臺灣南投地方法院刑事判決 100年度訴字第22號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 周順鐿上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3755號），本院判決如下：
主 文周順鐿對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑肆月。
被訴準略誘部分無罪。
事 實
一、周順鐿於民國99年8 月間，藉由網際網路遊戲認識甲女（即警卷代號：00000000號，其真實姓名年籍均詳卷，以下簡稱為甲女），詎周順鐿明知甲女為14歲以上未滿16歲之女子，竟基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，於99年8 月12日13時許，在其位於南投縣南投市○○○路○○號住處2 樓房間內，於不違反甲女意願之下，以其陰莖進入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為1 次。嗣因甲女告知其母親曾與周順鐿發生性交行為，甲女之父親乙男（即警卷代號：00000000A 號，其真實姓名年籍均詳卷，以下簡稱為乙男）獲悉後，乃向警方報案，繼查悉上情。
二、案經甲女、乙男訴由南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：㈠本件必須公示之判決書，依性侵害犯罪防治法第12條第2 項
之規定，不得揭示被害人之姓名、年籍及其他足資辨識被害人身分之資訊，爰就告訴人即被害人甲女、其父乙男、其同學藍００（即警卷代號：00000000B 號，以下簡稱為丙女）、其同學蕭００（即警卷代號：00000000C 號，以下簡稱為丁女）之姓名均以代號表示，其等真實姓名年籍均詳卷（見偵卷第23頁、第39頁密封證物袋），合先敘明。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院98年度台上字第2904號判決參照）。再按刑事訴訟法第186 條第1 款所謂未滿16歲之證人不得令其具結，係專就證人之具結能力而言，故若誤命未滿16歲之證人具結者，即不發生具結之效力，並非未滿16歲之人即無為證人之能力，是第一審及原審誤命未滿16歲之證人陳女具結作證，其具結不發生具結之效力而已（最高法院73年度台上字第6104號判決意旨參照）。查本案證人甲女、丙女、周能文、周順發於偵查中向檢察官所為之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中既均係以證人身分陳述，除因斯時證人甲女、丙女仍未滿16歲，檢察官誤令其等具結，僅其具結不生具結效力而已外，證人周能文、周順發均經檢察官告以得拒絕證言權利、具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因該等證人係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，有歷次訊問筆錄及證人結文存卷可參（參見他卷第24頁至第26頁、第28頁；偵卷第43頁至第46頁），復查無違法取證之瑕疵，被告周順鐿亦不爭執該等證據之證據能力（參見本院卷第28頁、第172 頁、第173 頁），本院審酌上揭證人於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而，其等此部分之證述，均有證據能力。
㈢依性侵害犯罪防治法第10條第1 項規定「醫院、診所對於被
害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」，同條第3 項規定「第1 項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」，再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，則依上開規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。卷附告訴人甲女之行政院衛生署南投醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵卷第23頁密封袋），屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例外，具有證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟部分證據經被告表示對於證據能力無意見（參見本院卷第28頁）；部分證據於本院依法踐行調查證據程序時，已諭知檢察官、被告均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，是檢察官、被告均知有該等證據，而迄於言詞辯論終結前，其等均未對該等證據能力聲明異議，主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（參見本院卷第167 頁至第176 