臺灣南投地方法院刑事判決 100年度訴字第11號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 松○○指定辯護人 本院公設辯護人許定國上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4704號），本院判決如下：
主 文松○○對於未滿十四歲之男子為性交，處有期徒刑叁年陸月；又對於未滿十四歲之男子為性交，處有期徒刑叁年陸月。應執行有期徒刑陸年陸月。
其餘被訴部分無罪。
犯 罪 事 實
一、松○○（真實姓名詳卷）自民國97年間起與甲男（88年9 月生，代號00000000，真實姓名詳卷）之母乙女（真實姓名詳卷）為同居之男女朋友（嗣於100 年3 月間與乙女結婚），並自98年間起與甲男同居一家，為甲男之家長，2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所稱之家庭成員關係。其明知甲男於98、99年間仍為未滿14歲之兒童，尚未具有完全成熟之性自主能力及判斷能力，竟分別基於與之為性交之犯意，㈠於98年7 、8 月間某日，即甲男自國小三年級將升國小四年級之暑假，在其位於南投縣信義鄉雙龍村之住處（詳細住址詳卷）臥室內，未違反甲男之意願，以其陰莖進入甲男口腔之方式，對甲男為性交行為1 次；㈡另於99年10月3 日15時許，即甲男國小五年級時，在同上地點，未違反甲男之意願，以其陰莖進入甲男口腔之方式，對甲男為性交行為1 次。
二、案經南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是證人即被害人甲男於檢察官偵查中以證人身份所為之陳述，被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情形，而依證人甲男之偵訊筆錄所示，甲男接受檢察官訊問時，並有社工人員在場陪同，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，依前述說明，證人甲男於檢察官訊問時所為之陳述，自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159 條之5 定有明文。查本案後引具有傳聞性質之書面證據資料，均為被告以外之人審判外之（書面）陳述而屬傳聞證據，公訴人及被告、辯護人於本院準備程序就其證據能力均未表示意見，且迄於言詞辯論終結前，均未聲明異議。本院審酌相關證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得做為證據。
三、另本案證人甲男於警詢時之證述係被告以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，既經辯護人於本院準備程序及審判程序中爭執其證據能力，復無其他法律規定得作為證據之情形，自不得以之直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。惟參酌現行刑事訴訟法第166 之1 第2 項、第3 項第6 款，第
166 條之2 之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力，合先敘明。
貳、有罪部分
一、前揭犯罪事實，業據被告松○○於本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人甲男於本院審理時證述其有於前揭時、地以口含住被告陰莖之情大致相符，復有南投縣南投市南投國民小學100 年3 月16日南國小教字第1000000764號函檢送之甲男學籍資料及輔導資料1 份、甲男之個案匯總報告書1 份、被害人指認照片1 份、現場照片8 幀附卷可稽（見本院卷第21～27頁、66～89頁、偵卷第18、20～23頁）。又被害人甲男係00年0 月出生，亦有其年籍資料附卷足憑，其於本件案發時確為未滿14歲之兒童，且被告與甲男之母乙女同居多年，對甲男之年齡自當知之甚詳，被告亦自承知悉甲男為88年出生，竟仍於前揭時、地對未滿14歲之甲男為性交，其具有對未滿14歲之男子為性交之犯意甚明。綜上足認被告自白與事實相符，足堪採信。
二、公訴意旨雖認被告於前揭時、地乃以如不從則施以體罰之方式，違反甲男意願，使甲男以口含住其生殖器之方式，對甲男為強制性交行為各1 次，而涉犯第222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪嫌。惟訊據被告堅決否認有於前揭時、地以違反甲男意願之方式對甲男為強制性交犯行。經查：
（一）證人甲男於警詢及偵訊時固證稱被告乃脅迫其以口含住被告生殖器，惟其於警詢時原係證稱：被告會跟我說「你不做我就打你」的話，共有5 次等語（見他字卷第9 頁）；嗣於偵訊時則證稱：第一次發生時他說「如果不做的話會打你」，第二次及第三次說「不做的話要半蹲」，第四次說「如果不做的話要告訴媽媽」，第五次說「如果不要的話我就打你」等語，其就被告對其性侵害時所使用之強制方式，前後所證已有齟齬。且證人即甲男之母乙女於本院審理時證稱甲男平常即有說謊之情形（見本院卷第54頁），而依卷附甲男之學校輔導資料及性侵害犯罪事件通報表所示（見本院卷第23、72頁），甲男一開始原係向老師表示被告在暑假期間帶兄弟3 人去河邊游泳，被告要求其到草叢進行口交等語，嗣經社會處社工到校了解後，甲男始表示上情係屬虛構，但有在住處遭被告脅迫口交之情，可見甲男有說謊之習慣，並曾虛構遭被告性侵害之情節，是其所稱遭被告強迫始為被告口交之情節，實有可疑。
