臺灣南投地方法院刑事判決 100年度訴字第565號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 孫麗 29歲（民選任辯護人 黃文皇律師上列被告因妨害家庭等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續字第82號），本院判決如下：
主 文孫麗犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑叁月，偽造之中華民國普通護照申請書監護人簽名欄上「林雲亭」署押壹枚及未扣案之外交部領事事務局於民國九十八年九月一日核發之「林○妤」名義護照壹本（護照號碼：M00000000）均沒收。又犯移送被誘人出國罪，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年，偽造之中華民國普通護照申請書監護人簽名欄上「林雲亭」署押壹枚及未扣案之外交部領事事務局於民國九十八年九月一日核發之「林○妤」名義護照壹本（護照號碼：M00000000）均沒收。緩刑叁年。
被訴行使使公務員登載不實文書罪部分，無罪。
犯罪事實
一、孫麗（Ton Lay ）為越南國人民，於民國95年1 月9 日與我國籍人民林雲亭結婚後，分別生下2 女林○均（00年生，真實姓名年籍資料詳卷）、林○妤（00年生，真實姓名年籍資料詳卷）。孫麗為帶女兒返回越南娘家之需，竟基於行使偽造私文書之犯意，於98年8 月下旬某日，在南投縣水里戶政事務所前，未經林雲亭之同意即將林雲亭之身分證、戶籍謄本、現金新臺幣（下同）1,300 元、林○妤之2 吋照片2 張等資料交付不知情之東南亞旅行社職員邱義荃，並委由邱義筌代為辦理林○妤之中華民國普通護照，而邱義荃於收受上開資料後，並將之寄送予址設臺北市○○路○○○ 號8 樓之1越鴻旅行社不知情之何聖源（為越鴻旅行社負責人之先生），何聖源收到上開文件後，則轉交同為不知情之職員謝依倫填載中華民國普通護照申請書，孫麗即以此方式利用不知情之謝依倫在上開申請書背面同意未成年人申請護照之父親簽名欄上簽署「林雲亭」姓名，偽造「林雲亭」署押1 枚，而偽造表示林○妤之父林雲亭同意林○妤申請護照之中華民國普通護照申請書1 紙。謝依倫填載完畢後，將上開文件及偽造之申請書再轉由港祥旅行社交予不知情美亞旅行社職員許峻源，許峻源則於98年8 月31日持向外交部領事事務局申請核發林○妤之中華民國普通護照而行使之，使不知情之該事務局承辦公務員，經實質審查後，因未能查悉林○妤申請護照未經其父林雲亭同意，而於98年9 月1 日據以核發護照號碼M00000000 號、姓名為「林○妤」之中華民國普通護照1本。隨後邱義荃即於98年9 月初某日在南投縣水里鎮之全聯福利中心，將上開林○妤中華民國普通護照及林雲亭之身分證交付予孫麗，而足以生損害於林雲亭及外交部核發護照之正確性。
二、又孫麗明知其與林雲亭婚姻關係存續中，其與林雲亭雙方對林○妤、林○均2 人均有監護權，如計劃移送林○妤、林○均出中華民國領域外而至越南國，應有事先告知並取得林雲亭同意之義務，不能侵害林雲亭行使監護權，其竟基於移送脫離有監督權人之林○妤、林○均出國之犯意，於取得林○妤之護照後，未告知林雲亭之情況下，在未違反當時仍未滿20歲之兒童林○妤、林○均之自主意願下，偕同林○妤、林○均，於同年2 月3 日收到本院99年2 月1 日核發林雲亭不得對其實施家庭暴力及騷擾行為之通常保護令後，旋於翌日（即同年月4 日），搭機擅自帶走林○妤、林○均，出中華民國領域外，而前往越南，並使林○妤、林○均均脫離原來雙親監護之狀態，而置於一己實力支配之下，致侵害林雲亭對林○妤、林○均之監護權。嗣後孫麗即於99年3 月23日單獨自越南搭乘飛機返回臺灣工作賺錢，而將林○妤、林○均置於其越南娘家，委由其娘家親人照顧。迨林雲亭因未見其妻、女而發覺有異，提出告訴，孫麗始於本案裁判宣告前，即100 年9 月7 日將林○妤、林○均送回臺灣交由林雲亭照顧以繼續行使監護權。
