成
與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221 條、第222 條之違反意願性交罪或同法第224 條、第224 條之1 之違反意願猥褻罪處罰；利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者，縱未達違反被害人意願程度，亦難謂對被害人之性意思自由無所妨害，故刑法第225 條仍予處罰；利用被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊者，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，雖非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第
227 條、第228 條及第229 條有明文處罰。其間分野，不可不辨，俾維護各別處罰條文之規範功能（最高法院101 年度台上字第2012號判決意旨參照）。又按刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。所稱「違反其意願之方法」，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷（最高法院97年度台上字第4589號判決意旨參照）。
⑵甲 ○固迭於檢察官偵查中及本院審理時證述被告丙○○於如
事實㈠所示時、地，以其手指伸進其陰道內之方式，對其為性交時，其有喊叫、表示不要，撥開被告丙○○的手等語（參見他卷第19頁；偵㈠卷第40頁；本院卷㈠第171 頁至第17
2 頁）。惟證人○○○於警詢及檢察官偵查中均證述稱：丙○○約8 時許帶甲 ○回家，然後就帶到房間，當時伊在睡覺，丙○○叫醒伊，趕伊到另一個房間，伊就到另一個房間玩電腦，伊有聽到甲 ○在尖叫聲，應該是與丙○○在嬉鬧聲，10時許丙○○帶甲 ○外出買烤肉的東西，回來時她找伊一起去，伊跟丙○○、甲○就去坐11時的公車去○○鄉丙○○乾媽家，伊等3 人一直烤肉到13時許，然後伊跟丙○○說要回家，伊先出去找名間朋友，直到過30分鐘後伊回到○○鄉丙○○乾媽家要跟丙○○拿車錢，伊發現丙○○與甲○躺在她乾媽房間內床上，她們2 人看到伊進房間嚇一跳，丙○○就拿50元叫伊坐車回家然後伊就回家，丙○○都叫甲○最愛的女朋友等語（參見偵㈠卷第122 頁至第124 頁、第166 頁至第167 頁），而甲○於本院審理時亦證述稱：丙○○在她女兒房間將手指插進伊陰道抽出後，伊陰部會疼痛，後來丙○○就問伊要不要她乾姊家烤肉，所以就沒有回家，伊跟丙○○、○○○就先去買好烤肉的東西，然後再去丙○○乾姊家烤肉，後來○○○先離開等語（參見本院卷㈠第173 頁），而衡情，常人遭受性侵害，通常會有害怕、焦慮、不安、憤怒、羞恥、自卑等情緒反應，甚至衍生對身體產生扭曲價值觀、喪失對人的信任感、行為偏差等症狀，尤其害怕回想、面對性侵害當時之加害者及情景，且會採取保護自己之措施，避免與跟加害者單獨相處，以免再次受害，惟甲○於遭受被告丙○○第一次性侵後，陰部已疼痛，其非但不思盡速離開性侵加害者即被告丙○○，反與之再次前往他地烤肉，並於證人○○○表示欲先行離去時未與之一同離去，反留下與被告丙○○單獨相處，令自己陷於可能再度遭受性侵害險境？甲○所為其所為與一般遭受強制性交者之反應大相逕庭，顯悖於常理；且證人○○○上開所敘，甲○與被告丙○○尚且嬉鬧，是依上述現場跡證，亦無何甲○性自主決定之意思自由已受到妨害，而消極未為抗拒之違反其意願情形，則其於上揭時、地究竟有無遭被告丙○○強制性交，已有可疑。⑶甲 ○固迭於檢察官偵查中及本院審理時證述被告丙○○於如
事實㈡所示時、地，以其手指伸進其陰道內之方式，對其為性交時，違反其意願，其會害怕、不喜歡被告丙○○如此作，其有表示不要，撥開被告丙○○的手等語（參見他卷第20頁；本院卷㈠第176 頁）。惟甲 ○於100 年11月4 日檢察官偵查中自承：100 年4 月16日同一天下午14時30分之後丙○○帶我去她乾媽○○住處，丙○○沒有徵得伊同意，也是用右手手指插入伊陰道抽動，不知道多久，這次伊沒有說話等語（參見偵㈠卷第162 頁）；又其於本院審理時亦證述稱：
「問：（因為妳在警察局跟檢察官那邊都有說過，被告丙○○有好幾次用手伸到妳的陰道裡面嗎？）對。」、「問：（這幾次其實妳都心裡不想要嗎？）對。」、「問：（妳有跟被告丙○○說妳不喜歡嗎？）我不喜歡。」、「問：（印象中有無跟被告丙○○說過？）有，有的有講，有的沒講。」等語（參見本院卷㈠第163 頁至第164 頁），是甲○關於被告丙○○對其為性交時，是否向被告丙○○以言語、動作表示反對乙節，其證述已有不一，其證述被告丙○○違反其意願對其為強制性交乙節，是否屬實，已堪置疑。再者，甲○雖於檢察官偵查中、本院審理時檢察官行反詰問時證述稱：那天丙○○和乙○○一起到伊家，丙○○打電話給伊，伊沒有答應丙○○外出，是丙○○硬拉伊出去的，伊等是坐機車出去的，乙○○騎機車，伊坐乙○○前面，丙○○坐乙○○後面，伊等到○○○汽車旅館等語（參見他卷第20頁；偵㈠卷第41頁；本院卷㈠第164 頁至第165 頁），惟其嗣於交互詰問結束，本院補充訊問時證述稱：當天是乙○○載丙○○來伊等家，丙○○說要出去玩，沒有說要去汽車旅館，伊有答應跟丙○○、乙○○一起出去玩，後來直接騎機車到汽車旅館，伊有發現乙○○跟丙○○將機車騎到汽車旅館，伊沒有說不要進去汽車旅館等語（參見本院卷㈠第177 頁至第17
