臺灣南投地方法院刑事判決 100年度易字第310號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 洪宗煙被 告 陳清賀上列被告等因違反建築法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1626、2445號），本院判決如下：
主 文洪宗煙對於依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳清賀無罪。
犯罪事實
一、洪宗煙於民國97年3 月14日就陳清賀與陳吉聘共有之南投縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（以下簡稱系爭土地）與陳清賀簽訂土地租賃契約，以每年租金新臺幣（下同）5 萬元之代價，承租系爭土地，租賃期間自97年4 月1 日起迄107 年3月31日止，為期10年。洪宗煙明知樹立廣告應向主管建築機關申請許可及雜項執照，竟於97年4 月間，未經許可，及取得雜項執照，即擅自在坐落國道3 號高速公路【234K+985N
（09）】北上側路權外之系爭土地興建違反「公路兩側公私有建築物與廣告物禁限建辦法」第3 條第3 項規定之違規大型廣告看板之鐵架建築物（即俗稱「T 霸」），而屬須拆除之廣告建築物，嗣經南投縣政府以98年10月12日府建使字第09802147620 號違章建築拆除裁處書裁處應予拆除，並由南投縣政府派員於99年8 月30日、同年月31日予以強制拆除完畢。詎洪宗煙竟基於重建已強制拆除建築物之犯意，於99年12月間某日，在系爭土地上，僱請不知情之工人1 名重建違法「T 霸」，並刊登「採光新選擇、導光隔熱版、真耐候選、尚亞」、「租0000-000000 」之廣告。嗣為交通○○○區○道高速公路局中區工程處人員發覺並函送南投縣政府依法拆除而查獲。
二、案經南投縣政府函送及臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。查本案後引具有傳聞性質之書面證據資料，均為被告以外之人審判外之書面陳述而屬傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審判程序中對於相關具傳聞性質之書面證據資料之證據能力，均未表示爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌相關書面證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開相關書面證據資料，自得做為證據。
貳、實體部分：
一、有罪部分：
（一）認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，迭據被告洪宗煙於偵查中、本院準備程序及審理中坦承不諱（參見臺灣南投地方法院檢察署100 年度偵字第2445號卷【以下簡稱偵2445號卷】第12頁至第14頁、第22、23頁、本院卷第15頁），並經證人即同案被告陳清賀於偵訊中證述，強制拆除後約隔2 、3 個月，被告洪宗煙又派人設立T 霸等語綦詳（參見臺灣南投地方法院檢察署100 年度偵字第1626號卷【以下簡稱為偵1626卷】第42、43頁），此外，復有南投縣政府100 年4 月21日府建使字第10000835470 號函及所附之交通○○○區○道○○○路中區工程處100 年4 月12日中投字第1006003068號函附國道3 號南投縣違規廣告物統計表、查報表、相片及土地謄本全1 冊、100 年2 月14日府建使字第1000026649
0 號函附南投縣政府送達證書、99年6 月30日中投字第0996005775號函附違規廣告數量統計表、99年7 月8 日府建使字第09901425760 號函附南投縣政府送達證書、98年7月9 日中投字第0986005778號函附南投縣轄區違規樹立廣告查報表、相片、土地建物查詢資料、98年10月12日府建使字第09802147620 號違章建築拆除裁處書、98年7 月20日府建使字第09801544380 號函附南投縣政府送達證書、99年8 月13日府建使字第09901688970 號函附南投縣政府送達證書、99年9 月14日府建使字第09901926070 號違章建築結案通知書附南投縣政府送達證書、拆除相片12張、土地租賃契約、交通○○○區○道○○○路中區工程處
100 年6 月8 日中投字第1006004663號函附之相關卷宗1份等件附卷可資佐證（以上均影本，見偵1626卷第1 頁至第19頁、第21頁至第31頁、第52頁至第110 頁）。足徵被告洪宗煙之自白核與事實相符，堪以採信，本件事證已臻明確，被告洪宗煙犯行洵堪認定，應予依法論科。