三、案經林雲亭訴由南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159 條之5 所明定。查本案後引具傳聞性質之書面證據資料，均為被告以外之人審判外之書面陳述而屬傳聞證據，公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序就相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議。本院審酌相關證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得做為證據。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）就行使偽造私文書罪部分：訊據被告孫麗固坦承未經告訴人林雲亭之同意，即持告訴人之身分證、戶籍謄本、現金1,300 元、林○妤之2 吋照片2 張，委由不知情之東南亞旅行社職員邱義筌代辦其女林○妤中華民國護照之事實，惟矢口否認有何行使偽造私文書之犯行，辯稱：伊不知道申辦護照需在申請書上簽告訴人之名字，邱義筌並未將申辦護照之程序及需填載之文件告知，伊只想把林○妤帶回越南娘家才會去辦林○妤之護照，並無偽造文書之犯意云云。惟查：
１、被告未經證人即告訴人之同意即持告訴人之身分證等文件委由不知情之東南亞旅行社職員邱義筌申辦其女林○妤護照之事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦承不諱（參見臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第2500號卷【以下簡稱偵2500卷】第58頁；本院卷第20頁），並經證人邱義荃於偵訊及本院審理時證述綦詳（參見偵2500卷第93頁、臺灣南投地方法院檢察署99年度偵續字第82號卷【以下簡稱偵續82號卷】第65頁；本院卷第92頁）；嗣證人邱義荃再將上開文件交越鴻旅行社之何聖源，何聖源則轉交證人即越鴻旅行社不知情之職員謝依倫辦理，由證人謝依倫依中華民國普通護照申請書依式填載，並於父親簽名欄上簽署「林雲亭」姓名，偽造「林雲亭」署押1 枚後，再轉由港祥旅行社交予證人即美亞旅行社不知情職員許峻源，證人許峻源則於98年8 月31日持向外交部領事事務局申請核發林○妤之中華民國普通護照等情，亦經證人謝依倫於偵訊、本院審理時證述甚詳，且與證人邱義荃於偵訊及本院審理時、許峻源於偵訊時就此部分之證述內容（參見偵續82卷第65、57頁；本院卷第93頁至第102 頁）均互核一致，復有林○妤中華民國普通護照申請書影本1 件在卷可稽（見偵2500卷第46頁至第47頁），堪先認定。
２、被告否認有何偽造私文書之犯行，並以前揭情詞置辯。惟告訴人林雲亭於偵訊時證述，被告申辦林○妤護照時，未跟伊說，且申辦過程，伊並未同意等語在卷（參見偵2500卷第57、94頁），核與被告於偵訊、本院準備程序及審理中均自承，申辦林○妤護照未經林雲亭之同意，林雲亭亦不知伊拿其之身分證及戶籍謄本給證人邱義荃等語（參見偵2500卷第58頁；本院卷第20頁）相符，足認被告確未經告訴人同意即將告訴人之身分證交予證人邱義荃，並委託證人邱義荃申辦林○妤之中華民國普通護照；又被告於偵訊時供稱，那一次拿林雲亭之身分證，只是純然要辦林○妤之護照，因伊當時沒有身分證，是邱義荃說要有父或母的身分證始得幫小孩辦護照等語（參見偵2500卷第117 