9 頁），是可認被告丙○○於100 年4 月21日邀約甲○外出，甲○應允，並未遭被告丙○○強行拉上被告乙○○所騎乘之機車始符合事實。稽之，甲○自承0000000000號行動電話門號係被告丙○○提供與其使用乙情屬實（參見偵㈠卷第40頁），而甲○所持用之0000000000號行動電話門號在被告丙○○於如事實㈠㈡所示時、地，以其手指伸進其陰道內之方式對其為性交後，仍與被告丙○○所持用之0000000000號、0000000000號行動電話門號仍有多通通話、簡訊往返，有上揭行動電話門號通聯調閱查詢單各1 份附卷可佐（見偵㈠卷第17頁至第34頁、第97頁至第109 頁、第126 頁至第139 頁；偵㈡卷第97頁至第104 頁），此復為甲○於本院審理時所自承（參見本院卷㈠第177 頁），從而，甲○於接連遭受被告丙○○2 次性侵後，對於被告丙○○並無害怕之情緒反應，反與之如常通訊，甚至再次與被告丙○○外出，並與之進入汽車旅館，令自己陷於可能再度遭受性侵害險境，其所為與一般遭受強制性交者之反應大相逕庭，顯悖於常理，且依上述現場跡證，亦無何甲○性自主決定之意思自由已受到妨害，而消極未為抗拒之違反其意願情形，則其於上揭時、地究竟有無遭被告丙○○強制性交，實有可疑。
⑷甲 ○固分別於檢察官偵查中及本院審理時證述被告丙○○於
如事實㈢所示時、地，以其手指伸進其陰道內之方式，對其為性交時，違反其意願，其會害怕、不喜歡被告丙○○如此作，其有撥開被告丙○○的手等語（參見他卷第20頁；本院卷㈠第180 頁）。惟甲 ○於100 年9 月27日檢察官偵查中自承：進入汽車旅館，伊在在床上看電視，丙○○跟她朋友吃完泡麵，丙○○就把伊推倒讓伊躺著，躺著後，丙○○就在伊旁邊親伊，也是親伊嘴巴跟脖子，然後丙○○就用右手手指插入伊陰道裡面，當時她沒有脫伊褲子，也是用手伸進去褲子裡面，用手指插入伊陰道，伊當時沒有推她，但伊當時很害怕等語（參見偵㈠卷第162 頁、第163 頁）；復於100年11月4 日檢察官偵查中自承：在汽車旅館000 號房丙○○沒有問伊，就直接將手指插入伊陰道，伊沒有說話，伊不敢反抗等語（參見偵㈠卷第162 頁、第163 頁）；是甲○關於被告丙○○於上揭時、地對其為性交時，是否向被告丙○○以言語或動作表示反對乙節，其證述已有不一，其證述被告丙○○違反其意願對其為強制性交乙節，是否屬實，亦堪置疑。又甲○所持用之0000000000號行動電話門號在被告丙○○於上揭時、地，以其手指伸進其陰道內之方式對其為性交後，仍與被告丙○○所持用之0000000000號、0000000000號行動電話門號仍有多通通話、簡訊往返，有上揭行動電話門號通聯調閱查詢單各1 份附卷可佐（見偵㈠卷第17頁至第34頁、第97頁至第109 頁、第126 頁至第139 頁；偵㈡卷第97頁至第104 頁），此復為甲○於本院審理時所自承（參見本院卷㈠第185 頁），從而，甲○於接連遭受被告丙○○3 次性侵後，對於被告丙○○並無害怕之情緒反應，反與之如常通訊，甚至於100 年4 月24日再次與被告丙○○外出前往○○國小，令自己陷於可能再度遭受性侵害險境，其所為與一般遭受強制性交者之反應大相逕庭，顯悖於常理，且斯時，被告丙○○尚未與被告乙○○共同對其為強制性交（即事實㈣，詳後敘述），且依上述現場跡證，亦無何甲○性自主決定之意思自由已受到妨害，而消極未為抗拒之違反其意願情形，則其於上揭時、地究竟有無遭被告丙○○強制性交，殊有可疑。
⑸甲 ○固迭於檢察官偵查中及本院審理時證述被告丙○○於如
事實㈤所示時、地，把廁所門鎖上，先親吻其，其想跑，被告丙○○就把門堵住，不讓其出去，以其手指伸進其陰道內，對其為強制性交等語（參見他卷第19頁；偵㈠卷第40頁、第42頁；本院卷㈠第185 頁至第187 頁）。惟甲 ○所持用之0000000000號行動電話門號在被告丙○○於上揭時、地，以其手指伸進其陰道內之方式對其為性交後，仍與被告丙○○所持用之0000000000號、0000000000號行動電話門號仍有多通通話、簡訊往返，有上揭行動電話門號通聯調閱查詢單各
1 份附卷可佐（見偵㈠卷第97頁至第109 頁、第126 頁至第
139 頁；偵㈡卷第97頁至第104 頁）；又甲 ○母親即告訴人A1女於警詢時證述稱：伊見過丙○○2 次，第一次是在100年6 月，伊與甲○約在○○市○○○購物商場見面，甲○介紹丙○○是她朋友，綽號「紅毛」。第二次是在100 年8 月份某日，伊從○○休假返家，大約白天11時伊回到家，在甲○房間聊天，丙○○突然從房間衣櫥鑽出來，嚇伊一跳，丙○○以為是伊母親所以躲在衣櫥，她說只是跟甲○聊天而已等語（參見他卷第5 頁），顯見甲○於100 年6 、8 月間與被告丙○○仍有往來，並介紹被告丙○○與A1女認識。從而，甲○於接連遭受被告丙○○4 次性侵後，對於被告丙○○並無害怕之情緒反應，反與之如常通訊、往來，甚至介紹被告丙○○與A1女認識，其所為與一般遭受強制性交者之反應大相逕庭，顯悖於常理，且依上述現場跡證，亦無何甲○性自主決定之意思自由已受到妨害，而消極未為抗拒之違反其意願情形，則其於上揭時、則其於上揭時、地究竟有無遭被告丙○○強制性交，實有可疑。
⑹基上，甲 ○證述被告丙○○於如事實㈠㈡㈢㈤所示時、地對
其為性交，均係違反其意願乙節既有上述前後供述不一、悖於常理之嚴重瑕疵，尚難遽以憑採；衡以，甲 ○於本院審理時自承其與被告丙○○係同性男女朋友乙情屬實（參見本院卷㈠第167 頁至第168 頁），又觀之甲 ○與被告丙○○合照（參見本院禁止閱覽卷第31頁至第32頁），2 人舉止親暱，
2 人基於情感上之互相依戀，兩情相悅下而發生性關係，亦符合常情；且復查無何甲 ○性自主決定之意思自由已受到妨害，而消極未為抗拒之違反其意願情形，是以，檢察官此部分舉證尚難使本院達到毫無合理懷疑而得確信其為真實之程度，即難遽論被告丙○○有何強制性交之犯行。
