臺灣南投地方法院刑事判決 100年度易字第376號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 曾萬貴上列被告因違反管理外匯條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2374號、第2715號）及移送併案審理（100 年度偵字第3961號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任逕行簡式審判程序，並判決如下
主 文曾萬貴意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之現金新臺幣拾萬貳仟陸佰元、簽賭單拾壹本、倍數表壹張、計算機壹臺、傳真單柒張，均沒收；又以非法買賣外匯為常業，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案並責付保管之人民幣拾玖萬肆仟叁佰捌拾元，沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之現金新臺幣拾萬貳仟陸佰元、簽賭單拾壹本、倍數表壹張、計算機壹臺、傳真單柒張、扣案並責付保管之人民幣拾玖萬肆仟叁佰捌拾元，均沒收。
事 實
一、曾萬貴前於民國98年間因賭博案件，經本院98年度易字第25
1 號判決判處有期徒刑3 月確定，於99年1 月12日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，竟：
㈠基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所
賭博財物之犯意，自100 年5 月17日起迄100 年6 月14日，以其不知情之子曾允信所經營位在南投縣○里鎮○○路○○號「金益源銀樓」之公眾得出入場所，供作賭博場所，供不特定賭客下注，經營俗稱「六合彩」之賭博，其賭博方法為俗稱「港碰二星」、「港碰三星」、「港碰四星」、「台號」
4 種，以核對當期香港地區六合彩每星期二、四、六固定開出之中獎號碼決定輸贏。每注賭金為新臺幣1 元至100 元不等，對中號碼者，「港碰二星」每注可得彩金57倍、「港碰三星」每注可得彩金570 倍，「港碰四星」每注可得彩金7000倍、「台號」每注可得彩金9 至20倍，未簽中者，所簽注之賭金則全歸曾萬貴所有，每期簽賭金約為新臺幣數千元至
5 、6 萬元，藉此以牟利。㈡明知非中央銀行指定辦理外匯業務之銀行或經臺灣銀行依中
央銀行所定外幣收兌處設置及管理辦法發給執照之外幣兌換處，不得買賣外匯，竟基於非法買賣外匯為常業之犯意，自97年7 月後某日起至100 年6 月14日止，在其不知情之子曾允信所經營位在南投縣○里鎮○○路○○號「金益源銀樓」，向張文標、哖素祝、蕭玉緞等人買進人民幣，依約定之匯率換算新臺幣數額後，交付新臺幣與張文標、哖素祝、蕭玉緞等人，以此方式買賣外匯，曾萬貴則從中轉取匯差，並恃以為常業。
㈢嗣於100 年6 月15日14時20分許，為警持本院核發之搜索票
，於上址當場查獲，並扣得賭資現金新臺幣10萬2600元及曾萬貴所有且供其賭博用之簽賭單11本、倍數表1 張、計算機
1 臺、傳真單7 張及其所有供其非法買賣外匯之人民幣19萬4380元（扣得人民幣19萬4380 元責付曾允信保管）等物。
二、案經南投縣政府警察局移請臺灣南投地方法院檢察署檢察官及該署檢察官簽分偵查起訴暨南投縣政府警察局移請該署檢察官偵查後移送併案審理。
理 由
一、本件被告曾萬貴所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於審判程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，認宜進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第
1 項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項審判外陳述排除之限制，故卷內所列之各項證據，自得作為證據，先予敘明。
二、按實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依該法修正前、後第5 、6 、11條規定以觀，通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」、「他案監聽」者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無明文規定。此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第158 條之4 規定之適用。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152 條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為「另案扣押」）。則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。又96年7 月11日修正公布之通訊保障及監察法第5 條第5 項、第6 條第3 項均規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」依上開規定意旨，並參酌刑事訴訟法第158條之4 規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力（最高法院97年度台非字第549 號判決同此是認）。查本件通訊監察書乃由本院認均合乎通訊保障及監察法所規定之法律要件後所簽發（字號：100 年聲監字第000047號、第000069號，100年聲監續字第000048號）， 而本件因執行通訊監察所取得被告與證人張文標、哖素祝、蕭玉緞之關於違反管理外匯條例罪之監聽譯文，固係於執行詐欺案件之通訊監察時，偶然附隨取得本案監察目的範圍以外之通訊內容，惟揆諸上揭說明，該通訊監察程序並無違法之情事，且實施監察機關並非蓄意躲避法律規定而取得上開監聽譯文，則該監聽譯文本身及所衍生之實施搜索、扣押，並警詢、偵訊證人張文標、哖素祝、蕭玉緞等人所取得之證據資料，均應容許為本案之證據資料。
三、訊據被告於本院準備程序及審理時對上開事實均坦承不諱，且有扣案之賭資現金新臺幣10萬2600元、簽賭單11本、倍數表1 張、計算機1 臺、傳真單7 張、扣得人民幣19萬4380元（扣得人民幣19萬4380元責付被告之子曾允信保管）等物可資佐證，且與證人張文標、哖素祝、蕭玉緞之證述大致相符，並有南投縣政府警察局扣押物品目錄表2 份、南投縣政府警察局扣押證物責付保管單1 份、本院通訊監察書（字號：
100 年聲監字第000047號、第000069號，100 年聲監續字第000048號）、通訊監察譯文各3 份、電話號碼0000000000號查詢資料1 份等附卷可查，足認被告自白核與事實相符，堪以採信，被告本案犯行罪證明確，應依法論罪科刑。
四、論罪科刑：㈠按刑法第268 條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處