頁），本院復審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，無證據證明力顯然偏低等不適當之情形，以之為本案證據堪認為適當，認均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，迭據被告周順鐿於警詢、檢察官偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（參見偵卷第6 頁至第9 頁；他卷第25頁至第26頁；本院卷第27頁、第112 頁、第175 頁），核與證人即告訴人甲女於警詢、檢察官偵查中之證述，告訴人乙男於警詢時之證述大致相符（參見偵卷第10頁至第13頁、第17頁至第18頁；他卷第18頁至第19頁），並有南投縣警察局南投分局刑事案件被害人代號與真實姓名對照表、行政院衛生署南投醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害驗證同意書各1 紙（見偵卷第23頁密封證物袋），足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告上開對14歲以上未滿16歲之人甲女為性交之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠查告訴人甲女係00年0 月生，有被害人真實姓名對照表在卷
足佐（見偵卷第23頁密封證物袋內），是被告周順鐿於上揭時間，對告訴人甲女為性交行為時，告訴人甲女為14歲以上未滿16歲之女子乙節，應堪認定；從而，被告明知告訴人甲女係14歲以上未滿16歲之女子，仍於前開時、地，於不違反告訴人甲女意願之下，以其陰莖進入告訴人甲女陰道內之方式，對其為性交行為1 次，核被告所為，係犯刑法第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項固定有明文。查本件被告行為後，兒童及少年福利法已於100 年11月30修正公布，並自100 年12月2 日起施行，修正法規名稱為兒童及少年福利與權益保障法，修正前兒童及少年福利法第70條，移列兒童及少年福利與權益保障法第112 條：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一；但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」、「對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」，僅為條次變更，並非法律變更，尚無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之法律（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。本件告訴人甲女於案發時之年齡為14歲以上未滿16歲，係刑法第227 條第3 項之罪處罰要件之一，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重處罰之餘地，附此敘明。
㈢爰審酌被告：⑴明知告訴人甲女於案發時係14歲以上未滿16
歲之女子，身心未臻成熟，率爾對告訴人甲女為性交行為，影響告訴人甲女身心之健全發展，所為至有未洽；⑵尚未與告訴人甲女及其法定代理人乙男達成和解或成立調解，賠償其等所受之損害；⑶犯後尚知坦承犯行之態度；⑷高中肄業之智識程度；經濟狀況小康之生活狀況（見偵卷第6 頁之被告警詢筆錄受詢問人教育程度、家庭及經濟狀況欄位之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告周順鐿明知告訴人甲女係14歲以上未滿16歲之女子，竟於99年8 月12日，基於和誘未滿16歲之告訴人甲女脫離家庭之犯意，以提供住宿之方式，引誘告訴人甲女在其住處與其共同居住3 、4 天。因認被告此部分涉犯刑法第241 條第3 項、第1 項之準略誘罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例分別著有明文可資參照。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。再按刑法上和誘未滿16歲之男女脫離家庭或其他有監督權之人罪，以被誘之人初無脫離家庭或其他有監督權人之意思，因受人引誘始同意脫離者，方成立犯罪；如其脫離家庭或其他有監督權人之原因，係出於自己之意思或有其他因素，並非因他人引誘者，縱脫離家庭，亦與和誘罪之成立要件不合，是該罪之成立，以行為人有引誘之行為為其要件（最高法院79年度台上字第4861號、91年度台上字第596 號判決意旨參照）；又刑法上之和誘未滿16歲女子脫離家庭或其他有監督權人罪，以使被誘人脫離親權人等為其構成要件之一，故事實上必將被誘人移置於自己實力支配範圍之內，而與親權人等完全脫離關係，始克成立，如果雙方各有自主權，並不受他方支配，來去自由，綜離開家庭或監督權人，在外同居，仍不得遽以該罪相繩（最高法院77年度台上字第754 號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯準略誘罪嫌，無非以證人即告訴人甲女、乙男之證述為其主要論據。訊據被告堅決否認有何準略誘犯行，辯稱：告訴人甲女係因不敢回家，怕被她父親打，主動住在伊家，不是伊引誘告訴人甲女等語（參見本院卷第27頁）。經查：