㈢被告丙○○與被告乙○○2 人共同所犯如事實㈣所示接續對於未滿14歲之甲 ○強制性交犯行部分：
⒈被告丙○○與乙○○相約外出，另由被告丙○○約甲 ○外出
，被告乙○○騎乘車牌號碼000-000 號光陽紅色酷龍重型機車搭載被告丙○○及甲○於100 年4 月21日22時49分許至○○○汽車旅館，其等進入000 號房間休息，迄翌日凌晨1 時36分許離開乙情，業據被告2 人坦承不諱，並經甲○證述明確，復有○○○汽車旅館日報表、車牌號碼000-000 號重型機車車籍資料（見偵㈠卷71頁、72頁）、被告丙○○所持用之0000000000號行動電話門號通聯調閱查詢單各1 份附卷可佐（見偵㈠卷第97頁至第100 頁），此部分事實，堪以認定。
⒉被告丙○○對甲 ○為如事實㈢所示之性交後，被告乙○○見
狀表示亦欲與甲 ○性交，惟遭甲 ○拒絕，被告乙○○即以亞太電信門號停話要脅被告丙○○，被告丙○○明知甲 ○不欲與被告乙○○性交，情急之下，仍與被告乙○○彼此分工，由被告乙○○壓住甲 ○的腳，被告丙○○將甲 ○所穿褲子扣子與拉鍊解開，並脫去甲 ○外褲及內褲，繼抱住甲 ○，讓被告乙○○分開甲 ○雙腳，以其舌頭舔甲 ○陰部等事實，除據被告丙○○於檢察官偵查中、本院審理時坦承不諱（參見偵㈠卷第141 頁至第142 頁；本院卷㈠第49頁至第50頁）外；並迭據甲 ○證述綦詳，其於100 年9 月27日檢察官偵查中證述稱：到○○○汽車旅館，丙○○用右手手指插入伊陰道裡面後，她朋友乙○○就跟丙○○說他也要，然後乙○○就過來把伊長褲跟內褲脫掉，乙○○就用嘴巴舔伊陰部，乙○○舔完後伊就去廁所把褲子穿上，當時伊陰道也是會痛等語（參見他卷第20頁）；於100 年10月18日檢察官偵查中證述稱：丙○○右手手指插入伊陰道，當時乙○○在旁邊看，後來乙○○把伊推倒在床上壓住伊腳，乙○○脫伊外褲，丙○○把伊內褲脫下來，然後乙○○就舔伊陰部，乙○○舔伊陰部不知道多久，然後伊就跑去廁所將褲子穿上，伊等在房間內停留將近3 小時等語（參見偵㈠卷第41頁至第42頁）；於10
0 年11月4 日檢察官偵查中證述稱：在○○○汽車旅館丙○○用她手指插入伊陰道，乙○○說他也要，不願意給乙○○舔伊陰部，當時丙○○在伊旁邊，伊牛仔褲上的釦子拉鍊都是丙○○打開的，是丙○○將伊牛仔褲及內褲全部脫掉，然後丙○○叫乙○○用毛巾綁住自己眼睛，乙○○就用手扒開伊的雙腳並壓住伊雙腳，用舌頭舔伊陰部，伊不知道乙○○舔多久，乙○○舌頭有伸進去伊陰道裡面等語（參見偵㈠卷第162 頁）；於本院審理時證述稱：乙○○載伊等去汽車旅館，乙○○就在那邊吃東西，丙○○在床上親伊脖子，就要把她的手放進伊陰道，伊有撥開，後來乙○○吃完東西，就跟丙○○說他也要，丙○○就問伊，伊就說不要，乙○○就壓住伊腳，丙○○就把伊褲子脫掉，乙○○就舔伊陰道，當時伊有說不要，乙○○還是繼續，乙○○的舌頭有伸進伊陰道，伊有感覺乙○○的舌頭伸進伊陰道，乙○○舔伊陰部、舌頭伸進進伊陰部時，丙○○就坐在伊旁邊，伊有用腳掙扎（參見本院卷㈠第158 頁至第159 頁、第181 頁至第182 頁）。共犯即被告丙○○復迭於檢察官偵查中及本院審理時證述歷歷，其於100 年10月21日檢察官偵查中證述稱：進去汽車旅館後，伊是先吃臭臭鍋，甲○坐在床上，伊餵她吃臭臭鍋，乙○○在廁所洗澡，乙○○洗完澡後只是包一條毛巾就出來把甲○推倒在床上，乙○○就脫她褲子，伊有幫忙脫，那天乙○○就只有舔甲○的陰部而已，乙○○只有舔表面沒有伸進去陰道，當時甲○有說不要且一直踢乙○○，但是乙○○壓她腳，所以她無法反抗等語（參見偵㈠卷第58頁）；於100 年10月31日檢察官偵查中證述稱：那天乙○○有舔甲○的陰部，甲○不願意給他舔，甲○有跟乙○○說不要，去○○○汽車旅館休息的錢是伊拿給乙○○一半的，甲○的牛仔褲上的釦子拉鍊都是伊打開的，也是伊將甲○的牛仔褲及內褲褪至膝蓋附近，乙○○就用手扒開甲○的雙腳並壓住甲○的雙腳，用舌頭舔甲○的陰部，伊不知道乙○○的舌頭有沒有伸進去甲○的陰部等語（參見偵㈠卷第144 頁）；於本院審理時證述稱：去汽車旅館我們躺下來，然後乙○○就一直摸伊跟甲○的胸部，然後伊一直打乙○○的手，乙○○也是一直摸伊跟甲○的胸部，然後就叫伊跟甲○跟他性交，伊說不要，後來乙○○一直用易付卡來威脅伊，乙○○威脅說若不答應的話，就要把用他名義辦的易付卡停話，伊跟甲○說拜託一下給乙○○舔，甲○不同意，乙○○在旁邊說快一點，所以伊就脫下甲○的內褲跟外褲，脫在地上，甲○一直用腳踢，乙○○就壓甲○的腳，然後分開甲○的雙腿，然後舔甲○，因為甲○會害怕，伊抱住她等語（參見本院卷㈠第
209 頁至第243 頁）。經核關於究係何被告脫去甲○外、內褲，又係脫至膝蓋，抑或全部脫去，至○○○汽車旅館休息之費用究係何人支付等細節，或前後所述固略有出入，惟告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究以何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。況依一般經驗法則，被害人就同一被害事實，反覆接受不同司法人員之訊問，被害人在各訊問時，是否均能作精確的陳述，因被害人主觀上所具備記憶及描述事物的能力而有不同，甚至與訊問者訊問之方式、態度及被害者臨場情緒亦有關聯，其陳述再透過不同紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，實屬無可避免（最高法院92年度台上字第1961號判決意旨參照）。