頁），顯見被告持告訴人之身分證委託證人邱義荃申辦林○妤之中華民國普通護照，即是以告訴人之名義而為，否則何需告訴人之身分證；況證人謝依倫係越鴻旅行社員工，其於本案係受證人邱義荃之委託代為申辦林○妤之中華民國普通護照，僅領取一定之報酬，且申辦林○妤之護照所須檢附之監護人身份證、戶籍謄本等資料，若非由實際申請人即被告提供並授意為之，旅行社員工實無干冒偽造文書罪責，自作主張以告訴人之名義向外交部領事事務局提出申請之必要，又被告已提出告訴人之身份證正本，其意在以告訴人名義申請之，即表示告訴人已有授權之意，證人謝依倫據以填載告訴人之署押，雖有疏忽，但絕非其本意，仍屬被告授意為之；再依一般經驗法則，向政府機關申辦事項時，當有書面提出表示欲申請之意，政府機關始得受理憑辦，更何況本案之中華民國普通護照申請，被告於此次申辦林○妤中華民國普通護照之際，已是26歲之成年人，且之前已請領自己本身及其長女林○均之護照，此經被告於審理時所自承，則被告對申請護照須填寫資料並須於申請書上簽署申請人之姓名之事，焉有不知之理，是被告於本院審理時辯稱，不知申辦護照需填寫申請書而否認行使偽造私文書云云，無非事後委卸之詞，不足採信。
３、綜上所述，被告孫麗所辯，不足採信。本件事證明確，被告行使偽造私文書犯行，洵堪認定，應予依法論科。
（二）就移送脫離有監督權人之被誘人出中華民國領域外罪部分：
訊據被告固坦承有將林○妤、林○均帶離住處並帶往越南之事實，惟辯稱：因為伊先生林雲亭一直打伊，且那時候伊有聲請保護令，就帶小孩子到越南，且刑法上之誘拐罪，需有惡意之私圖，以不正之手段，將他人置於自己實力支配之下，方能構成。伊先生有暴力傾向，伊之婆婆則有家庭暴力行為，而伊在臺灣並無適當之親友可代為照顧其子女，伊為了保護其子女生命安全，始偕同2 女離家，以免遭受伊先生暴力侵害，伊所為係基於保護子女之善意行為，無從成立該罪云云。經查：
１、被告與告訴人為配偶關係，被告在未經其配偶即告訴人同意之下，擅自於上開時、地將其等所生未滿20歲之子女林○妤、林○均帶至越南娘家居住而移送出國等情，業據被告於偵、審中坦承，核與告訴人指述情節相符，並有告訴人與被告之結婚證書、告訴人及林○妤、林○均之戶籍謄本、內政部入出國移民署入出國日期紀錄、林○妤、林○均入出境資訊連結作業各1 紙（偵2500卷第32、33頁、第
129 、130 頁、偵續82號卷第70、71頁）在卷可稽，自堪以認定。
２、被告雖辯稱：因為伊先生林雲亭一直打伊，且那時候伊有聲請保護令，伊為保護其子女生命安全，以免遭受告訴人暴力侵害，在臺灣並無適當之親友可代為照顧其子女，才會將子女帶往越南託親人代為照顧云云，並提出林○妤、林○均在越南生活之照片，及證人孫有美、阮氏芳蘭到庭為證。惟查，被告先於檢察官偵訊時陳稱：這是伊的小孩，伊要帶回越南，因為在臺灣伊要上班賺錢，沒有辦法帶小孩，所以把小孩帶回越南請伊父母帶，伊婆婆很兇會虐待小孩，伊沒有幫小孩聲請保護令等語（見偵2500號卷第57頁），再於本院準備程序中供稱，因為告訴人一直打伊，伊當時在辦護照時就有想說要帶小孩走等語（參見本院卷第20頁），後於本院審理時則稱，伊想說伊先生有幫伊之大女兒辦護照，所以伊想小女兒可以先辦好護照，隨時可以帶回家給伊娘家的人看等語（參見本院卷第112頁），是被告於偵、審中均未提及告訴人有對其子女林○妤、林○均為家庭暴力行為，且就辦理林○妤護照及帶林○妤、林○均至越南之動機等情，此部分說詞亦有反覆、前後不一之情形，亦難採信。再被告前曾因遭告訴人毆打而經由警員通報後向本院民事庭聲請民事通常保護令，嗣後經本院核發通常保護令，業經本院依職權調取99年度家護字第2號卷宗核閱無訛，是被告明知遭告訴人不法侵害時可報警尋求庇護，被告如擔心林○妤、林○均有可能遭受告訴人傷害，可透過警方或社會局依法律途徑尋求保護，且聲請保護令可聲請法院定暫時對未成年子女權利義務之行使或負擔，由當事人一方或雙方共同為之（家庭暴力防治法第14條第1項第6款參照），是被告如認為告訴人會傷害其子女林○妤、林○均，自可依上開規定依法聲請，且觀之被告之上開民事保護令聲請書狀載有可聲請定未成年子女權利義務之行使或負擔，而被告為上開民事保護令聲請時，僅針對告訴人不得對其為身體或精神上不法侵害或騷擾行為，並未對其子女聲請定暫時之權利義務行使或負擔，此有上開書狀附本院99年度家護字第2 號卷可稽，而本院亦依其聲請而核發上開保護令，是被告以告訴人會侵害其子女，而為保護林○妤、林○均為由，而私自將林○妤、林○均帶至越南之詞，依上所述，顯屬無據，委無足採，則被告在未得到告訴人同意之下，逕自將林○妤、林○均帶至越南，顯係以不法之方式侵害告訴人親權之行使。至被告所提之林○妤、林○均在越南生活之照片，僅足以證明林○妤、林○均在越南生活之情況並非不佳，而所舉之證人孫有美、阮氏芳蘭，亦僅能證明被告在告訴人家生活狀況非佳，及曾遭告訴人之家庭暴力行為，然均無法證明告訴人及其家人對林○妤、林○均有不當親權行使之行為，而為被告為本件略誘其子女犯行有利之認定。
