臺灣南投地方法院刑事判決 100年度訴字第300號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 楊玉娥選任辯護人 阮春龍律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1844、2341及2641號）及移送併辦（99年度偵字第3043、3044號），本院判決如下：
主 文楊玉娥犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑拾月，扣案如附表三所示之物均沒收銷燬。又犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑捌月。又犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，扣案如附表六所示之物均沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案如附表三所示之物均沒收銷燬、如附表六所示之物均沒收。緩刑伍年，並向公庫即南投縣政府設在臺灣銀行南投分行之帳號：Z00000000000號帳戶支付新臺幣拾萬元。
犯罪事實
一、楊玉娥係越南籍新娘，在南投縣南投市○○路○○○號開設茂盛越南小吃部。楊玉娥明知輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得輸入，而未經核准擅自輸入之藥品，係屬藥事法第22條第1項第2款所稱之「禁藥」、輸入含有醫療或毒劇藥品者，應經核准並發給許可證後始得輸入及未經衛生主管機關核准登記輸入之醫療器材，不得擅自輸入，其竟意圖營利，基於輸入禁藥、未經核淮之含有醫療或毒劇藥品之化粧品及未經核准之醫療器材而販賣併陳列之犯意，利用返回越南之際，於民國98年11月間一同攜帶越南製造如附表一、二所示之禁藥、附表三所示含有過量金屬毒劇「汞」之「AIHAO」面霜及醫療品之化粧品及如附表四所示醫療器材入境臺灣後，自99年2月某日起，在上開小吃部內意圖販賣而陳列上開物品，且已有販賣附表二所示之禁藥予他人。嗣於同年4月30日19時許，經警在上址搜索而查獲，並當場扣得上開如附表
一、三、四所示之禁藥、化粧品及醫療器材。
二、楊玉娥另基於賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，提供其位在南投縣南投市○○路○○○號之茂盛越南小吃部公眾得出入之場所，自99年4月26日起迄同年月30日19時許查獲時之期間，以當期越南彩券為開獎號碼，每注新臺幣（下同）10元，供不特定客人下注簽賭，若客人下注2個號碼，簽中可獲得82倍賭注之金額，下注3個號碼，簽中可獲得720倍賭注之金額，若未簽中，則賭金歸楊玉娥所有，以此方式聚眾賭博，迄至99年4月30日19時許，已獲利3萬元。
嗣於99年4月30日19時許，經警方於上開南投縣南投市○○路○○○號茂盛越南小吃部搜索查獲，並當場扣得楊玉娥所有越南彩簽單8本、對獎清冊3本等物。
三、案經南投縣政府移送及南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，及檢察官移送併案審理，本院南投簡易庭認不宜以簡易判決處刑，移由本院刑事庭改依通常程序審理。
理 由
一、程序部分（證據能力部分）：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人林育愉固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容聲明異議，依上開規定，是證人於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是前揭證人於警詢中之證言自具有證據能力。
（二）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之行政院衛生署食品藥物管理局函，係屬公務員於通常業務過程所為之紀錄文書，無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
（三）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨參照）。
本案下述所使用之行政院衛生署藥物食品檢驗局之多份檢驗報告書，為檢察官及法官視具體個案之需要而概括囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
（四）再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案卷附現場、扣押物及網站照片，該照片內容係傳達拍攝時之情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用。以上證物與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據和理由：本件被告楊玉娥於本院審理時坦認犯行，並經證人即南投縣政府衛生局藥政科技士林育愉於警詢時證述在卷；復有被告違反藥事法之小吃部陳列架、現場及查扣藥品照片共64張、犯賭博罪現場及網站翻拍照片、現場查扣物品照片共12張、本院99年度審聲搜字第181號搜索票、南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政院衛生署食品藥物管理局99年5月25日FDA研字第099002 6423號函及後附檢驗報告書、行政院衛生署食品藥物管理局99年6月9日FDA研字第0990026422號函及後附檢驗報告書、行政院衛生署食品藥物管理局99年7月19日FDA研字第0990026425號函及後附檢驗報告書、行政院衛生署食品藥物管理局99年7月12日FDA研字第0990026426號函及後附檢驗報告書、行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日FDA研字第0990063932號函及後附檢驗報告書、相關資料、行政院衛生署食品藥物管理局100年3月4日FDA研字第1000003946號函及後附檢驗報告書、相關資料、本院勘驗扣押物品之勘驗筆錄及如附表一、三、四及六所示之物品為證，被告之任意性自白，堪認與事實相符，本件事證明確，被告犯行足堪認定。
二、論罪科刑之理由：
（一）就犯罪事實一之有關被告違反藥事法、化粧品衛生管理條例部分：