（二）且證人甲男於本院審理時業已自承其於警詢及偵訊時所證遭被告強迫而為被告口交乙情係屬虛構，並證稱：我自願用口含住被告生殖器，被告沒有逼我，被告沒有說我不這樣做會打我，是我講假話，我不做的話，沒有人會強迫我，我覺得恐怖是因為我會變成同性戀，我覺得做這件事很恐怖，可是也很好玩，（問：你後來為何想跟老師講這件事？）想要離開被告，因為他會叫媽媽不要幫我買東西等語（見本院卷第36～50頁）；參以證人甲男於警詢及偵訊時亦曾表示其不想與被告同住，並證稱：因為被告很壞，他都只買媽媽的東西，都不買我們小孩的東西等語（見他字卷第9 、13頁），與其於本院審理時所證虛構被告強制性交犯罪情節之動機相符，另甲男之學校輔導資料中亦顯示甲男個性多疑善妒、好遊蕩（見本院卷第27頁），足認證人甲男於警詢及偵訊時證稱被告係以脅迫之方式強迫其為被告口交等語，應係其當時為了離開家裡，不要與被告同住，及因被告未能滿足其購物慾望，而於事後誇大、渲染被告犯罪情節之詞，要難遽採。
（三）再者，被告於本件案發前即曾向乙女表示甲男會吸吮其生殖器乙情，業據證人乙女於本院審理時證稱：在本件案發前，甲男要升國小四年級時，被告有向我表示甲男有以嘴巴含住他的生殖器，我有因此罵甲男等語甚詳（見本院卷第52、54頁），並有甲男之性侵害個案匯總報告書可佐（見本院卷第69頁背面），則若被告係以脅迫或其他強制方式強迫甲男為其口交，當不至主動將此事告知乙女，由此益徵被告應尚無以違反甲男意願之方式強迫甲男為其進行口交之情形。
（四）至證人甲男雖於本院審理時證稱乙女曾要求其在開庭時承認說謊（見本院卷第48頁），證人乙女亦證稱：我有跟甲男說過自己做的事情要自己誠實等語（見本院卷第54頁），並有甲男之性侵害個案匯總報告書可參（見本院卷第70～76頁）。惟自甲男之性侵害個案匯總報告書暨所附南投縣政府辦理未成年子女會面交往報告記錄表可知，甲男於本件案發後即經緊急安置至育幼所，而與乙女、被告等人隔離，乙女僅得前往指定之會面交往服務處所與甲男會面，或於出庭時短暫與甲男接觸，而乙女在指定會面處所與甲男會面時，均有社工在場陪同，並製作會面交往報告記錄表，故乙女固曾趁其與甲男一同出庭應訊的空檔向甲男表示要坦承自己說謊，然依甲男之會面交往報告記錄表所示，乙女與甲男會面時，尚無與甲男勾串證詞，或教導甲男於接受訊問時應為如何陳述之情形，而社工人員事後亦已提醒甲男勿因乙女所言而影響其出庭的陳述，甲男並向社工表示理解。且證人甲男於本院審理時就其母要求其承認說謊的原因乃證稱：因為我媽媽不喜歡我說謊等語（見本院卷第48頁），另依南投縣政府辦理未成年子女會面交往報告記錄表所載（見本院卷第86～89頁），甲男與乙女之會面過程中，「甲男突然認真地看著乙女說：我想說對不起耶！乙女說：跟誰說？甲男答：跟你們說。乙女說：幹嘛對不起，過去就過去了，知道自己錯就好」，是乙女僅係要求甲男對自己說謊之情形坦白承認，並非要求甲男於應訊時故為反於真實之陳述，再參以甲男主動向乙女認錯之情形，足認證人甲男於本院審理時坦承其前於警詢及偵訊時有說謊之情形乙節，應屬可信。
（五）綜上所述，並無證據足資認定被告確有以違反甲男意願之方式強制甲男為口交行為，被告辯稱未對甲男強制性交等語，尚屬可採。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
三、核被告松○○犯罪事實欄一㈠、㈡部分所為，均係犯刑法第
227 條第1 項之對於未滿14歲之男子為性交罪。被告於本件案發時為甲男之母乙女的同居人，與甲男同居一家，並負責家中經濟，與甲男之母一同教養甲男，業據證人乙女於本院審理時證述明確（見本院卷第53頁），是被告為甲男之家長，2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款之家庭成員關係，其故意對甲男為性交，並屬家庭暴力防治法第2 條第2 項之家庭暴力罪。公訴意旨認被告乃違反甲男意願對甲男強制性交，係犯刑法第222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪，容有未洽，業如前述，惟基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。另按兒童及少年福利法第70條第1 項規定故意對兒童犯罪者，加重其刑至2 分之1 ；但各該罪就被害人係兒童已定有特別處罰規定者，不在此限；而刑法第227 條第1 項對未滿14歲之男女為性交罪，係特別規定以被害人年齡尚未滿14歲為其處罰的特殊要件，此係因對於未滿14歲的男女犯下性交罪之惡性重大，有處罰之必要，是本件被害人甲男固為未滿12歲之兒童，惟依上開兒童及少年福利法第70條第1項但書之規定，應無再按同條項前段規定加重處罰之餘地，併此敘明。又被告所犯前開2 罪，犯意各別，犯罪時間各異，乃獨立之數行為，應予分論併罰。