３、又被告辯稱伊無惡意之私圖與不正之手段云云，並持最高法院27年非字第16號判例為辯。按刑法上之誘拐罪，須有惡意之私圖，以不正之手段，將他人置於自己實力支配之下，方能構成。被告因未成年人某甲，被其家屬逐出，饑餓難堪，在路哭泣，邀其到家給食，幫同生理，係出於慈善救護之意思，並無惡意之私圖與不正之手段，自不負略誘罪責（最高法院亦曾著有27年非字第16號判例參照）。
然所稱「惡意之私圖及不正手段」，需回歸略誘罪所保護之法益在於家庭間之圓滿關係，及家長或其他有監督人之監督權（最高法院93年度台上字第4335號判決意旨）來解釋，該判例所指事實之行為人除對該被誘人係出於慈善救護之意思而供給食物外，在被誘人係被其家屬逐出之狀況下，行為人短暫地收留並供食，自無侵害家長或其他有監督權人之監督權可言；故凡對未滿20歲之被誘人施以略誘使之脫離家庭或其他監督權之人者，即足以構成該條項之略誘罪，至於犯罪之動機、目的、手段，依刑法第57條之規定，僅係供法院審酌作為科刑輕重標準之參考，要與犯罪之構成要件無關（最高法院82年度台非字第136 號判決參照）。查本件並無被告所稱告訴人之母對其小孩有虐待行為或告訴人對其小孩有暴力行為，已如前述，再被告所稱為幼女利益方將之帶離臺灣云云，其亦無法舉出證據以資證明被告之2 名幼女在越南之生活將優於在臺生活，且被告先係不正之手段辦理其女林○妤之中華民國普通護照，而犯偽造文書之罪後，繼而將其女林○均、林○妤移送出境，是被告之所為並非所謂「善意行為」，而係出於不讓告訴人行使親權之惡意，則被告在告訴人未對林○妤、林○均不利或有何親權濫用，且未採法律上所可能之途徑（例如：聲請家暴保護令、請求法院宣告停止告訴人之親權等），逕由被告以未經告訴人同意之下，先片面、單方以私力排斥並剝奪告訴人之親權，其行為之不法性至為明確。
４、按刑法所謂略誘罪，係指以強暴、脅迫、詐術等不正之手段而拐取之者，若被誘者有自主之意思，或並得其承諾，即屬和誘範圍，不能以略誘論，惟若被誘人無自主意思及同意能力，則將之誘出置於己之實力支配之下者，仍屬略誘（最高法院20年上字第1309號及26年上字第1166號判例意旨參照），查林○均、林○妤先後於95年11月、00年0月0出生，有戶籍謄本影本在卷為憑，其於99年2 月間，其年齡分別為3及1歲，當無任何自主意思及同意能力可言，被告將林○妤、林○均帶離家前往越南，而置於其實力支配之下，被告雖未對林○妤、林○均施以強暴、脅迫等不正之手段，惟被告以此不正方法逕將林○妤、林○均帶離臺灣並交由在越南該地之母親所為，仍係略誘而非和誘。另按對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之，民法第1089條第1項前段定有明文；是以所謂親權，原則上自需由父母共同合法行使之。而「親權」應指對於子女身體之照護（包括住居所之指定、子女之交付請求權、懲戒權、子女身分上行為之同意權及代理權），及財產上之照護（包括法定代理權、同意權、子女特有及一般財產上之管理、使用、收益、處分權）之權利行使而言。又刑法第241條第1項之略誘未滿20歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人之罪，所保護之法益，在保護家庭間之圓滿關係，及家長或其他有監督人之監督權。