查甲○於案發時僅13歲餘，尚屬年幼；又衡以人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，原本即不可能如錄影紀錄般全數還原，常因時間經過記憶模糊以致於偵訊、本院審理時所述略有出入，自難苛求其在各次訊問時，均作精確的陳述；另如前所敘，被告丙○○係印尼國籍人，來臺未久，其受限於語言溝通表達之障礙，尚難期待其前後證詞能完全相符或無歧異之處，甚者，其同時居被告身分，屬刑事訴追對象，亦難期其就對己不利之事實全盤供出，是其等上揭關於部分性侵害細節描述之瑕疵，均與常情無違，況其等關於被告2 人分別脫去甲○外、內褲，壓住甲○的腳，分開甲○雙腳，由被告乙○○舔其陰部等基本事實之陳述，均甚為明確且前後一致，是被告丙○○上開自白、證述及甲○證述均堪採信。從而，被告2 人在○○○汽車旅館確有前開強暴方式，由被告乙○○舔甲○陰部之事實至為灼然，被告乙○○及其選任辯護人前開所辯被告乙○○碰觸甲○陰部並非強行為之，係被告丙○○與甲○2 人嬉鬧，甲○陰部突然靠近所致云云，即與事實不符，顯是卸責之詞，不足採信。
⒊另關於被告乙○○以舌頭舔甲 ○陰道，其是否將舌頭伸進甲
○陰道乙節，雖被告丙○○於檢察官偵查中證述稱：那天乙○○就只有舔甲 ○的陰部而已，乙○○只有舔表面沒有伸進去陰道等語（參見偵㈠卷第55頁），惟其於本院審理時證述稱：「問：（妳之前在檢察官那邊有具結作證，用證人的身分作證，妳有陳述乙○○在舔甲 ○陰部的時候，是舔陰部表面舌頭沒有伸進去陰道，妳剛才回答問題的時候，妳說妳抱住甲 ○，妳沒有看到乙○○如何舔甲 ○陰部，到底是妳有看到乙○○舔甲 ○陰部的情形，還是妳沒有看到乙○○舔甲 ○陰部的情形？）其實都有。」、「問：（妳抱住甲 ○時是否也可以看到乙○○在舔甲 ○陰部？）對。」、「問：（妳知道乙○○的舌頭有無伸進甲 ○陰道嗎？）我不知道，我知道乙○○舔甲 ○陰部而已。」、「問：（妳在檢察官那邊有陳述，乙○○在舔甲 ○陰部的時候，乙○○只有舔陰部表面，舌頭沒有伸進陰道裡面，為何妳會認為乙○○的舌頭沒有伸進去陰道？）我也不知道。」、「問：（妳是如何判斷乙○○的舌頭有無伸進甲 ○陰道裡面？）因為是乙○○舔的。」、「問：（不是妳舔甲 ○陰部的，是乙○○舔甲 ○陰部的，有無將舌頭伸進甲 ○陰道裡面，乙○○才知道，妳只是看，妳如何知道乙○○的舌頭有無伸進甲 ○陰道裡面？）因為我有問乙○○過。」、「問：（妳有問乙○○是否有將舌頭伸進甲 ○陰道裡面，乙○○如何回答？）乙○○說他沒有。」、「問：（所以是否為乙○○告訴妳的？）對。」、「問：（其實妳不知道乙○○到底有無將舌頭伸進甲 ○陰道裡面嗎？）對。」等語（參見本院卷㈠第226 頁至第228 頁），是被告丙○○雖目睹被告乙○○舔甲 ○陰部，惟被告乙○○舔
甲 ○陰部時，是否將舌頭伸進甲 ○陰道內，此節被告丙○○無從得知，其於檢察官偵查中證述被告乙○○僅舔甲 ○陰部表面乙情，係被告乙○○轉知，並非其親自經歷所為之證述，其此部分證述尚無可採；而被告乙○○當時是否將舌頭伸進甲 ○陰道內，衡情屬甲 ○親身經歷，而甲 ○已於100 年11月4 日檢察官偵查中證述稱：乙○○就用手扒開伊雙腳並壓住，用舌頭舔伊陰部，伊不知道乙○○舔多久，乙○○舌頭有伸進去伊陰道裡面等語（參見偵㈠卷第162 頁）；於本院審理時亦證述稱：「問：（乙○○的舌頭有無伸進妳的陰道？）有。」、「問：（妳有感覺乙○○的舌頭伸進妳的陰道嗎？）對。」等語，是關於此節甲 ○前後證述明確，並無歧異，是被告乙○○除舔甲 ○陰部外，亦將舌頭伸進甲 ○陰道內之事實，應堪信為真實。從而，被告2 人在○○○汽車旅館確有前開強暴方式，由被告乙○○舔甲○陰部，並將舌頭伸進甲○陰道之方式對於未滿14歲之甲○為性交之事實，已堪認定。
⒋被告丙○○證述：因為伊跟甲 ○使用易付卡，因為伊一個是
亞太的，然後拜託乙○○辦，因為伊沒有身分證不能辦，所以就辦易付卡，然後伊月租的，那個月租的是伊媽咪辦給伊，乙○○一直用停話來威脅伊，伊才拜託甲 ○給乙○○舔。
因為乙○○有辦一支亞太的手機門號0000-000000 給伊使用，伊把它交給甲 ○使用，伊總共交給甲 ○2 支手機，1 支是0000000000，另1 支就是乙○○辦的這支，伊打給甲 ○大部分都是用伊乾媽申請的那支門號，跟她使用的0000-000000門號聯絡，因為兩支都是亞太的，網內互打不用錢，0000000000那支門號也是用來彼此聯繫，都是她打給我鈴一聲後，她掛斷，伊再用伊亞太的門號打給她亞太門號，所以乙○○威脅要將易付卡剪斷，伊會害怕等語（參見本院卷㈠第228頁、第235 頁、第242 頁、卷㈢第30頁）。查被告丙○○所持用之上揭0000000000號行動電話門號係被告丙○○以其名義於99年8 月2 日向中華電信申辦，另其提供與甲 ○使用之前開0000000000號行動電話門號亦係被告丙○○以其名義於99年1 月11日向台灣大哥大申辦乙情，有中華電信、台灣大哥大資料查詢結果各1 份在卷可參（見偵㈠卷第97頁、第12
6 頁），是被告丙○○證述因其無中華民國國民身分證致無法以其名義申辦行動電話門號乙節，固與事實不符，又甲 ○當時既有被告丙○○所提供之0000000000號行動電話門號可資聯繫，是被告乙○○若以將亞太電信門號停話要脅被告丙○○，被告丙○○仍得以0000000000號行動電話門號與甲 ○聯繫，若欲享有亞太電信公司網內免費通話之優惠，以其名義向亞太電信公司申辦即可達其目的，是以被告乙○○以將亞太電信門號停話威脅，欲使被告丙○○無法與甲 ○聯繫，以常理而言，應無法遂行其目的，惟被告丙○○係印尼國籍人，來臺時間未久，其語言溝通已有障礙，已如前敘，又其對於我國行動電話申辦數量有無限制乙情，自非明瞭，其於情急之下，思索未及，誤認其提供與甲 ○使用之另支亞太電信門號若遭被告乙○○停話，恐無法繼續享有與甲 ○網內通話免費之優惠，尚難認與常情有違。況被告乙○○自承：0000-000000 是伊申請，交給丙○○使用，丙○○交給被害人使用，在○○○汽車旅館的時候，伊有跟丙○○說這支門號要還伊，如果不還的話，伊要停話等語（參見本院卷㈢第30頁至第31頁），是被告乙○○確曾於○○○汽車旅館時向被告丙○○表示欲將其名義申辦，原本提供與被告丙○○使用，被告丙○○繼將之提供與甲○使用之亞太電信門號停話，可認被告丙○○上揭證述並非子虛，仍堪憑採。職是，被告乙○○之指定辯護人以被告丙○○證稱其係因被告乙○○以將亞太電信停話要脅，其擔心無法與甲○聯絡，情急之下，始與被告乙○○對甲○強制性交之犯罪動機部分悖於事實及常理云云，應有誤會，不足採信。