1、按未經核准擅自輸入之藥品，屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥。在國外產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理，如有未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥，而非未經核准，擅自製造之偽藥（最高法院99年度台上字第992號判決參照）。是依上所述，本件如附表
一、二所示之物為藥品，並且未經核准輸入，自屬藥事法第22條第1項第2款所謂之「禁藥」。被告未經核准輸入如附表一、二所示之禁藥之所為，應係犯藥事法第82條第1項輸入禁藥罪。本件檢察官原聲請簡易判決處刑書認被告此部分所犯藥事法第83條第1項之意圖販賣禁藥而陳列罪，後經公訴檢察官當庭更正為藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪，併此說明。
2、按輸入化粧品含有醫療或毒劇藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及其用途之申請書，連同標籤、仿單、樣品、包裝、容器、化驗報告書及有關證件，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗；經核准並發給許可證後，始得輸入。輸入化粧品未含有醫療或毒劇藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及其用途之申請書，連同標籤、仿單及有關證件，並繳納審查費，申請中央衛生主管機關備查。但經中央衛生主管機關公告免予備查者，不在此限（化粧品衛生管理條例第7條第1項參照）。如附表三編號1所示之化粧品，經檢出汞鹽4.7ppm，依據行政院衛生署97年1月23日衛署藥字第0000000000號公告：最終製品中所含不純物重金屬汞之殘留量不得超過1ppm，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年7月12日FDA研字第0990026426號檢驗報告書附卷可憑（見99年度偵字第3044號卷第7頁），如附表三編號2所示之物是以含藥化粧品管理。該產品含allantoin，已超出含藥化粧品限量（0.2%以上至0.5%）之規定，有行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日FDA研字第0990063932號函暨檢驗報告書存卷可憑（見本院卷第32頁），足認如附表三所示之化粧品，應係化粧品衛生條例第7條第1項所規定之含醫療或毒劇藥品之化粧品，自應核淮並發給許可證後，始得輸入。被告未經核准輸入如附表三所示之含醫療及毒劇藥品之化粧品，係違反化粧品衛生管理條例第7條第1項，應依同條例第27條第1項論處。本件公訴檢察官另認被告同時違反化粧品衛生管理條例第11條，惟該條規定條係以化粧品內含有不合法定標準之化粧品色素者，不得輸入或販賣，與本件是含有醫療及毒劇藥品之化粧品不同，自與該條之要件不合，併此說明。被告所犯此罪，雖未經檢察官起訴，惟與起訴犯罪事實一、（一）部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，復經檢察官移送併辦，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
3、又所謂醫療器材，係包括診斷、治療、減輕或直接預防人類疾病，或足以影響人類身體結構及機能之儀器、器械、用具及其附件、配件、零件。前項醫療器材，中央衛生主管機關應視實際需要，就其範圍、種類、管理及其他應管理事項，訂定醫療器材管理辦法規範之（藥事法第13條參照），行政院衛生署發布醫療器材管理辦法，該辦法第3條依據功能、用途、使用方法及工作原理予以分類，及按風險由低至高區分為一、二、三等級，有卷附上開辦法附卷可查，而如附表四所示之保險套，是列為醫療器材之分類分級品項代碼L.5300號之醫療器材，有醫療器材之分類分級品項表參照。是如附表四所示之保險套，自為醫療器材。核被告未經核淮輸入如附表四所示之醫療器材之所為，係犯藥事法第84條第1項未經核准擅自輸入醫療器材罪。被告所犯此罪，雖未經檢察官起訴，惟與起訴犯罪事實
一、（一）部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
4、又被告所犯之藥事法第82條第1項輸入禁藥罪、化粧品衛生條例第27條第1項之罪及84條第1項未經核淮擅自輸入醫療器材罪，係一行為為之觸犯上開三罪名，侵犯數法益，為想像競合犯，應從一重之藥事法第82條第1項輸入禁藥論處。
5、再被告自99年2月間即意圖販賣，將附表一至四所示之物陳列，嗣販賣1條如附表二所示之禁藥，核其此部分所為應係犯藥事法第83條第1項非法販賣禁藥罪、第84條第2項意圖販賣非法輸入之醫療器材而陳列罪。其意圖販賣禁藥而陳列後販賣，意圖販賣禁藥而陳列之行為為販賣行為所吸收，不另論罪。又所犯之藥事法第83條第1項非法販賣禁藥罪、第84條第2項意圖販賣非法輸入醫療器材而陳列罪，為一行為觸犯數罪名，侵害數法益，應從一重之藥事法第83條第1項之非法販賣禁藥罪。
6、被告所犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪與同法第83 條第1項之販賣禁藥罪，為犯意各別，行為態樣不同，應予數罪併罰。檢察官認犯罪事實一部分，被告所為依聲請簡易判決處刑書所載係違反藥事法第82條第1項輸入禁藥及第83條第1項明知為禁藥而販賣、意圖販賣而陳列禁藥。
移送併辦意旨部分，被告係違反化妝品衛生管理條例第7條第1項、第11條應依同條例第27條第1項處斷；另違反藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列禁藥。上開被告違反藥事法第82條第1項、第83條第1項、化粧品衛生管理條例第27條第1項屬想像競合犯，從一重藥事法第82條第1項處斷，依上說明尚有未洽。
（二）有關賭博罪部分：
1、按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上之利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照）。換言之，行為人只要意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，聚集不特定之多數人，與之對賭財物，因其係基於一個賭博之決意，發為一個賭博之行為，即成立刑法第266條第1項之賭博罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，應依同法第55條想像競合犯之規定，從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年度台非字第18號判決要旨參照）。再者，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決可資參照）。