（二）論罪科刑之理由：
１、按廣告牌，依建築法第7 條之規定，為雜項工作物。上開廣告為T 字鋼架造、具有樑柱、供個人使用之雜項工作物，依建築法第4 條之規定為建築物。又高速公路兩側禁止設置樹立廣告之範圍，除左列路段為路權邊界外50公尺○○○區○○○路權邊界外200 公尺以內地區為限：1.銜接國際機場之高速公路，自機場銜接處起3 公里內之路段。
2.與地方道路銜接之交流道路段。3.與省道或縣道立體交會之高速公路路段。4.毗鄰○○區○○○○路路段。再設置招牌廣告及樹立廣告者，應備具申請書，檢同設計圖說，設置處所之所有權或使用權證明及其他相關證明文件，向直轄市、縣（市）主管建築機關或其委託之專業團體申請審查許可。復違章建築係指建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。公路兩側公私有建築物與廣告物禁建限建辦法第3 條第3 項、招牌廣告及樹立廣告管理辦法第5 條第1 項、違章建築處理辦法第2 條分別載有明文。
本件廣告招牌既係被告未經申請雜項執照即擅自建造，坐落地主管建築機關依建築法第86條第1 款之規定予以強制拆除，即屬有據。是被告洪宗煙對依建築法規定強制拆除之建築物，違法規定重建，核其所為，係犯建築法第95條之違法重建罪。
２、又上開違法重建之「Ｔ霸」外觀巨大，顯非被告單獨所能豎立，應係僱用工人所為，並據被告洪宗煙供承在卷（參見偵2445卷第22頁），是其利用不知情之人為其違法重建上開「Ｔ霸」，應為間接正犯。
３、爰審酌被告洪宗煙前即曾因設置Ｔ霸刊登廣告之違反區域計畫法案件，經臺灣新竹地方法院97年度竹簡字第1490號判決判處拘役30日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，仍不知悔改，經南投縣政府強制拆除違建後，仍蓄意於原址再為重建違法Ｔ霸刊登廣告之犯行，無視於建築法令之規定，要無可取，應予嚴懲，然其犯後於偵查及本院審理時均坦承犯行，態度尚佳，且係本於商業活動而觸犯建築法規之犯罪動機，及其設置之期間、犯罪手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
二、無罪部分：
（一）公訴意旨另以：被告陳清賀係南投縣○○鄉○○段654 地號土地之所有權人，於97年3 月14日與洪宗煙簽訂土地租賃契約，以每年租金5 萬元之代價，將系爭土地出租與洪宗煙，租賃期間自97年4 月1 日起迄107 年3 月31日止，為期10年。被告陳清賀明知洪宗煙未經主管建築機關許可，並取得雜項執照，即擅自在坐落國道3 號高速公路【234K+985N （09）】北上側路權外之系爭土地，所興建之違法大型廣告看板（即俗稱「T 霸」），業經南投縣政府以98年10月12日府建使字第09802147620 號違章建築拆除裁處書裁處應予拆除，並由南投縣政府派員於99年8 月30日、同年月31日予以強制拆除完畢，詎被告陳清賀與洪宗煙竟共同基於重建已強制拆除建築物之犯意聯絡，由洪宗煙於99年12月間某日，在系爭土地上，僱請不知情之工人重建違法「T 霸」，並刊登「採光新選擇、導光隔熱版、真耐候選、尚亞」、「租0000-000000 」之廣告。因認被告陳清賀亦涉犯建築法第95條之違法重建罪嫌等語。
（二）按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月
8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
（三）公訴意旨認被告陳清賀涉犯違反上揭建築法第95條之違法重建罪嫌，無非以主管機關移送書之指訴、同案被告洪宗煙之證述、並有南投縣政府、交通○○○區○道○○○路中區工程處前揭文件、土地租賃契約等為其主要論據。訊之被告陳清賀自始堅決否認有何此部分違法重建犯行，辯稱：洪宗煙於原址重建T 霸時，伊有跟洪宗煙說不可以建，他還是建上去，伊家離原址還有一段距離，所以洪宗煙要建的時候，伊並不知道等語（參見本院卷第15頁）。
（四）經查：
１、按建築法第95條之處罰對象，限於「依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者」，且應屬同一行為人而言。本件系爭廣告建築物，為同案被告洪宗煙未經建築主管機關許可，亦未領得雜項執照而搭蓋之違章建築物，並遭主管機關強制拆除，已如上述，然同案被告洪宗煙於偵訊時具結證稱：伊於97年4 月1 日開始向被告陳清賀承租系爭土地，簽約後1 個月，即於系爭土地上雇工設立鋼管鐵架造、高約25公分、面積約15平方公尺之建築物，於接獲被告陳清賀傳真南投縣政府98年7 月20日府建使字第09801544380 號函、99年8 月13日府建使字第09901688970 號函後即僱工，將整個版面及立柱放在地上，隔天縣府人員再把版面打爛，時間應該在8 月底，嗣伊並於該府強制拆除後之同年12月間，又於系爭土地上設立T 霸等語（參見偵2445卷第15、16頁）。足認系爭土地上之第一次違建及本案之重建均為同案被告洪宗煙雇工興建，同案被告洪宗煙始為重建人，被告陳清煙並非上開規定之重建者。