所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭及六合彩組頭以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，即屬之。查被告基於營利之意圖，提供上揭處所作為公眾得出入之場所，聚集多數人或供不特定多數人下注簽注賭博，並參與輸贏之賭注，核其就事實欄一、（一）所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利，供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利，聚眾賭博罪及同法第266 條第1 項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪。再按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次舉動，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。是被告上開經營六合彩簽賭所為意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物罪等犯行，本質上乃均具有反覆、延續之特質，依社會通念，即應屬前開學理上所稱具有重複特質之「集合犯」，應認僅成立一罪。又被告係以一行為觸犯上開三罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈡按所謂「非法買賣外匯」，依主管機關中央銀行外匯局85
年11月11日（85) 台央外柒字第2519號函示之法律見解，係指：「在國內，非以指定銀行或外幣收兌處為對象，所為買賣外匯之行為」，其犯罪之成立，必須是在本國境內，以本國貨幣或其他財物為對價，向第三人（可能為自然人，也可能為法人，甚至非法人之機構）購買外幣等外匯而言。資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，而人民幣為中國大陸地區內部所定之流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號判決參照）。又按管理外匯條例第22條第1 項之以非法買賣外匯為常業罪，所稱非法買賣外匯，係指在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象，所為買賣外幣之行為（最高法院91年台上字第6499號判決同此見解）。
再按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年台上字第510 號判例參照）。是被告從事非法買賣之外匯雖非外國貨幣而係中國大陸地區所流通之人民幣，依上開實務見解，仍構成非法買賣外匯之行為，且縱使被告另有其他職業而非以買賣外匯為唯一職業，依上開實務見解仍成立常業犯，是核被告事實欄
一、（二）部分，成立管理外匯條例第22條第1 項之以非法買賣外匯為常業罪。至臺灣南投地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨書所載之犯罪事實，與起訴經認定有罪如事實欄一、（二）為同一事實，本院自應一併裁判，附此敘明。
㈢被告所犯上開意圖營利聚眾賭博、非法買賣外匯為常業二罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈣被告曾於98年間因賭博案件，經本院98年度易字第251 號判
決判處有期徒刑3 月確定，於99年1 月12日易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年內故意再犯本案意圖營利聚眾賭博罪有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。另起訴書認被告就非法買賣外匯為常業罪部分不構成累犯，惟查：非法買賣外匯為常業罪係屬實質上之一罪，則被告就非法買賣外匯為常業罪之犯行既係自97年7 月後某日起至100 年6 月14日止，則其行為終了之時點，係在前案執行完畢後5 年以內，故仍屬累犯（最高法院94年度台上1952號判決同此見解）是亦應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，起訴書認此部分不構成累犯，容有未恰，附此敘明。
㈤爰審酌被告不思以正當工作獲取金錢，竟供給賭博場所、聚
眾經營賭博及非法買賣外匯，以從中獲取不法利益，有害社會善良風氣，並損及國家金融秩序，然其從事經營賭博及非法買賣外匯之時間非長，規模及所得非鉅，且犯後已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀等情節，各量處如主文所示之刑，併諭知如主文所示易科罰金之折算標準，且定其應執行之刑及諭知如主文所示易科罰金之折算標準。
㈥扣案之現金新臺幣10萬2600元為被告與賭客簽賭之賭金，業
據被告供承在卷，乃被告所犯刑法第266 條第1 項前段之罪而在賭臺上之財物，應依同條第2 項規定宣告沒收；扣案之簽賭單11本、倍數表1 張、計算機1 臺、傳真單7 張，為被告所有供其賭博犯罪所用之物，亦據被告供承在卷，依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收；扣案並責付保管之人民幣19萬4380元為被告非法買進之外匯，業據被告供承在卷，依管理外匯條例第22條第1 項後段宣告沒收。至扣案之第一銀行帳號000-00-00000000 號、戶名為邱子綺、合作金庫帳號0000-000000000號、戶名為曾允信、臺灣企銀000-000000
0 號戶名為曾允信、臺中銀行帳號000-00-0000000號及000-00-0000000號、戶名均為曾允信等存摺各1 本均非被告所有，且非供被告犯本案罪行之用，業據被告於警詢供述甚詳，亦與證人曾允信於警詢時之證述相符，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、管理外匯條例第22條第1 項、刑法第11條、第268 條、第266 條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽到庭執行職務中 華 民 國 100 年 12 月 19 日
刑事第四庭 法 官 林 雷 安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 吳 瓊 英中 華 民 國 100 年 12 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
管理外匯條例第22條以非法買賣外匯為常業者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科與營業總額等值以下之罰金；其外匯及價金沒收之。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務，有前項規定之情事者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以該項之罰金。