2、核被告就犯罪事實二所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪及第268條前段之意圖營利供給賭博場所與後段之意圖營利聚眾賭博罪。又其所犯上開3罪間，為1行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，依情節較重之之意圖營利聚眾賭博罪論處。檢察官雖未起訴被告所犯之普通賭博罪及意圖營利供給賭博場所罪，惟此二部分與檢察官起訴之意圖營利聚眾賭博罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。又按利用彩券開獎結果為賭博標的，提供賭博場所及聚集不特定之人簽賭下注，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博一次就結束，其必於固定時間反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客簽賭行為亦係被告聚眾賭博之延續，因此重覆之簽賭、對獎，方屬意圖營利，聚眾賭博之常態與典型，如有中斷應屬例外，是以本件被告自99年4月26日起至99年4月30日為警查獲止，所為連貫、反覆主持多次賭博之行為，依上開說明，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而構成聚眾賭博之獨立犯罪類型，應僅成立一罪。
（三）被告所犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、同法第83條第1項之販賣禁藥罪及刑法第268條聚眾賭博罪，為犯意各別，行為態樣不同，應予分論併罰。
（四）爰審酌被告並未有前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚稱良好，其不知謹慎行事，竟利用於返回越南回臺之際，輸入未經核准之藥品、化粧品及醫療器材，致犯本案藥事法、化粧品衛生管理條例等之犯行；衡之被告所為上揭犯行將可能嚴重危害社會大眾身體健康，暨考量其輸入、販賣之時間、數量、獲取之利潤及被告經營上開賭博從中獲取不法利益，並助長賭風及社會僥倖心理，使人易趨於遊惰，養成不良習慣，對社會風氣有極為不良之影響，惟被告經營之規模不大、所得之利益非鉅，及犯後均坦承犯行，亦幸尚無人因服用上開禁藥而生具體嚴重實害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有前開前案紀錄表附本院卷可稽。本院審酌被告因一時思慮不周，致罹刑章，然犯後態度尚佳，已如前述，經此次刑事程序後，應能知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰予宣告如主文所示之緩刑，以勵自新，並依刑法第74條第2項第4款之規定，命其向公庫即南投縣政府設在臺灣銀行南投分行之帳號：000000000000號帳戶支付如主文所示之金額，如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷前揭緩刑宣告，併此敘明。
（五）扣案如附表一所示之物，均檢出西藥成分，而為禁藥，有行政院衛生署藥物食品檢驗局函及檢驗報告書在卷可稽，而附表四所示之物，為未經核准輸入之醫療器材。惟按行政刑罰既以刑法上之刑名作為制裁之方法，依刑法第11條前段之規定，應有刑法總則之適用，本質上屬於刑罰，故行政法上有刑罰之規定者，應屬特別刑法之範圍；而藥事法第79條規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。查獲之劣藥或不良醫療器材，如係本國製造，經檢驗後仍可改製使用者，應由直轄市或縣（市）衛生主管機關，派員監督原製造廠商限期改製；其不能改製或屆期未改製者，沒入銷燬之；如係核准輸入者，應即封存，並由直轄市或縣（市）衛生主管機關責令原進口商限期退運出口，屆期未能退貨者，沒入銷燬之。前項規定於經依法認定為未經核准而製造、輸入之醫療器材，準用之。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決意旨參照）。是本件扣案如附表一、四所示之禁藥及非法輸入之醫療器材，自非法院得依法予以沒收銷燬，應由行政機關另為適法之處理。至扣案之如附表三所示之化粧品，為妨害衛生之物品，爰依化粧品條例第27條第1項後段沒收銷燬。另按關於沒收之規定，刑法第266條第2項既有特別規定，自應優先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用。扣案之簽注單乃當場賭博之器具，依同法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，沒收之（最高法院87年度台非字第207號判決參照）。本件扣案之簽單8本為被告賭博時當場所用之器具，應依刑法第266條第2項規定沒收；另扣案之開獎清冊3本，係被告所有供為上開聚眾賭博犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併為沒收之諭知。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告明知輸入任何藥品，非將藥品之成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，不得為之，且明知該等藥品係藥事法第22 條第1項第2款禁藥之例外，除自用外，不得陳列販賣，竟利用往返越南而入境臺灣之機會，攜帶如附表五所示越南國製造之藥品後，基於意圖販賣而陳列禁藥之犯意，自民國99年2月某日起，在上址店內，公然陳列如附表五所示之禁藥，因認被告此部分亦涉犯藥事法第82條第1項輸入禁藥罪、83條第1項意圖販賣禁藥而陳列罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