㈠被告確於99年8 月12日邀約告訴人甲女至其住處，並與告訴
人甲女共同居住3 、4 天，業據告訴人甲女證述無訛，並為被告所不否認，堪認被告確有於告訴人甲女離家時留宿告訴人之協助行為；惟揆諸上揭說明，縱被告有此協助行為，仍須告訴人甲女係因被告引誘始同意脫離監督權人，且事實上被告將告訴人甲女移置於自己實力支配範圍之內，而與監督權人完全脫離關係，方有成立準略誘罪之成立可言。
㈡告訴人甲女於警詢時證稱：伊於99年8 月12日當天早上玩線
上遊戲，當時周順鐿也在線上，便與他相約到他家，約8 時許伊自行騎自行車至他住所找他，伊在他2 樓房間玩電腦、看電視，當時還有周順鐿的弟弟在房間內，一直到中午時伊告訴他要回家了，因為怕被爸爸罵，周順鐿就告訴伊：「如果怕被罵就不要回家了」，所以伊就沒回家了，與周順鐿發生性行為後，周順鐿叫伊不要回家，所以伊就待在他家裡3、4 天左右，直到伊到家樂福被警方尋獲等語（參見偵卷第10頁至第13頁）；於檢察官偵查中證稱：伊與周順鐿發生性行為時，他弟弟在樓下，伊在被告家中住2、3天，因伊怕回家被父親罵，另一方面被告也叫伊不要回去，約住了3 個晚上，後來在家樂福被警方尋獲，當時伊跟另一位國中同學去那裡坐車回伊同學家等語（參見他卷第19頁），是依其前開證述，可知告訴人甲女除指稱被告曾口頭叫其不要回家外，並未證稱被告有何引誘其離家之具體行為，自難以此遽認告訴人甲女離家與被告共同居住，係因被告引誘所致。
㈢佐以證人即被告之弟周順發於警詢時證稱：甲女在伊家住2
、3 天，行動很自由，伊哥哥周順鐿及伊都有問甲女要不要回家或到其他朋友家，甲女均稱要住伊家等語（參見偵卷第20頁）；於檢察官偵查中亦證稱：伊與伊哥哥周順鐿、爺爺周能文住，甲女在伊家住2 、3 天，行動是自由的等語（參見他卷第25頁），經核均與被告所辯相符；另證人即被告之祖父周能文於檢察官偵查中證稱：伊與周順鐿、周順發兄弟同住，伊自己住1 間，周順鐿、周順發兄弟住1 間，伊不知道甲女住伊家2 、3 天，伊沒有看到甲女出現等語（參見偵卷第44頁至第45頁），是由前揭證人證述，可知當時被告住處亦尚有其祖父、弟弟等人同住，則甲女住在該處時，是否有遭被告移置於自己實力支配範圍之內而來去受限，已有可疑；再依告訴人甲女前開證述復未指稱有何遭被告限制不能自由來去、不得與家人聯絡之情形，堪認被告前揭所辯，尚非無據。
㈣參以告訴人甲女離家尋獲過程，證人丙女於檢察官偵查中證
稱：當時甲女打電話給伊說想晚上到伊家住，伊有問她原因，她說晚一點再跟伊說，後來甲女又跟伊聯絡說，她就住在丁女家中，伊跟甲女父親乙男說伊去把甲女帶回來，甲女跟伊說，她很無聊，伊、甲女、丁女3 人一起去家樂福逛，伊看甲女狀況很正常等語（參見偵卷第44頁）；復於本院審理時證稱：當時甲女父親乙男要伊幫忙找甲女，後來甲女有使用丁女電話打給伊，說她在丁女家，伊就去丁女家裡找甲女，伊找到甲女之後，甲女說她很無聊要去逛街，伊與丁女就陪甲女去逛家樂福，甲女沒有提到她之前住被告家，也沒有提到有人不讓她回家，看起來狀況很正常，但她有說她怕在路上遇到她父親乙男，伊有打電話給乙男說甲女在家樂福，伊等要搭車回去，乙男就與警察一起過來家樂福等語（參見本院卷第159 頁至第162 頁）；另證人丁女於本院審理時證稱：99年8 月間，甲女用公共電話打給伊，說她要來找伊，甲女就直接來伊家，在伊家住1 天，那天伊與甲女、丙女一起去家樂福，後來伊先回家，甲女跟丙女就要回家，甲女看起來都很正常，甲女平常沒有使用手機，伊不知道甲女是離家出走，甲女什麼都沒有跟伊講等語（參見本院卷第163 頁至第167 頁），綜核上開證人證述，足認告訴人甲女當時仍得依其意願自由離開被告住處、連繫友人，並無喪失自主權而不能自由來去之情形存在，僅係因自身家庭因素，暫無返家或聯絡家人之意願，益徵告訴人甲女行動仍屬自由，未因受被告支配而與監督權人完全脫離關係甚明。
四、綜上所述，卷內證據既無從認告訴人甲女係因被告引誘始同意脫離監督權人，亦無證據證明告訴人甲女在離家期間係因受被告支配而與監督權人完全脫離關係，揆諸前開判決意旨，被告所為自與刑法所處罰之「和誘」行為之構成要件不符，不得遽以刑法準略誘罪相繩。此外，本院復查無其他積極事證足認被告有何起訴意旨所指此部分準略誘犯行，是檢察官之舉證，尚不足以證明被告有其所指之上述犯行，依前揭說明，自應為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，刑法第227 條第3 項，判決如主文。
本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
臺灣南投地方法院刑事第五庭
審判長法 官 陳鈴香
法 官 廖慧娟法 官 孫偲綺以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林儀芳中 華 民 國 101 年 5 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。