⒌另被告2 人以上開強暴方式對甲 ○為性交後，被告乙○○另
購買跳蛋，被告丙○○將跳蛋放進甲 ○的陰道，又A1女報警處理後，經警得被告乙○○同意，於100 年10月26日10時20分許，在其位於○○鎮○○里○○巷00號住處房間抽屜扣得上開跳蛋1 個等情，業據甲○於檢察官、本院審理時證述綦詳，並為被告2 人所自承，並有同意搜索書、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、跳蛋照片2 張（見偵㈠卷第86頁至第89頁、第120 頁）及扣案跳蛋1 個附卷可稽，此部分事實先堪認定。
⒍被告乙○○辯稱被告丙○○將跳蛋放進甲 ○陰道內，係因其
與甲 ○等係男女朋友所為親密行為，與其無干，其對於被告丙○○此舉並無犯意聯絡及行為分擔云云。惟按以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯；又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，係指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，仍屬共同正犯（最高法院99年度台上字第7414號判決意旨參照）。查甲 ○於
100 年11月4 日檢察官偵查中證述稱：後來乙○○問丙○○要不要買跳蛋，丙○○有拿錢給乙○○，乙○○打電話給服務台，服務台就拿跳蛋到房間，後來乙○○打開發現跳蛋是壞的，就向服務台換新的，丙○○將跳蛋放入伊陰道，不知多久後來要拔出來時拔不出來，乙○○就幫伊把跳蛋拔出來等語（參見偵㈠卷第162 頁）；於本院審理時證述稱：「問：（被告乙○○繼續之後發生何事？）被告丙○○就問我說要不要用跳蛋，我說不要，然後被告乙○○就打開跳蛋，跳蛋的線就斷掉，然後再去櫃檯那裡拿一個，然後我就說不要，就把跳蛋放進我的陰道。」、「問：（是誰拿跳蛋？）是乙○○問丙○○。」、「問：（之後又發生了何事？）然後乙○○就去買跳蛋。」、「問：（是誰提議要去買跳蛋？）乙○○問丙○○要不要買跳蛋。」、「問：（換來新的跳蛋之後發生何事？）丙○○就問我要不要用用看。」、「問：（是乙○○叫丙○○把跳蛋放到妳的陰道裡面，丙○○才問妳嗎？）對。」等語（參見本院卷㈠第160 頁、第182 頁至第184 頁）。經核與被告丙○○於100 年10月31日檢察官偵查中證述稱：跳蛋是乙○○要買的，錢不是伊拿的，錢是乙○○出的，是乙○○叫伊等用的，他叫伊把甲 ○的腳打開，將跳蛋伸進她的陰道內，伊將跳蛋伸進去甲 ○陰道內約1 分鐘，後來拔不出來，伊就要求乙○○跟伊一起把跳蛋拔出來。扣案跳蛋是乙○○拿回家，他說他要用跳蛋，是他買的所以他拿回去，他跟伊說如果還要用的話，再跟他拿等語（參見偵㈠卷第144 頁）；於本院審理時證述稱：「問：（後來是否有使用跳蛋的情況？）對。」、「問：（能否大概跟我們敘述一下？）那時候我跟甲 ○接吻，我有用手指伸進甲 ○的陰部，後來乙○○就說想買跳蛋，打電話給櫃檯，櫃檯人員就拿來了，乙○○叫我對甲 ○使用跳蛋，發現跳蛋拔不出來，那時候跳蛋也是斷掉然後換新的。」、「問：（為何乙○○會叫妳對甲 ○使用跳蛋？）乙○○說他要看，看女生跟女生怎麼玩。」、「問：（乙○○舔完甲 ○陰部之後發生何事？）乙○○舔完甲 ○陰部的時候，乙○○打電話給櫃檯，買跳蛋給我跟甲 ○使用。」、「問：（乙○○有先看目錄嗎？）乙○○有看。」、「問：（然後發生何事？）乙○○看型錄問我說，妳有沒有看過這種東西，我說我沒有看過，乙○○又繼續問我說，妳要不要使用看看，我說都可以。」、「問：（乙○○的意思是叫妳跟甲 ○一起使用跳蛋嗎？）對，然後乙○○叫我把跳蛋塞到甲 ○陰道那裡。」、「問：（乙○○叫妳把跳蛋塞到甲 ○陰部，妳有答應嗎？）對。」、「問：（妳有跟甲 ○說對不起嗎？）對。」、「問：（乙○○如何表示？）乙○○說很好玩。」等語（參見本院卷㈠第
211 頁、第223 頁至第226 頁）均相符，自堪認被告乙○○於其以舌頭舔甲 ○陰部，並伸進陰道內，對甲 ○性交後未久，其為觀覽同性情侶使用跳蛋性交滿足其性慾，打電話購買跳蛋，要求被告丙○○將跳蛋放進甲 ○陰道乙情，確屬實情。從而，被告乙○○雖未親自實行對甲 ○性交犯行，惟其係犯罪謀議者，又就犯罪實行之方法有所計劃，並購買跳蛋以促成該犯罪之實現，主觀上亦係為滿足自己之性慾，顯係為自己犯罪意思而為，其對於被告丙○○將跳蛋放進甲 ○陰道內之方式對甲 ○為性交之犯行，顯有犯意之聯絡及行為之分擔至為明確，被告乙○○及其指定辯護人前揭所辯，均與事實不符，不足採信。
⒎至關於被告丙○○將跳蛋放進甲 ○陰道是否違反甲 ○意願乙節：
⑴按刑法第221 條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法