（三）依藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品」。而查本件扣案如附表五編號1、3、8、11、13號所示之物品，無法判定其屬性，編號2、4、5、7、9、10、14、15號得以一般化粧品管理，編號6、12、16號則未檢出西藥（詳見附表五鑑定結果欄之說明），足見本案上開查扣如附表五所示之檢體並無法證明係禁藥，被告自不犯藥事法第82條第1項輸入禁藥罪、83條第1項之意圖販賣禁藥而陳列罪，其此部分被訴犯罪應屬不能證明，惟因檢察官認此部分與前揭判決有罪部分，以具有想像競合犯關係之裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、藥事法第82條第1項、第83條第1項、第84條第1項、第84條第2項，化粧品衛生管理條例第7條第1項、第27條第1項，刑法第11條、刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林清安到庭執行職務中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃益茂
法 官 李宜娟法 官 吳金玫以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
得上訴。
書記官 許瑞萍中 華 民 國 100 年 10 月 12 日論罪科刑法條：
藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，致重傷者，處 7 年以上有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 50 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
藥事法第84條未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新台幣 10 萬元以下罰金。
明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。
因過失犯前項之罪者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或新台幣 5萬元以下罰金。
化粧品衛生管理條例第27條違反第 7 條第 1 項、第 8 條第 1 項、第 11 條、第 15 條第
1 項、第 16 條第 1 項、第 17 條第 1 項、第 18 條第 1 項、或第 23 條第 1 項禁止規定之一者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 15 萬元以下罰金；其妨害衛生之物品沒收銷燬之。
違反第 23 條第 1 項禁止規定情節重大或再次違反者，並得由各該主管機關撤銷其有關營業或設廠之許可證照。
法人或非法人之工廠有第 1 項情事者，除處罰其行為人外，並對該法人或工廠之負責人處以該項之罰金。
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
附表一：扣案之禁藥┌──┬─────┬───┬────────────────────┐│編號│藥品名稱 │數量 │鑑定結果 │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│1 │BALLERINA │28包 │檢出Sennoside A、B成分，應以藥品列管。 ││ │TEA │ │行政院衛生署並未核准英文品名含BALLERINA ││ │DIETERS’ │ │字樣之藥品許可證。 ││ │DRINK三千 │ │（行政院衛生署食品藥物管理局99年7月19日 ││ │金窈窕茶（│ │FDA研字第0990026425號函及檢驗報告書，見 ││ │減肥茶） │ │99年度偵字第3043號卷第5頁及背面） ││ │ │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日 ││ │ │ │FDA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見 ││ │ │ │本院卷第29至31頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│2 │PHYTOGYNO │33瓶 │檢出Triclosan成分，應以藥品列管。 ││ │（婦女衛生│ │行政院衛生署並未核准英文品名含PHYTOGYNO ││ │溶液） │ │字樣之藥品許可證。 ││ │ │ │（行政院衛生署食品藥物管理局99年6月9日FD││ │ │ │A研字第0990026422號函及檢驗報告書，見99 ││ │ │ │年度偵字第2641號卷第6、7頁） ││ │ │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日F││ │ │ │DA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見本││ │ │ │院卷第29至31頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│3 │醋酸氟輕松│61條 │應以藥品列管。 ││ │軟膏 │ │行政院衛生署並未核准中文品名含「醋酸氟輕││ │ │ │松」字樣之藥品許可證。 ││ │ │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日F││ │ │ │DA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見本││ │ │ │院卷第29至31頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│4 │鷹標德國風│24瓶 │應以藥品列管。 ││ │油精 │ │行政院衛生署並未核准中文品名含「德國風油││ │ │ │精」字樣之藥品許可證。 ││ │ │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日F││ │ │ │DA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見本││ │ │ │院卷第29至31頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│5 │PanOxyl（ │26條 │檢出Benzoyl peroxide西藥成分。 ││ │擦青春痘用│ │應以藥品列管。 ││ │） │ │（行政院衛生署食品藥物管理局99年5月25日F││ │ │ │DA研字第0990026423號函暨檢驗報告書，見99││ │ │ │年度偵字第2341號卷第4、5頁） ││ │ │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日F││ │ │ │DA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見本││ │ │ │院卷第29至31頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│6 │SILKERON │109條 │應以藥品列管。 ││ │（擦皮膚外│ │行政院衛生署並未核准英文品名含SILKERON字││ │用藥膏） │ │樣之藥品許可證。 ││ │ │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日F││ │ │ │DA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見本││ │ │ │院卷第29至31頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│7 │FUGACAR（ │30包 │應以藥品列管。 ││ │治迴蟲藥）│ │行政院衛生署並未核准英文品名含FUGACAR字 ││ │ │ │樣之藥品許可證。 ││ │ │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日F││ │ │ │DA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見本││ │ │ │院卷第29至31頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│8 │CORT │32瓶 │應以藥品列管。 ││ │TIBION │ │行政院衛生署並未核准英文品名含CORTIBION ││ │（內含類固│ │字樣之藥品許可證。 ││ │醇） │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日F││ │ │ │DA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見本││ │ │ │院卷第29至32頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│9 │V-ROHTO（ │2瓶 │應以藥品列管。 ││ │眼藥水） │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日F││ │ │ │DA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見本││ │ │ │院卷第29至32頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│10 │TRANGALA │64瓶 │該品應以藥品列管。 ││ │（治青春痘│ │行政院衛生署並未核准英文品名含TRANGALA ││ │用藥水） │ │字樣之藥品許可證。 ││ │ │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日 ││ │ │ │FDA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見 ││ │ │ │本院卷第29至32頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│11 │藥品 │6瓶 │該品應以藥品列管。 ││ │HIQUEEN │ │行政院衛生署並未核准英文品名含HIQUEEN 字││ │cream（治 │ │樣之藥品許可證。 ││ │療皮膚黑斑│ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日 ││ │藥膏） │ │FDA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見 ││ │ │ │本院卷第29至32頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│12 │藥品-撒隆 │3包（ │該品應以藥品列管。 ││ │巴斯 │越南製│（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日 ││ │ │造） │FDA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見 ││ │ │ │本院卷第29至32頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│13 │藥品 │1瓶 │該品應以藥品列管。 ││ │OCULOTECT │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日 ││ │FLUID（眼 │ │FDA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見 ││ │藥水） │ │本院卷第29至32頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│14 │藥品DENTAN│2瓶 │該品應以藥品列管。 ││ │ALGI （治│ │行政院衛生署並未核准英文品名含DENTANALGI││ │療牙痛藥液│ │字樣之藥品許可證。 ││ │） │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日 ││ │ │ │FDA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見 ││ │ │ │本院卷第29至32頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│15 │藥品 │1條 │該品應以藥品列管。 ││ │DERMOVATE │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日 ││ │CREAM（皮 │ │FDA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見 ││ │膚藥膏） │ │本院卷第29至32頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│16 │藥品CONTRA│7條 │該品應以藥品列管。 ││ │UBEX （皮│ │行政院衛生署並未核准英文品名含CONTRACTUB││ │膚藥膏） │ │EX字樣之藥品許可證。 ││ │ │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日 ││ │ │ │FDA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見 ││ │ │ │本院卷第29至32頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│17 │藥品LINCOM│30粒 │該品應以藥品列管。 ││ │YCIN （消│ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日 ││ │炎膠囊） │ │FDA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見 ││ │ │ │本院卷第29至32頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│18 │正必靈佛靈│15瓶（│該品應以藥品列管。 ││ │油（治感冒│小瓶10│行政院衛生署並未核准中文品名含「正必靈佛││ │） │瓶，大│靈油」字樣之藥品許可證。 ││ │ │瓶5瓶 │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日 ││ │ │） │FDA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見 ││ │ │ │本院卷第29至32頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│19 │長山風濕跌│3瓶 │檢出Camphor，Menthol，Methyl salicylate││ │打舒筋活絡│ │成分。 ││ │油 │ │該品應以藥品列管。 ││ │ │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日 ││ │ │ │FDA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見 ││ │ │ │本院卷第29至32頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│20 │CYTADINE（│1包 │該品應以藥品列管。 ││ │促進食慾錠│ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日 ││ │劑） │ │FDA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見 ││ │ │ │本院卷第29至33頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│21 │EMLA（麻醉│5條 │該品應以藥品列管。 ││ │藥膏） │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日 ││ │ │ │FDA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見 ││ │ │ │本院卷第29至33頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│22 │ORREPASTE │1條 │該品應以藥品列管。 ││ │（治口腔炎│ │行政院衛生署並未核准英文品名為「ORREPAST││ │） │ │E」字樣之藥品許可證。 ││ │ │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日 ││ │ │ │FDA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見 ││ │ │ │本院卷第29至33頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│23 │NIZORAL │8條 │該品應以藥品列管。 ││ │CREAM（皮 │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日 ││ │膚藥膏） │ │FDA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見 ││ │ │ │本院卷第29至33頁） │└──┴─────┴───┴────────────────────┘
附表二：已賣出之禁藥┌──┬─────┬───┬────────────────────┐│編號│藥品名稱 │數量 │鑑定結果 │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│1 │醋酸氟輕松│1條 │應以藥品列管。 ││ │軟膏 │ │行政院衛生署並未核准中文品名含「醋酸氟輕││ │ │ │松」字樣之藥品許可證。 ││ │ │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日F││ │ │ │DA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見本││ │ │ │院卷第29至31頁） │└──┴─────┴───┴────────────────────┘
附表三：扣案之含醫療或毒劇藥品之化粧品┌──┬─────┬───┬────────────────────┐│編號│化粧品名稱│數量 │鑑定結果 │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│1 │AIHAO（面 │32瓶 │檢出汞鹽4.7ppm。 ││ │霜） │ │（依據行政院衛生署97年1月23日衛署藥字第0││ │ │ │000000000號公告：最終製品中所含不純物重 ││ │ │ │金屬汞之殘留量不得超過1ppm。行政院衛生署││ │ │ │食品藥物管理局99年7月12日FDA研字第099002││ │ │ │6426號檢驗報告書，見99年度偵字第3044號卷││ │ │ │第7頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│2 │藥品高麗特│16瓶 │得以含藥化粧品管理。 ││ │級真珠膏（│ │該產品含allantoin，已超出含藥化粧品限量 ││ │美白用） │ │（0.2%以上至0.5%）之規定。 ││ │ │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日 ││ │ │ │FDA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見 ││ │ │ │本院卷第29至32頁） │└──┴─────┴───┴────────────────────┘