爰審酌被告為國中畢業之教育程度（參被告戶籍資料查詢結果），除本案外並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份為憑，於案發時身為被害人母親之同居人，並為被害人之家長，竟不知愛護年幼之被害人，對被害人性交以滿足性慾，全未考慮被害人身心發育尚未完成而對之犯罪，嚴重影響被害人身心健康與人格發展，惟犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告松○○除前揭論罪科刑之部分外，另於97年9 月至12月間某日（第一次）、97年9 月至12月間某日（第二次）及98年間某日（第三次），在其上址住處臥室內，以如不從則施以體罰之方式，違反甲男意願，使甲男以口含住其生殖器之方式，為強制性交行為各1 次。因認被告此部分另涉犯刑法第221 條第1 項第2 款之加重強制性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院52年台上字第1300號判例、81年度台上字第3539號判決、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例參照）。
三、本件公訴意旨認被告除前揭論罪科刑之部分外，另於97年9月至12月間2 次及於98年間1 次對甲男犯刑法第221 條第1項第2 款之加重強制性交罪嫌，無非以被告自承甲男討厭伊，及證人甲男之指述為其論罪依據。惟訊據被告堅詞否認有此部分強制性交犯行，辯稱：甲男小學三年級時，我沒有叫他幫我口交，98年間我只有叫被害人幫我口交1 次，另1 次是在99年，97年6 月至12月間我與乙女住在埔里，乙女在埔里待產至00年00月00日生產，當時甲男住在地利村他們表哥家裡，由他舅舅照顧，自98年2 月起，我才與乙女、甲男及甲男的兄弟等5 人一起住在我位於信義鄉雙龍村的住處等語。經查：
（一）甲男原係與其舅舅同住，嗣於其母乙女於00年00月0生產後，始與其母及被告等人一同居住在被告位於信義鄉雙龍村之住處乙情，業據證人乙女於本院審理時證述明確（見本院卷第52～53頁）；證人甲男亦於本院審理時證稱：大概是從我唸小學四年級開始與被告住在一起，小學三年級時有住在舅媽家等語（見本院卷第36、48～49頁）；再依卷附南投縣地利國小學生輔導資料紀錄所載甲男之住宿情形（見本院卷第27頁），甲男於國小一、二年級時均係「住在家裡（學區內）」，國小三年級為「其他」，國小四年級則為「住在家裡（學區外）」，與被告所辯甲男原係居住於信義鄉地利村其舅舅住處（即地利國小學區內），嗣於98年間始同住在被告信義鄉雙龍村之住處（非地利國小學區）等語，確屬相符。而依證人甲男於警詢、偵訊及本院審理時所證其遭被告性侵害之地點均係在被告住處房間內，其於本院審理時並證稱其第一次幫被告口交時，已經與被告住在一起等語明確（見本院卷第50頁），是起訴意旨認被告於97年間即在其住處對甲男性侵害乙節，即與事實不符。
（二）且被告自警詢、偵訊迄本院審理時，均供稱僅於98年暑假及99年間對甲男性侵害共2 次。而觀諸證人甲男於本院審理時作證之情形，其就遭被告性侵害之次數、時間，一開始均稱「不記得」、「我現在忘記了」、「3 次還是幾次，忘記了」，迨經檢察官告以其於偵訊時所為陳述內容，其始答稱「對」，可見其對遭被告性侵害之時間、次數，並無法自行清楚陳述，而係附和詢問人之提問內容。此外，甲男在遭被告性侵害之前，即曾有為他人口交而遭性侵害之經驗，業經證人甲男於偵訊及本院審理時證述明確（見他字卷第15頁、本院卷第48、50頁），並有其國民小學學生輔導紀錄表可佐（見本院卷第22頁），且證人甲男於警詢及偵訊時為了離開家裡，不要與被告同住，及因被告未能滿足其購物慾望，而有事後誇大、渲染被告犯罪情節之情形，業如前述，是甲男所稱被告自其小學三年級起即對其性侵害共5 次乙節，即非無可能係因蓄意誇大被告犯罪情節，或因記憶不清而混淆其遭性侵害之行為人所致，是其證稱被告除前揭論罪科刑之2 次犯行外，另於其小學
三、四年級對其性侵害3 次等情，實難遽予採信。
（三）綜上所述，被告於97年間尚未與甲男同居一家，應無於97年間即在其住處對甲男性侵害之情形，而證人甲男於警詢及偵訊所證被告除前揭論罪科刑之2 次犯行外，另有於其小學三、四年級對其性侵害3 次等語，又有瑕疵存在，尚難遽以採為認定被告此部分犯行之依據。此外，復無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指訴此部分之犯行，揆諸首揭法律規定及判例意旨，既不能證明被告犯罪，本於無罪推定之原則，即應為有利於被告之認定，而就被告此部分犯行為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第
301 條第1 項，刑法第227 條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳振義到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 高思大
法 官 黃光進法 官 李宜娟以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉 綺中 華 民 國 100 年 7 月 7 日附錄本案論罪法條：
刑法第227條：
對於未滿14歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1 項、第3 項之未遂犯罰之。