」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0 月0 日生效）第19條第1 項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1 項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3 項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2 條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，未滿14歲之男女倘對於兩性生理互動或性交行為意意義毫無認識，既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？況且，性自主決定係屬任一人與生既有而不可剝奪之權利，與身體自由決定權相當，均係保障人類對於自己身體不受他人恣意侵犯之尊嚴，重點在於人類既有之性尊嚴地位是否受到行為人刻意加諸外力而貶損喪失無從行使，縱然被害人缺乏理解認識之能力，但行為人利用此等缺乏狀況，並施加足使被害人任憑擺佈指揮、解除抗拒可能、阻礙理解認識之扭曲被害人性認知或性意識之行為，進而與被害人性交，因被害人正確之性意識認知乃迫於行為人之積極扭曲行為而無由形成及發展，而為真正之性自主決定，性尊嚴地位因之喪失殆盡，自屬妨害、限制或剝奪被害人之意思自由之行為，而應評價為違反意願方法，構成刑法第22
1 條強制性交罪名，倘若行為同時伴隨第222 條第1 項各款所列加重條件，另該當加重強制性交罪名。最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議謂：倘被害人係7 歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7 歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7 歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222 條第
1 項第2 款之加重違反意願性交罪等語，即係本此意旨解釋，彰彰甚明。總之，以保護未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願」時，自不以行為人具體實施違反被害人意願之非和平手段為限，縱令係對被害人之性自主意願產生壓制、壓抑或扭曲，亦均屬違反意願之方法。
⑵查甲 ○於100 年11月4 日檢察官偵查中證述稱：伊沒有同意
乙○○將跳蛋放到伊陰道，丙○○也沒有問伊，是丙○○將跳蛋放進伊的陰道，伊都沒什麼動作等語（參見偵㈠卷第16
2 頁）；於本院審理時證述稱：丙○○就問我是否要使用跳蛋，伊說不要等語（參見本院卷㈠第160 頁、第183 頁）是固關於此節，甲 ○證述前後或有出入，然甲 ○既不願意與被告乙○○性交，被告2 人並以上開強暴方式對其為性交，已如前敘，則衡情，甲 ○豈有同意被告乙○○指使被告丙○○將情趣用品跳蛋放進其陰道性交之理？況被告丙○○亦自承：「問：（乙○○叫妳把跳蛋塞到甲 ○下體，妳有答應嗎？）對。」、「問：（當時甲 ○有說不要，不想玩跳蛋嗎？）
甲 ○都沒有說話，是我對甲 ○使用跳蛋的。」、「問：（妳對甲 ○使用跳蛋，甲 ○是否也沒有回答好？）對。」等語（參見本院卷㈠第224 頁至第225 頁），是應可認被告丙○○將跳蛋放進甲 ○陰道時，甲 ○並未同意，僅消極隱忍，未為積極抗拒乙情屬實；又被告2 人分別脫去甲 ○外、內褲，壓住甲 ○的腳，分開甲 ○雙腳，由被告乙○○舔其陰部之強暴方式，甲 ○對性交後，未久，在於密接時間，在同一地點，復由被告丙○○將跳蛋放進甲 ○陰道內，對甲 ○性交，衡諸常情，甲 ○斯時年僅13歲餘，經被告乙○○載至該處，交往之男友即被告丙○○並未盡保護之責，反成為共同加害者，在場並無其他信賴者可資求援，其處於被告2 人實力支配之下，顯見其性自主決定之意思自由仍因被告2 人上開強制性交犯行而受壓制，致對於被告丙○○於被告乙○○指使下，將跳蛋放進其陰道性侵犯行未敢積極抵抗，僅能採取隱忍之消極作為，而被告2 人利用甲 ○自由意思受壓制狀態仍然延續之情形下，由被告丙○○將跳蛋放進甲 ○的陰道，其等所為顯已妨害甲 ○之性自主決定權而違反甲女之意願已至臻明確。故被告丙○○辯稱將跳蛋放進甲 ○陰道內係經甲 ○同意，未違反其意願云云，自屬無據，不足採信。
⒏至關於扣案跳蛋1 個究係何人購買乙節，被告2 人互相推諉
，又甲 ○於100 年11月4 日檢察官偵查中證述被告丙○○拿錢給被告乙○○購買跳蛋等語（參見偵㈠卷第162 頁），惟該次犯行係被告乙○○為滿足其主觀上性慾，購買跳蛋後指示被告丙○○所為，嗣並將該跳蛋攜回其住處置放，再者，跳蛋屬性愛情趣用品，某程度亦屬個人衛生用品，一般人實無將他人使用過之情趣用品攜回住處存放之理，從而，依上開跳蛋購買使用緣由、購買經過、嗣使用後何人攜回等情，可認扣案跳蛋應係被告乙○○出資購買無訛，被告乙○○前開所辯與常情有違，尚無可採。
⒐另被告乙○○指定辯護人以被告乙○○不知當日被告丙○○
與甲○前往○○○汽車旅館目的，前往該旅館之費用亦係被告丙○○支付等節，辯稱被告乙○○就被告丙○○上揭對甲○性交犯行無犯意聯絡及行無分擔云云。惟被告乙○○就如事實㈣所示對甲○性交犯行與被告丙○○確有犯意聯絡及行無分擔，已經本院認定如上，是其等3 人前往○○○汽車旅館目的及該旅館之休息費用係何人支付等枝微末節，均無解於被告乙○○強制性交犯行之成立，附此敘明。
⒑此外，被告2 人主觀上均可預見甲 ○為未滿14歲之女子，已