附表四：扣案之醫療器材┌──┬─────┬───┬────────────────────┐│編號│名 稱│數量 │鑑定結果 │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│1 │保險套ROCK│1盒 │⒈該品符合醫療器材管理辦法之品項鑑別，應││ │ │ │ 以醫療器材列管。 ││ │ │ │⒉查無相全相符之藥物許可證資料。 ││ │ │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日F││ │ │ │DA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見本││ │ │ │院卷第29至32頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│2 │（保險套）│16盒 │⒈該品符合醫療器材管理辦法之品項鑑別，應││ │CORONET │ │ 以醫療器材列管。 ││ │ │ │⒉查無相全相符之藥物許可證資料。 ││ │ │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日 ││ │ │ │FDA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見 ││ │ │ │本院卷第29至32頁） │└──┴─────┴───┴────────────────────┘附表五：扣案之一般化粧品、無法判斷屬性及不含西藥之藥品┌──┬─────┬───┬────────────────────┐│編號│物品名稱 │數量 │鑑定結果 │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│1 │TIGON（保 │84瓶 │⒈該品因無詳細中文（英文）成分說明、用途││ │養臉部） │ │ 及用法等資料，無法判定其屬性。 ││ │ │ │⒉查無相全相符之藥物許可證資料。 ││ │ │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日F││ │ │ │DA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見本││ │ │ │院卷第29至31頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│2 │MENTHO │19條 │得以一般化妝品或含藥化妝品管理。 ││ │ATUM ACNES│ │查無相全相符之藥物許可證資料。 ││ │ │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日F││ │ │ │DA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見本││ │ │ │院卷第29至31頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│3 │意文真珠膏│12瓶 │⒈該品因無詳細中文（英文）成分說明、用途││ │ │ │ 及用法等資料，無法判定其屬性。 ││ │ │ │⒉查無相全相符之藥物許可證資料。 ││ │ │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日F││ │ │ │DA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見本││ │ │ │院卷第29至31頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│4 │NEWGAL（粉│108瓶 │得以一般化妝品管理。 ││ │刺用膠） │（南投│查無相全相符之藥物許可證資料。 ││ │ │縣衛生│（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日F││ │ │局抽驗│DA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見本││ │ │1瓶， │院卷第29至31頁） ││ │ │餘107 │ ││ │ │瓶） │ │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│5 │NNO（ │34瓶 │得以一般化妝品管理。 ││ │NOURISHING│ │查無相全相符之藥物許可證資料。 ││ │NIGHT OIL│ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日 ││ │滋潤皮膚用│ │FDA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見 ││ │） │ │本院卷第29至31頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│6 │MAICA（專 │31瓶（│未檢出西藥成分。 ││ │治甲溝炎藥│扣押物│無法據以判定該品之屬性。 ││ │膏） │品清單│（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日F││ │ │記載31│DA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見本││ │ │瓶，送│院卷第29至31頁） ││ │ │驗餘30│ ││ │ │瓶） │ │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│7 │TOPSYNE │44條 │得以一般化妝品管理。 ││ │BEAUTY │ │查無相全相符之藥物許可證資料。 ││ │CREAM （ │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日F││ │美白膏） │ │DA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見本││ │ │ │院卷第29至31頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│8 │VITAMIN E │14瓶 │⒈該品因無詳細中文（英文）成分說明、用途││ │、C BEAUTY│ │ 及用法等資料，無法判定其屬性。 ││ │CREAM（擦 │ │⒉查無相全相符之藥物許可證資料。 ││ │美白用藥膏│ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日F││ │） │ │DA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見本││ │ │ │院卷第29至32頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│9 │CICATREX │17條（│得以一般化妝品管理。 ││ │ULTRA │南投縣│查無相全相符之藥物許可證資料。 ││ │CREAM（治 │衛生局│（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日F││ │燙傷藥膏）│抽驗1 │DA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見本││ │ │瓶，餘│院卷第29至32頁） ││ │ │16瓶）│ │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│10 │HAYO（治面│12瓶 │得以一般化妝品管理。 ││ │皰用） │ │查無相全相符之藥物許可證資料。 ││ │ │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日F││ │ │ │DA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見本││ │ │ │院卷第29至32頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│11 │藥品 │220粒 │檢出Tocopherol acetate成分。 ││ │VITAMIN.E │（扣押│依包裝標示，該品為含有VITAMIN E 400IU 之││ │（維他命E │物品清│軟膠囊，惟查該品之用法用量，故無法據以判││ │） │單記載│定。 ││ │ │220粒 │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日 ││ │ │，經鑑│FDA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見 ││ │ │定使用│本院卷第29至32頁） ││ │ │2粒， │ ││ │ │剩餘 │ ││ │ │218粒 │ ││ │ │） │ ││ │ │ │ │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│12 │VIEN │13瓶（│未檢出西藥成分。 ││ │GIAMCAN(治│南投縣│（行政院衛生署食品藥物管理局100年3月4日 ││ │便秘藥丸) │衛生局│FDA研字第1000003946號函暨檢驗報告書，見 ││ │ │抽驗1 │本院卷第55至56頁） ││ │ │瓶，餘│ ││ │ │12瓶）│ │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│13 │藥品XWAY（│6瓶（ │⒈該品因無詳細中文（英文）成分說明、用途││ │美白粉膏）│南投縣│ 及用法等資料，無法判定其屬性。 ││ │ │衛生局│⒉查無相全相符之藥物許可證資料。 ││ │ │抽驗1 │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日 ││ │ │瓶，餘│FDA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見 ││ │ │5瓶） │本院卷第29至32頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│14 │三櫻真珠膏│2瓶 │得以一般化妝品管理。 ││ │ │ │查無相全相符之藥物許可證資料。 ││ │ │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日 ││ │ │ │FDA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見 ││ │ │ │本院卷第29至32頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│15 │DERMA（治 │9條 │得以一般化妝品管理。 ││ │療青春痘藥│ │查無相全相符之藥物許可證資料。 ││ │膏） │ │（行政院衛生署食品藥物管理局100年1月5日 ││ │ │ │FDA研字第0990063932號函暨檢驗報告書，見 ││ │ │ │本院卷第29至33頁） │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│16 │SLIM CARE │2瓶（ │未檢出西藥成分。 ││ │ （治療便│南投縣│（行政院衛生署食品藥物管理局100年3月4日 ││ │ 秘藥丸）│衛生局│FDA研字第1000003946號函暨檢驗報告書，見 ││ │ │抽驗1 │本院卷第55至56頁） ││ │ │瓶，餘│ ││ │ │1瓶） │ │└──┴─────┴───┴────────────────────┘
附表六：扣案賭博所用之物品┌──┬─────┬───┬────────────────────┐│編號│名 稱│數量 │備 註 │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│1 │簽 單 │ 8本 │ │├──┼─────┼───┼────────────────────┤│2 │對獎清冊 │ 3本 │ │└──┴─────┴───┴────────────────────┘