該項略誘罪之規定，並未就犯罪主體設有限制，解釋上享有親權之人，仍得為該罪之犯罪主體，即於有數監督權人之情形下，若有監督權之一方對於未滿20歲之被誘人施以略誘行為，使脫離原來之狀態，而置於一己實力支配下，使其與家庭或其他有監督權之人完全脫離關係，因而侵害他方之監督權，仍應有該條項之適用（參照最高法院21年上字第1504號判例、93年度台上字第4335號判決意旨）。是以，父母雙方對子女均有親權，雖非一方未經他方允許帶同子女外出隨即成立犯罪，然本件被告未得告訴人同意擅將2名幼女帶離家，並帶往越南後旋即隻身返回臺灣，將本案2名幼女長期滯留國外，且無意送返，使本案2名幼女與共同享有親權且能行使親權而有監督權之告訴人完全脫離關係，告訴人對於本案之2名幼女事實上已陷於不能行使監督權之狀態，被告有侵害告訴人監督權之犯意及行為，已詳述如前，是以本件被告上開將本案2名幼女帶離家，並送往越南，復將本案2名幼女滯留越南，被告1人獨自返臺之行為，並非單純僅係被告親權之合法行使，至為明確。被告上開所辯，亦屬無據，而不可採。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）犯罪事實部分：
１、查被告未經告訴人之同意或授權，委由東南亞旅行社職員邱義筌將告訴人身分證等資料交由越鴻旅行社，利用不知情之越鴻旅行社承辦人謝依倫在護照申請書簽名欄內偽造「林雲亭」署押1 枚，用以表示法定代理人林雲亭同意林○妤申請護照之意思，再轉由港祥旅行社交予不知情美亞旅行社職員許峻源，於98年8 月31日持向外交部領事事務局申請核發林○妤之中華民國普通護照，核被告孫麗所為，係犯刑法216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。
２、被告利用不知情之越鴻旅行社承辦人員謝依倫偽造上開文書後，再轉由港祥旅行社交予不知情美亞旅行社職員許峻源持向外交部領事事務局行使該文書，為間接正犯。
３、被告於前開護照申請書偽造「林雲亭」署押1 枚之行為，為偽造私文書之部分行為，又被告偽造護照申請書後進而行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪，應僅論以行使偽造私文書罪。
（二）犯罪事實部分：
１、核被告在未告知及取得告訴人之同意及未違反未滿20歲之林○妤、林○均自主意願情形下，將渠等置於自己實力支配下，並移送出中華民國領域外而前往越南國，使渠等與其他有監督權之告訴人完全脫離關係之所為，係犯刑法第
241 條第1 項之略誘罪（檢察官認被告係犯刑法第241 條第1 項、第3 項之準略誘罪，依上所述，顯屬誤會，惟本件最後依想像競合規定從一重論以被告犯刑法第242 條第
1 項移送未滿20歲之被略誘人出中華民國領域外罪，此部分與檢察官認定相同，自無庸變更此部分之起訴法條）及同法第242 條第1 項之移送未滿20歲之被略誘人出中華民國領域外之罪。
２、被告以偕同林○妤、林○均離境之不正方法移送渠等出中華民國領域外而至越南，係以一帶同離境行為，犯刑法第241條第1項之略誘罪（同時致被害人林○妤、林○均2人脫離監督權人之結果，觸犯2個略誘罪之想像競合犯）及同法第242 條第1 項之移送未滿20歲之被略誘人出中華民國領域外之罪（同時致被害人林○妤、林○均2 人出中華民國領域外之結果，觸犯2 個移送未滿20歲之被略誘人出中華民國領域外罪之想像競合犯），係以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第242 條第1 項移送未滿20歲之被略誘人出中華民國領域外罪處斷。
３、又被告係對未滿12歲之兒童即被害人林○妤、林○均2 人實施犯罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項（按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2 條第1 項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第
