臺灣南投地方法院刑事判決 100年度易字第260號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 楊筑鈞上列被告因妨害秘密罪等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第515 號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任逕行簡式審判程序，並判決如下：
主 文楊筑鈞無故以照相竊錄他人身體隱私部位，處拘役伍拾日，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，卷附「無名小站」網頁列印資料叁張，均沒收之；又散布無故以照相竊錄他人身體隱私部位之內容，處有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，卷附同上「無名小站」網頁列印資料叁張，均沒收之。
事 實
一、楊筑鈞與余文凱原係夫妻（於民國95年6 月12日離婚），竟：㈠於93年中旬某日凌晨某時許，因與余文凱常發生爭吵，遂欲竊錄余文凱之私密照片，待日後用以威脅余文凱，故在其2 人位在桃園縣楊梅鎮某處住處房間內，趁余文凱熟睡之際，基於竊錄他人身體隱私部位之犯意，無故以照相方式竊錄余文凱裸露性器之相片10幀；㈡於99年10月下旬某日凌晨某時許，楊筑鈞因思及與余文凱過往之怨隙，另基於散布竊錄他人身體隱私部位照片之犯意，在南投縣南投市○○里○鄉路○○ ○巷○○號住處，以其所有之行動電話門號0000000000號連接網際網路，將上揭余文凱私密相片10幀傳送至其向「無名小站」所申請、姓名為「任穎」、帳號為「sasa000000
0 」之電子相簿（網址：http://www.wretch.cc/album/sasa00000 00 ）且未設密碼，以此方式將上開相片，供不特定人上網觀覽，並可藉由列印設備加以印製而散布之。嗣余文凱自友人處得知而上網瀏覽上開電子相簿，報警循線查獲。
二、案經余文凱訴由南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告楊筑鈞所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認為適宜行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第27
3 條之1 第1 項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2規定，不受同法第159 條第1 項審判外陳述排除之限制，故卷內所列之各項證據，自得作為證據，先予敘明。
二、訊據被告於本院準備程序及審理時均坦承犯行，核與證人即告訴人余文凱於警詢、偵訊時證述相符，復有「無名小站」網頁列印資料4 張、香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司（下稱雅虎公司）100 年2 月16日雅虎資訊（100 ）字第1351號函暨所附會員基本資料及IP資料、IP查詢資料、台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）100 年2 月25日法大字第100024674 號函暨所附基本資料查詢各1 份等附卷可稽，足認被告自白與事實相符，被告犯行，洵堪認定，應予論罪科刑。
三、論罪科刑部分：㈠被告就事實欄一、㈠行為後，刑法部分條文業於94年1 月7
日修正，94年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行，現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），茲就本件新舊法比較之部分說明如下：
1.刑法第315 條之1 法定刑為罰金部分，以及法定刑為罰金之提高標準之部分，因95年6 月14日增訂公布自同年7 月
1 日起施行之刑法施行法第1 條之1 規定，中華民國94年
1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；而94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月
7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。立法理由謂：因應刑法增修條文施行後，刑法第33條第5 款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以同法各罪所定罰金貨幣單位，自應配合上開規定修正；且因不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定。可見刑法施行法第1 條之1 ，係為取代罰金罰鍰提高標準條例第1條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條而制定，而本次刑法修正時，該法第315 條之1 未修正且該條係
88 年4月21日所增訂，依上開規定，就罰金刑部分之貨幣單位改為新臺幣，並就其所定罰金數額提高為3 倍，惟實際上其構成要件及法定刑並未變更，自無新舊法比較適用問題，爰不贅予比較，附此敘明（最高法院96年度台上字第5438號、96年度台上字第5331號、96年度台上字第4185號等判決要旨供參）。
2.刑法第33條第5 款修正後規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，與修正前規定：「罰金：1 元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
3.修正後之刑法刪除第55條後段關於牽連犯之規定。被告就無故以照相竊錄他人身體隱私部位之犯行與散布無故以照相竊錄他人身體隱私部位之內容之行為間，雖具有方法目的之牽連犯關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷，依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。然因散布無故以照相竊錄他人身體隱私部位之內容之行為乃新法施行後所為，則兩行為已無從一併適用舊法成立牽連犯（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第8 號同此是認），且兩者間亦無想像競合或吸收關係存在，故無修正前第55條後段關於牽連犯之適用，則無庸予以新舊法比較，併此敘明。