如前敘，其等仍執意以前開強暴方式，由被告乙○○舔甲 ○陰部，並將舌頭伸進甲 ○陰道之方式對甲 ○性交，繼以上開違反甲 ○意願之方式，由被告丙○○將跳蛋放進甲 ○陰道內，對甲 ○性交，其等均具有縱甲 ○未滿14歲，對其強制性交亦不違其本意之不確定故意甚明，故被告2 人及其等辯護人前開所辯均屬飾卸之詞，均不足採信，其等所犯如事實㈣所示對於未滿14歲之甲 ○為強制性交事證明確，洵堪認定，應依法論科。
㈣至檢察官認甲 ○係輕度智障者，被告2 人對甲 ○性交或強制
性交，均另涉犯刑法第222 條第1 項第3 款之對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人之加重強制性交罪嫌等語。查甲 ○於98年10月14日經鑑定為輕度智能障礙乙情，有南投縣政府
101 年1 月20日府社福字第0000000000號函及所附甲 ○身心障礙者個案資料表、鑑定表各1 份在卷可參（見本院禁止閱覽卷第1-1 頁至第20頁），足見被告丙○○於如事實㈠㈡㈢㈤所示時、地對甲 ○為性交，被告2 人共同於事實㈣所示時、地對甲 ○為強制性交時，甲 ○確係智能障礙人士，但係輕度，而智能障礙可分為極重度、重度、中度及輕度等四級，其中「輕度」係指智商界於該智力測驗的平均值以下二個標準差至三個標準差（含）之間，或成年後心理年齡介於9歲至未滿12歲之間，在特殊教育下可部分獨立自理生活，及從事半技術或簡單技術性工作的輕度智能不足者，此觀之上述身心障礙者鑑定表即自明，可見甲 ○智能障礙程度尚輕，且其當時又就讀○○國中一年級，有個案匯總報告1 份在卷可參（見本院禁止閱覽卷第55頁反面），復無甲○就讀特殊教育學校或資源班之證據；另觀之甲○歷次證述，可知甲○於歷次警詢、檢察官偵訊，就被告丙○○、乙○○對其性交之大致時間、地點、經過均能清楚陳述，且所供前後大致相符；於本院審理作證時，雖對於詰問之問題部分需思索後或詰問者、本院解釋後始回答，然其大體均能理解題意，適切回答問題，其反應雖非敏捷，然亦無明顯遲緩或答非所問情形；甚者，甲○於100 年11月23日重新鑑定其身心障礙情形時，則已未達列等標準，嗣於101 年2 月2 日復經重新鑑定為輕度智能障礙等情，有甲○身心障礙者鑑定表2 份在卷可憑（見本院禁止閱覽卷第45頁至第62頁），足見甲○智能障礙情形介於輕度與正常之間，衡情，一般人與之交談，或加以觀察其言行舉止及行為反應，應難查知其與常人有異而有輕度智能障礙情形，從而，甲○雖有輕度智能障礙情形，然外觀上並非明顯可見，被告丙○○縱自承其知悉甲○反應較慢等語（參見本院卷㈠第49頁），被告乙○○自承認識甲○時有覺得甲○舉止怪怪的，有點智障等語（參見他卷第53頁），亦難認被告2 人對於甲○係輕度智能障礙者乙節具有認識或預見，被告2 人及其等辯護人均辯稱不知甲○之智能障礙情形等語（參見本院卷㈠第49頁、第251 頁反面），應堪採信，是以，檢察官此部分舉證亦難使本院達到毫無合理懷疑而得確信其為真實之程度，即難遽論被告2 人有何對心智缺陷之人犯強制性交，或被告丙○○另有何對心智缺陷之人乘機性交犯行。
三、論罪科刑之理由：㈠按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之
一切色情行為而言，最高法院63年台上字第2235號著有判例可資參照。又按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」刑法第10條第
5 項定有明文。查被告丙○○親吻告訴人甲 ○嘴巴及脖子，被告乙○○以其舌頭舔甲 ○陰部等行為，在客觀上均足以誘起他人性慾，被告丙○○、乙○○在主觀上亦係以滿足其自己之性慾，應屬猥褻行為；另被告乙○○將其舌頭伸進甲 ○陰道內，被告丙○○將跳蛋放進甲 ○陰道內之行為，均屬刑法所定之性交行為。復按刑法第221 條之加重強制性交罪之成立，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交者為要件。所謂「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理致未為抗拒；又所稱「其他違反其意願之方法」則指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他足以妨害被害人性自主決定權之行為；即「其他違反其意願之方法」，係同項「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之補充規定。強暴、脅迫之方法固可認係違反被害人之意願，但非謂「違反其意願之方法」，即當然係強暴、脅迫之行為（最高法院97年度台上字第398 號判決參照）。查本件甲 ○於案發時為未滿14歲之女子，被告2 人主觀上均可預見甲 ○為未滿14歲之女子，被告丙○○仍於如事實㈠㈡㈢㈤所示時地對其為性交，核被告丙○○如事實㈠㈡㈢㈤部分所為，均係犯刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之女子為性交罪，檢察官認被告丙○○此部分所為，均係涉犯刑法第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪，尚有未洽，惟因二者基本社會事實同一，本院自得審理，爰依法變更起訴法條。被告2 人於事實㈣所示之時、地，不顧甲 ○已明確拒絕與被告乙○○性交，仍由被告乙○○壓住甲 ○的腳，被告丙○○將甲 ○所穿褲子扣子與拉鍊解開，並脫去甲 ○外褲及內褲，繼抱住甲 ○，讓被告乙○○分開甲 ○雙腳，以舌頭舔甲 ○陰部，並將舌頭伸入甲 ○陰道內對其為性交，已係直接對甲 ○身體加諸有形強制力，抑制、排除其抗拒而欲達性交目的，顯已該當「強暴」之程度，是核被告2 人此部分所為，係犯刑法第222 條第
