臺灣南投地方法院刑事判決 100年度易字第292號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 童永裕選任辯護人 林萬生律師被 告 蔡志偉上列被告因違反建築法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4299號），本院判決如下：
主 文童永裕依建築法規定勒令停工之建築物，未經許可擅自復工經制止不從，處有期徒刑拾月。
蔡志偉無罪。
犯罪事實
一、童永裕未具備原住民身分，仍出資向古秀玲購買南投縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（為原住民保留地）後，而將該筆土地所有權登記予具原住民身分之友人蔡志偉。嗣童永裕未向主管建築機關申請許可並發給增建之建築執照，即於民國99年4 月初，擅自僱用不知情之工人於上揭土地上，將原領有南投縣仁愛鄉公所核發之98投仁鄉建（使）字第25號使用執照、99投仁鄉建（造）字第2 號（修建）建造執照（該建築執照許可之內容為將原建物外牆打除，變更為12公分RC造外牆之修建行為，並非童永裕所為之增建行為）之建物，增建為高約13公尺，面積為396 平方公尺之4 層樓違章建築，先後經南投縣仁愛鄉公所於99年5 月17日以仁鄉建字第0990008427號函及所附違章建築查報通知單及勒令停工通知單及南投縣政府99年5 月24日府建使字第09901046141 號函勒令其停工，不知情之蔡志偉於收受上開函文及通知單後，旋轉交與童永裕，童永裕明知已遭主管建築機關勒令停工，竟未經許可即令僱用不知情之工人繼續施工，復經南投縣仁愛鄉公所於99年6 月3 日以仁鄉建字第0990009801號函及所附勒令停工通知單勒令其停工，惟童永裕對此仍置之不理，再經南投縣政府於99年6 月15日以府建使字第09901180700 號函勒令停工並通知其須俟申請核備補領建造執照，補辦開工手續後，始得復工，詎童永裕經主管建築機關制止後猶不從，仍持續由所僱用之不知情之工人在上址對前揭違章建築進行施工，至上開違章建築興建完成。嗣於99年5 月13日經南投縣仁愛鄉公所及南投縣政府職員勘查建築現場，始悉上情。
二、案經南投縣政府函送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案證人蔡志偉、潘美娟於警詢之證述，固屬傳聞證據，惟被告童永裕及其辯護人迄言詞辯論終結前，對上揭證人之警詢筆錄均未聲明任何異議，視為同意作為證據，本院審酌上揭傳聞證據作成時之情況，僅依實陳述事實經過，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均得作為證據。
二、實體部分：上揭犯罪事實，業據被告童永裕於警詢、偵查、準備程序、審理時坦承不諱，被告坦承：伊確有收受蔡志偉所轉交之南投縣仁愛鄉公所99年5 月17日仁鄉建字第0990008427號函及所附違章建築查報通知單及勒令停工通知單、南投縣政府99年5 月24日府建使字第09901046141 號函、南投縣仁愛鄉公所99年6 月3 日仁鄉建字第0990009801號函及所附勒令停工通知單、南投縣政府99年6 月15日府建使字第09901180700號函，惟其仍持續施工等情（見臺灣南投地方法院檢察署99年度他字第449 號卷，以下簡稱99他449 卷，第46至48頁、同檢察署99年度偵字第4299號卷，以下簡稱99偵4299卷，第
9 至10頁、本院卷第15頁、第32至33頁、第73頁），核與證人即南投縣仁愛鄉公所建築管理承辦人員潘美娟、證人即共同被告蔡志偉於警詢之證述相符（見99他449 卷第34至35頁、第41至43頁），並有南投縣仁愛鄉公所及南投縣政府之上揭函文、南投縣仁愛鄉公所99年5 月17日之收發文清單1 紙; 上揭違章建築分別於99年5 月13日查報照片1 張、99年6月9 日查報照片2 張、99年6 月29日查報照片2 張、100 年
3 月1 日建築完成照片6 張; 南投縣埔里地政事務所99年8月20日埔地一字第0990009590號函及所附上開土地登記謄本、土地登記申請書1 份; 南投縣仁愛鄉公所（98）投仁鄉建（使）字第25號使用執照存根、南投縣仁愛鄉公所99年4 月