4.綜上，整體綜合比較法定罰金刑下限之規定於修法前、後之差異，仍以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，就應一體適用修正前刑法之相關規定予以處斷。
㈡核被告就事實欄一、㈠所為係犯刑法第315 條之1 第1 項第
2 款無故以照相竊錄他人身體隱私部位罪、就事實欄一、㈡所為係犯刑法第315 條之2 第1 項、第3 項散布明知為無故以照相竊錄他人身體隱私部位之內容罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告年紀尚輕，前未有何犯罪前案紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可查；惟竟因其與告訴人之怨隙，心生不滿，未經同意，趁告訴人睡覺不備之際，擅自拍攝告訴人私密相片並予以散布，嚴重侵害告訴人隱私，情節及惡性均非輕，且迄今未與告訴人達成和解；然犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所示易科罰金之折算標準（就事實欄一、㈠行為部分之易科罰金標準之新舊法比較，詳如後述說明），以示警惕。又被告就事實欄一、㈠行為後，刑法第41條第1 項前段關於易科罰金折算標準之規定，業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，由「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」修正為「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金」，則易刑處分部分，因無如前述有整體綜合比較之適用，而應單獨依修正後刑法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議第3 點第2 項參照）。而修正前刑法第41條第1 項前段之易科罰金折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，應就其原定數額提高為1 百倍折算1 日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以新臺幣元之3 倍折算之，亦即，修正前刑法第41條第1 項前段之易科罰金折算標準，應以銀元300 元即新臺幣900 元折算為1 日，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即舊法較有利於被告。是就修正前刑法第315 條之1 第1 項第2 款無故以照相竊錄他人身體隱私部位罪部分，自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第41條第1 項前段，諭知如主文所示易科罰金之折算標準。
㈢被告就事實欄一、㈠行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業
於96年7 月4 日經總統公布，並自同年月16日生效施行，被告之犯罪時間、罪名等項均合該條例所定之減刑條件，自應依同條例第2 條第3 款規定，減其宣告刑2 分之1 ，併依原標準諭知易科罰金之折算標準。
㈣另未扣案之竊錄照片10幀及所附之電磁紀錄與網頁資料，均
於事後遭被告刪除而滅失，此經被告於審理時陳述甚詳，是該等照片既已滅失而不存在，故不另依刑法第315 條之3 規定宣告沒收之。惟卷附「無名小站」網頁列印資料3 張上有該等私密圖片，係透過網際網路從被告所傳送之電子相簿下載列印所得，應視為被告竊錄內容之附著物品，就被告所犯上開2 罪，均應依刑法第315 條之3 宣告沒收之。另按犯人所有而供犯罪所用之物，因其人頗有再供犯罪使用之虞，為防衛社會安全，並杜再犯，依刑法第38條第1 項第2 款、第
3 項之規定，得宣告沒收，固係法院得自由裁量之事項，但既剝奪人民之財產權，仍應符合憲法比例原則之保障意旨，依社會通念審慎斟酌決定，非許審判者恣意或輕率宣告沒收，否則非無判決適用法則不當之違失（最高法院98年度台上字第3603號判決參照）。未扣案之廠牌ASUS筆記型電腦1 台，雖係被告所有且供被告用以上傳該等竊錄照片，且現未滅失，業據被告於審理時陳述綦詳，然其價值不斐，如諭知沒收，相較於被告就本案犯行之法益侵害，實有逾相當性之原則，本院認並無宣告沒收之必要，附此敘明。
四、另公訴意旨認被告前開散布告訴人裸露性器官照片之行為，另觸犯刑法第235 條第1 項之散布猥褻照片罪云云，然查：
㈠按刑法第235 條第1 項之規定，在刑法體系中固有爭議。蓋
「罪刑法定主義」為刑法最主要之原則，而所謂「猥褻」係抽象的評價性不確定法律概念，隨著時代潮流之演進及社會之進步，社會普遍認知之價值、觀念乃至對於風化之尺度亦逐漸改變。以刑法制定之曩昔所講究之「男女授受不親」之禮教觀念，衡以時至今日女人甚至可以拋頭露面上街頭遊行並吶喊爭取「性高潮及性自主」及甚多之雜誌以男女幾近裸露之胴體作為封面，故刑法第235 條第1 項所稱之「猥褻」概念定義之解釋，亦須與時俱進，如仍以舊時代之觀念故步自封，必無法掌握時代之脈動，而有礙於法律之進步。惟「猥褻」之定義固非確定而有賴解釋，然大法官會議曾於95年10月26日以釋字第617 號之解釋認刑法第235 條規定所稱「猥褻」之資訊、物品，其中「猥褻」雖係屬評價性之不確定法律概念，然所謂「猥褻」，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限，其意義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。依解釋意旨需以刑罰加以管制流通之「猥褻物品」中之「猥褻」構成要件，因係屬評價性之不確定法律概念，故須透過「司法審查」來加以確認。而法官在從事實際個案之審判時，即應依該解釋意旨，衡酌具體案情，並考量社會發展及風俗變異，來判斷何者為社會多數人所能普遍認同之性觀念或性道德感情，以具體判斷個別案件是否已達「猥褻」而應予處罰之程度，又法官在個案中區辨何種物品是屬於憲法允許以刑法處罰並限制流通之「猥褻物品」，仍應依前揭解釋意旨，探求憲法保障基本人權之精神並須符合比例原則。再按憲法第11條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第23 條 規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制....為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟為貫徹憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障（上開司法院大法官釋字第