2 條第1 項之規定比較新舊法。查：兒童及少年福利法業經總統於100 年11月30日以華總一義字第10000267831 號將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」；並修正全文，公佈之，而比較修正前兒童及少年福利法第70條法條文字，與修正後兒童及少年福利與權益保障法第112 條之規定，除將「不在此限」之文字修改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二致，修正前後條文既僅係形式上做文字之修正及條次調整，自不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時之修正後兒童及少年福利與權益保障法第112 條規定）固規定：「成年人... 故意對兒童及少年犯罪者，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，應加重其刑至2 分之1 」；惟該項但書明定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」。本案被告既應論以刑法第241條第1項之略誘罪及同法第242條第1項之移送未滿20歲之被略誘人出中華民國領域外之罪，而上項所規定：「略誘未滿20歲男女」之情形，顯已明定包括被害人為12歲以下之兒童。則被告所犯刑法第241 條第1 項及第242 條第1 項之罪，自係對被害人為12歲以下之兒童已設有特別處罰之規定（最高法院86年度台非字第288 號判決意旨參照），依修正後兒童及少年福利與權益保障法第112 條第
1 項但書規定，自不得依該條第1 項前段加重其刑，附此敘明。
４、又被告業已託人將林○妤、林○均帶回臺灣，並於100 年9月7日交由告訴人照顧，此為告訴人所陳述在卷（見本院卷第112 頁），並有林○妤、林○均入出境資訊連結作業各1 紙在卷可參（參見本院卷第127 、128 頁），是被告在本件裁判宣告前送回被誘人，依刑法第244 條之規定減輕其刑。
５、被告與告訴人當時時有爭吵，其身為人母，擔心夫妻間婚姻不睦，影響孩童學習、成長，其為越南國人民，娘家在越南，在臺本不易委託他人協助照護，又對本案幼女放心不下，致出此下策而觸犯重典，如逕量處移送未滿20歲之被略誘人出中華民國領域外之罪之法定最低度刑（即無期徒刑或7 年以上有期徒刑，經前揭減刑為3 年6 月），尚嫌過重，在客觀足以引起一般人之同情，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
（三）爰審酌被告未有任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，且本案係夫妻相處及子女親權行使所生糾紛，被告有此行使偽造私文書、移送本案幼女脫離有監督權人之被誘人出中華民國領域外不智之舉，其行為固有不當，然異國婚姻夫妻感情不睦，事出有因，其一時失慮所為，其犯罪情狀尚堪憫恕，且被告為外籍人士，遠嫁臺灣，以異國婚姻常就文化差異、生活習慣、價值觀之隔閡，常有相處困窘矛盾情事，再因夫妻感情不睦所致，且被告亦坦承客觀之事實，及其上開犯行之動機及目的僅係為將本案幼女帶回越南，且本案幼女在越南亦受正常之教育及其侵害告訴人親權行使之時間等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑。
（四）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可考，素行良好，而衡以被告上開犯行，雖對告訴人造成情感及親子疏離之傷害，並生損害於告訴人及外交部核發護照之正確性，惟考量被告除已將本案幼女帶回送交告訴人，且事發後係將本案幼女託其母親即本案幼女之外婆照顧，並未對本案幼女造成身心方面之傷害，及其因一時失慮，致罹刑章，經此罪刑宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑3 年，以啟自新。