1 日仁鄉建字第0990005266號函及所附南投縣仁愛鄉公所建照執照存根各1 份; 南投縣埔里地政事務所100 年7 月6 日埔地二字第1000007750號函及所附土地複丈成果圖1 份在卷可稽（見99他449 卷第3 至6 頁、第7 至8 頁、第9 至10頁、第11頁、第13頁、第14至15頁、第16至17頁、第22至32頁、99偵4299卷第25至27頁、第74頁、第101 至103 頁、第11
8 頁、第129 至130 頁），足認被告童永裕之自白與事實相符，應堪採信。是本案事證明確，被告童永裕犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：被告童永裕於上開時、地，對於南投縣仁愛鄉公所及南投縣政府依建築法規定已勒令停工並通知補照後始得復工之建築物，未經許可擅自持續施工，經制止亦不從之所為，係犯建築法第93條之違反規定擅自復工罪。被告童永裕僱用不知情之工人於依建築法規定勒令停工之建築物，未經許可擅自復工，經制止不從，為間接正犯。爰審酌被告童永裕並無前科，素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，惟被告童永裕對於依建築法規定勒令停工之建築物，未經許可擅自復工，經制止不從，將建築物擅自增建為高13公尺、面積共396 平方公尺之違章建物，犯罪情節嚴重，且其漠視國家法令，影響建築主管機關之管理，且於本案偵、審期間，全然無意拆除該違法建築，甚至於審理時仍陳稱：寧遭判刑而入監執行，亦不願拆除上開違章建物等語（見本院卷第74頁），對法秩序敵對意識明顯，惡性較重，足見被告童永裕上揭建物之違法狀態不以為意，未有任何弭平犯罪所生危害之行為，犯後態度不佳，復考量被告犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。至辯護人雖為被告辯護稱：本院或臺灣臺中地方法院，對違犯建築法第93條之犯行，多為緩刑之諭知或宣告6 月以下之有期徒刑，故請求本院對被告童永裕本案犯行宣告有期徒刑5 月以下之刑度等語，惟法院對違犯建築法第93條之行為人諭知緩刑，多係因行為人事後已拆除違章建築; 若為6 月以下有期徒刑宣告，亦係因犯罪情節較輕微，諸如於原有建物上增建1 個樓層、陽臺或若干廳室，鮮少如本案被告童永裕將原僅1 層樓、高約3 公尺，面積71.5 1平方公尺之建物，增建至高13公尺、面積39
6 平方公尺之情形，故本院考量上開情事後，認量處之刑度應為妥適，故辯護人所辯，尚不足採。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告童永裕、蔡志偉未經申請主管建築機關許可並發給建築執照，即於99年5 月間，在上揭土地上，共同擅自以鋼骨為建材，搭蓋面積約396 平方公尺以上之4 層樓違章建築，欲作為經營旅宿業使用，經仁愛鄉公所於99年
5 月13日發現，並以99年5 月17日仁鄉建字第0990008427號函被告蔡志偉違章建築查報通知單及勒令停工通知單，又未經許可擅自復工，復經南投縣政府於99年5 月24日以府建使字第09901046141 號函被告蔡志偉勒令停工及通知不得繼續施工並補辦建造執照，及於99年5 月24日府建使字第09901046142 號函被告蔡志偉違章建築補照通知。詎經制止後依舊復工不從，在原處違反規定續行搭建使用。再經仁愛鄉公所於99年5 月28日經查發現，並以99年6 月3 日以仁鄉建字第0990009801號函被告蔡志偉違章建築勒令停工通知單及南投縣政府於99年6 月15日以府建使字第09901180700 號函被告蔡志偉立即停工並辦理補照事宜，因認被告蔡志偉上揭所為，係與被告童永裕共同觸犯建築法第93條之違反規定擅自復工罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡、共同實施犯罪行為為要件。所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯，本案上訴人於他人之犯罪，既無聯絡之意思，又無分擔實施之行為，即不得以共同正犯論。（最高法院18年上字第673 號判例意旨、46年台上字第1304號判例意旨參照）而建築法第93條係以行為人先建造違章建築後，經勒令停工，又未經許可擅自復工，再經制止不從為其構成要件，故被告蔡志偉與被告童永裕就上揭構成要件行為，應有犯意聯絡與行為分擔，方得以共同正犯論處。