617 號解釋文參照）。是可知任何與「性」有關之言論、出版、圖畫、聲音、影像或其他之資訊或物品，倘若不主觀地附加任何道德評價或意識型態，基本上，當然仍係屬於憲法第11條所保障之言論或表現之創作形式，為確保對性言論之表現自由與性資訊之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會，則此類與「性」有關之言論、出版、圖畫、聲音、影像或其他之資訊或物品之流通以及傳播，不問是否出於營利之目的，原則上當然需予以尊重及保障。除非在有積極具體之證據下，可認定該些與「性」有關之言論、出版、圖畫、聲音、影像或其他之資訊或物品，符合憲法第23條所定為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要等情形時，例外地，始可認定係憲法容忍得限制其言論及表現自由，並得以法律加以處罰之「猥褻物品」。此類情形，釋憲機關舉例，包括①對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或②對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為（司法院大法官釋字第617 號解釋參照），故反面觀之，倘行為人所流通之物品，並非屬於上開範疇，則應認為是憲法所保障之言論自由、表現自由以及行動自由之內涵，不得任意以刑法加以處罰。此乃所以許多公開放映之電影、影片、甚或電視節目、人體攝影、圖畫中，雖亦多有裸露女子或男子三點之照片，卻從未被認為是有觸犯刑法妨害風化之罪嫌，是可知倘輕率認為只要「裸露人體三點」，必然等同於「足以引起一般人羞恥及厭惡感」，並認當然構成「猥褻物品」，而不再去深論闡釋該與性有關之資訊、物品究竟有無、或者如何令一般人，感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，以及如何侵害性的道德感情，有礙於社會風化，此舉無異將刑法道德化，或以刑罰強制手段將少數特定偏狹、潔癖、或偽善之「禁慾」道德觀（此禁慾之道德觀並非社會多數人均已經普遍認同之性觀念或性道德感情）加諸於所有人身上，足使刑法第235 條徒具促進善良風俗之表象，而行嚴格箝制人民有關性言論及思想表達自由之實，自與刑法規範及釋憲機關之解釋意旨有悖（臺灣高等法院99年度上易字第725 號判決意旨足供佐參）。
㈡查被告於前開網頁空間上傳裸露告訴人性器官之照片等情，
此有被告之自白及告訴人之證述附卷足參，並有前開網頁列印資料4 張、雅虎公司函暨所附會員基本資料及IP資料、IP查詢資料、台灣大哥大公司函暨所附基本資料查詢各1 份附卷可憑，堪認為真實，然觀該等照片中，雖有裸露告訴人性器官之情，惟告訴人仍著內褲，雙眼緊閉而躺於床上，體態、表情均自然，並無何足引起一般人之羞恥或厭惡感之動作或表情，且並未有刻意強調或不雅暴露人體三點器官，亦未對性器官為特寫，此有該等網頁列印資料3 張附卷可稽，是自難以其內容有裸露男性性器官，遽認該等照片「足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化」；再觀諸該等照片之內容，並無任何含有性交、性暴力、性虐待或人獸性交之畫面，亦未特寫性器官至一般人厭惡或羞恥之程度。在強調多元、開放、自主之現今社會，尚難認為足以引起普通一般人之羞恥心或厭惡感而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而加以排拒，並有礙於社會善良風化。是以，該等照片既非屬刑法第235 條第1 項之「猥褻物品」，被告散布該等照片之行為，難認有何散布猥褻物品之犯行，惟公訴人認此部分之行為與前揭經本院論罪科刑之散布竊錄他人非公開活動之內容犯行間為想像競合，具有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第315 條之1 第2 款、第315 條之2第1 項、第3 項、第315 條之3 、第41條第1 項前段，修正前刑法41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽到庭執行職務中 華 民 國 101 年 2 月 6 日
刑事第四庭 法 官 林 雷 安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 吳 瓊 英中 華 民 國 101 年 2 月 6 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）有下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
中華民國刑法第315條之2（圖利為妨害秘密罪）意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條第 1 項之行為者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 5 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而有前條第 2 款之行為者，亦同。
製造、散布、播送或販賣前二項或前條第 2 款竊錄之內容者，依第 1 項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第315條之3（持有妨害秘密之物品）前二條竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。