２、次按我國刑事訴訟程序係採實質真實發現主義，刑事審判之目的乃在要求發現真實，以求獲致一個合乎公平正義之判決，使有罪者得受處罰，並避免罰及無辜。從而，事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，已如上述。而共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定（最高法院46年台上字第419 號判例參照）。
查，同案被告洪宗煙固於偵訊時證稱：伊在強制拆除後，約隔2 、3 個月，伊又派人去設立T 壩，在設立前，被告陳清賀知道伊要再設立T 型建築物，因為T 壩的位置在被告陳清賀家附近，但被告陳清賀沒有說什麼，因為他知道如果要罰款的話，伊都會處理等語（參見偵2445號卷第16、22頁），惟於本院審理時則另稱：「（第2 次興建T 霸你有跟陳清賀講嗎？）沒有」、「（他是否知道？）他應該不知道」、「（你那時說他家在附近他應該知道，為何這樣說？）這是我自己的想法，不代表陳清賀他知道」、「（你在偵訊中說陳清賀知道你要蓋T 霸，他知道有罰款你都會處理，代表他知道你會再蓋起來？）我說的罰款是廣告的罰款，不是違建的罰款，那是我自己的認知問題」等語（參見本院卷第30、31頁），是同案被告洪宗煙上開有關於原址重建系爭違建物時被告陳清賀是否知悉其所為之陳述，於偵、審中已屬不一致，依上開所述，尚難驟認同案被告洪宗煙於偵訊時所述，而認定被告陳清賀於同案被告洪宗煙重建系爭違建物是知情。
３、復按刑法上共同正犯之成立，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，則即令事先知情且於實施犯罪時在場，仍不負共犯之責（最高法院18年上字第673 號、19年上字第694 號、20年上字第1829號、30年上字第2132號等判例參照）。即共同正犯，不僅在客觀上需有共同行為，在主觀上尚須有犯意聯絡，而共同正犯之意思聯絡，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦屬之。然所謂默示之合致，必須由其行為或其他客觀情事，他人可以推知其有同意之表示始可，單純之無異議或未加制止，尚不能遽認有默示之合致。被告陳清賀固為系爭土地之所有權人，並出租予同案被告洪宗煙，然對同案被告洪宗煙之重建違法廣告建築物之行為並無制止之義務，被告陳清賀縱屬事前知悉同案被告洪宗煙要在原址重建其被南投縣政府拆除之違法廣告建築物，然其僅於同案被告洪宗煙表示要重建時，未予反對及制止，尚不得因此即認「顯有默許同意同案被告洪宗煙之意思，且不違其本意」；亦不得遽謂「如被告陳清賀及時制止或表示反對，同案被告洪宗煙必然打消重建之念頭，而無本本件違建物之產生，是被告陳清賀與同案被告洪宗煙間應有重建之犯意聯絡及行為之分擔無疑」。此外本院復查無任何積極證據，足以證明被告陳清賀曾與同案被告洪宗煙共同謀議於該處違反規定重建違章建築，甚或其實際上另有僱用工人、自行動工等行為之情形下，自不得僅以被告陳清賀係系爭土地所有權人及出租人等單純事實，遽認被告陳清賀與同案被告洪宗煙上揭違反建築法之犯罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，是本件被告陳清賀是否為共犯，顯然尚有合理之懷疑存在，揆諸前揭說明，不能證明被告陳清賀犯罪，依法應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，建築法第95條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃益茂
法 官 李宜娟法 官 吳金玫以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑怡中 華 民 國 101 年 7 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文建築法第95條依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 30 萬元以下罰金。