三、公訴意旨認被告蔡志偉涉犯建築法第93條之罪嫌，無非係以被告蔡志偉於警詢之陳述、南投縣政府及南投縣仁愛鄉公所上揭函文、現場照片為其主要論據。然訊據被告蔡志偉堅詞否認有何上開共同違犯建築法第93條罪嫌之犯行，辯稱：伊僅讓被告童永裕將上開土地所有權以借名登記方式登記於伊名下，並未參與被告童永裕上開犯行等語，經查：
㈠被告蔡志偉因具原住民身分，而受友人即被告童永裕囑託，
於被告童永裕出資購買上開土地後，將該筆性質為原住民保留地之土地所有權借名登記於被告蔡志偉名下，故被告蔡志偉為上揭土地名義所有權人，上揭土地實際所有權人為被告童永裕。被告童永裕為避免該筆土地遭形式所有權人即被告蔡志偉任意使用收益，而將自身設定為該筆土地之第一順位抵押權人，確保該筆土地使用收益之權能歸於實際所有權人即被告童永裕，故被告童永裕購得該地後之使用收益行為，與被告蔡志偉全然無關; 又被告童永裕係借用蔡志偉名義，將被告蔡志偉登記為上開土地之所有人、上揭違章建物申請建照時之起造人，南投縣政府及南投縣仁愛鄉公所因之將上揭函文皆寄與被告蔡志偉，蔡志偉收受上揭函文後，旋轉交與被告童永裕等情，業據被告蔡勝偉、童永裕於警詢、偵查、準備程序、審理時自承在卷（見99他449 卷第42至43頁、第46至48頁、99偵4299卷第9 至10頁、本院卷第15至16頁、第32至33頁、第73至76頁），並有上揭土地登記申請書、土地登記謄本、南投縣仁愛鄉公所99投仁鄉建（造）字第2號建造執照之申請文件、收發文清單各1 份附卷可憑，足認屬實，據上可知，被告蔡志偉僅提供其名義予被告童永裕購買土地，及辦理建物建照等行政程序，被告蔡志偉對上開土地之利用毫無置喙餘地，其收受南投縣政府及南投縣仁愛鄉公所上揭函文，係因被告童永裕借用其名義為上開土地之所有人、申請建照時之起造人，而被告蔡志偉收受上揭函文後，旋轉交與被告童永裕，是尚難認被告蔡志偉於收受上揭函文後，知悉上揭函文內容係記載上開違章建物停止施工，不得擅自復工等語，縱認被告蔡志偉知情，其與被告童永裕就上揭犯行就亦無共同犯意聯絡。又被告蔡志偉僅為上開土地形式所有權人，被告童永裕購得上開土地後，土地用途由被告童永裕獨斷決行，被告蔡志偉毫無置喙餘地，是亦未見被告蔡志偉就被告童永裕上開犯行有何行為之分擔。
㈡而建築法第93條之罪以行為人先建造違章建築後，經勒令停
工，又未經許可擅自復工，再經制止不從為其要件，業如上述，則被告蔡志偉既僅借名予被告童永裕登記為上揭土地之所有權人，自此就上開土地之運用、違章建築建造之進程，均放任由被告童永裕獨自決定，顯見被告蔡志偉係單純借名與被告童永裕，使被告童永裕形式上符合購買原住民保留地之資格，並非欲與被告童永裕共同經營民宿，而參與被告童永裕上揭購買土地、建築上開違章建築之行為，故被告蔡志偉就上揭違章建物停工、復工與否均無決策、建議之權，自難認被告蔡志偉有參與被告童永裕上揭擅自建造違章建築後，經勒令停工，又未經許可擅自復工，再經制止不從之犯行，是既無證據足認被告蔡志偉就被告童永裕上揭犯行，有行為聯絡及行為分擔，檢察官亦無確切證據作為被告蔡志偉有共同違反建築法第93條犯行之證明，自不得遽然認定被告蔡志偉此部分之罪行。
四、綜上所述，公訴人所提證據及指出證明之方法，無法說服本院形成被告蔡志偉有與被告童永裕共同涉犯建築法第93條之罪之心證，此外，復查無其他積極證據足資認定被告蔡志偉涉有檢察官所指此部分犯行，自屬不能證明此部分之犯罪，揆諸首揭法條規定及說明，就被告蔡志偉應為無罪之諭知。據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，建築法第93條，判決如主文。
本案經檢察官王全中到庭執行職務中 華 民 國 101 年 7 月 25 日
刑事第一庭審判長 法 官 高思大
法 官 呂世文法 官 江宗祐以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭勝華中 華 民 國 101 年 7 月 25 日附錄所犯法條：
建築法第93條：
依本法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工；未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。