1 項第1 款、第2 款之二人以上共同對未滿14歲之女子以強暴而為性交罪；另被告2 人於事實㈣所示之時、地，另違反
甲 ○意願，由被告丙○○將跳蛋放進甲 ○陰道內之方式對其為性交，核被告2 人此部分所為，係犯刑法第222 條第1 項第1 款、第2 款之二人以上共同對未滿14歲之女子以違反其意願之方法而為性交罪。再按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照）。是被告丙○○於如事實㈠㈡㈢㈤各次於對甲 ○性交前，雖有親吻甲 ○嘴巴及脖子之具有滿足自己性慾之猥褻行為，另被告2 人於如事實㈣所示對
甲 ○性交前，被告乙○○並有親吻甲 ○陰部之具有滿足自己性慾之猥褻行為，惟被告2 人此部分之猥褻行為，分別為其後之性交、強制性交行為所吸收，不另論以對於未滿14歲之女子猥褻罪、二人以上共同對未滿14歲之女子強制猥褻罪。
㈡被告2 人如事實㈣所示二人以上共同對未滿14歲之女子以強
暴、違反其意願之方法而為性交罪部分有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。本件被告2 人如事實㈣所示以上述強暴、違反甲 ○意願之方法先後以舌頭、跳蛋進入甲 ○陰道內性交，係對同一被害人即甲 ○在時間、空間甚為緊密之情況下接續而為，為接續犯，應論以二人以上共同對未滿14歲之女子以強暴而為性交罪。
㈣被告丙○○所犯如事實㈠㈡㈢㈤所示4 次對於未滿14歲之女
子為性交罪，犯罪時間清楚可分，犯意各別；另與其所犯如事實㈣所示二人以上共同對未滿14歲之女子以強暴而為性交罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤又本件被告2 人行為時固均為成年人，甲 ○則係12歲以上未
滿18歲之少年，惟因刑法第227 條第3 項、刑法第222 條第
1 項第2 款均已將「未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，故依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項後段（修正前第70條第1 項後段）規定，被告2 人所犯前開各罪均無須再適用同條前段規定加重處罰之，附此敘明。
㈥爰審酌被告2 人均無前科，有其等臺灣高等法院被告前案紀
錄表各1 份在卷可參，素行均良好，惟僅為滿足一己性慾，均可預見甲 ○為未滿14歲之女子，被告丙○○對於性行為之智識及自主能力未臻成熟之甲 ○性交，共計4 次，影響其身心健全發展；被告2 人以上述強暴、違反意願之方法，共同對甲 ○以舌頭伸入、將跳蛋放進甲 ○陰道之方式對其性交，致甲 ○心理上創傷及陰影難以磨滅，所生危害甚鉅，惡性重大，尚未賠償甲 ○及A1女所受之損害，被告丙○○坦承部分犯行，被告乙○○否認全部犯行，飾詞狡辯等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就被告丙○○部分定其應執行之刑。至檢察官雖具體求處最重之刑度等語（參見本院卷㈡第153頁），惟按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第3973號、94年度台上字第2131號、94年度台上字第2275號判決意旨參照）。本院審酌被告2 人刑法第57條各款所臚列情事，認科處如主文所示之刑即可達罰當其罪之目的，檢察官之求刑稍屬過重，附此敘明。
㈦按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或
赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。查被告丙○○係印尼國籍人，為外國人，其在我國境內犯本罪，受有期徒刑以上刑之宣告，其對於性行為之智識及自主能力未臻成熟之
甲 ○性交，影響其身心健全發展，復與被告乙○○共同對甲○強制性交，嚴重侵害甲 ○性自主決定自由，本院認不宜任令被告丙○○在我國境內繼續居留，有驅逐出境之必要，爰依上開規定，併諭知於其刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
㈧扣案之跳蛋1 個，係被告乙○○所有，供其與被告丙○○共
同犯如事實㈣所示二人以上共同對未滿14歲之女子以強暴而為性交犯行所用乙情，已經本院認定如上，基於共同正犯責任共同之原則，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告2 人所犯如事實㈣所示二人以上共同對未滿14歲之女子以強暴而為性交罪主刑項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、刑法第222 條第1 項第1 款、第2 款、第227 條第1項、第51條第5 款、第95條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本件經檢察官陳俊宏到庭執行職務中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
臺灣南投地方法院刑事第四庭
審判長法官 陳 鈴 香法 官 吳 金 玫法 官 林 雷 安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書 記 官 林 賢 慧中 華 民 國 102 年 1 月 2 日中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。