（五）至於本案偽造之普通護照申請書，業經證人許峻源持以申請中華民國普通護照而交付外交部領事事務局，編列為公文件內容，均已非被告所有之物，亦非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。其上所偽造之「林雲亭」署押1 枚，應依刑法第219 條規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。再者，外交部領事事務局於98年9 月1 日核發之「林○妤」名義護照1 本（護照號碼M00000 000號），雖未扣案，然為被告犯本罪所得之物，且無證據證明其已滅失，亦應依刑法第38條第1 項第3 款規定予以沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告孫麗為使林○妤、林○均入境越南，而基於使公務員登載不實之犯意，由被告孫麗於98年8 月下旬某日，未經告訴人林雲亭之同意即將告訴人林雲亭之身分證、戶籍謄本、現金1,300 元、林○妤2 吋照片2 張等資料交付不知情之東南亞旅行社職員邱義荃，並委由邱義筌代為辦理林○妤之中華民國普通護照，而邱義荃於收受上開資料後，並將之寄送予址設臺北市○○路○○○ 號8 樓之1 越鴻旅行社不知情之何聖源，何聖源收到上開文件後，則轉交同為不知情之職員謝依倫填載中華民國普通護照申請書。謝依倫填載完畢後，再轉由港祥旅行社交予不知情美亞旅行社職員許峻源，許峻源則於98年8 月31日持向外交部領事事務局申請核發林○妤之中華民國護照，使不知情之該事務局承辦公務員，經實質審查後，因未能查悉林○妤申請護照未經告訴人同意，而登載於職務上所載之公文書後，於98年9 月1 日據以核發護照號碼M00000000 號、姓名為「林○妤」之中華民國普通護照1 本。隨後邱義荃即於98年9 月初某日在水里鎮之全聯福利中心，將上開林○妤中華民國普通護照，交付予被告，足以生損害於告訴人及外交部核發護照之正確性，被告並於99年2 月4 日，持該事物局核發之上開護照，搭機擅自帶走林○妤，出中華民國領域外，前往越南，而行使之，因認被告另涉犯有刑法第216 條、第214 條行使使公務員登載不實文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第816 號、92年台上字第
128 號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人偵訊中之指訴及證人邱義荃、謝依倫、許峻源於偵訊中之證述、林○妤中華民國普通護照申請書影本1 件為其論據。訊之被告固不否認有上揭所載之行為事實，惟堅詞否認有何使公務員登載不實文書罪嫌，辯稱：因伊當時沒有身分證，是邱義荃說要有父或母之身分證才能幫小孩辦護照，伊始拿林雲亭之身分證給邱義荃，邱義筌並未將申辦護照之程序告知伊等語。
四、經查：
（一）上揭事實除被告直承不諱外，並有證人許峻源於偵訊、證人邱義荃及謝依倫於偵訊及本院審理時證述在卷，已如前述，然按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例意旨、92年台非字第198 號判決意旨、91年11月26日91年度第17次刑事庭會議決議意旨等可資參照）。經查，護照申請人有下列情形之一者，主管機關或駐外館處應不予核發護照：M、冒用身份，申請資料虛偽不實，或以不法取得、偽造、變造之證件申請者。二、經司法或軍法機關通知主管機關者。三、其他行政機關依法律限制申請人出國或申請護照並通知主管機關者；主管機關或駐外館處依第18條、第19條規定為處分時，除有第18條第3 款、第19條第1 項第3 款、第4 項第4 款至第6 款規定之情形外，應同時以書面敘明理由，通知當事人，並應附記不服之救濟程式，護照條例第18條、第21條第1 項定有明文。
尚且，護照條例施行細則第43條、第44條並分別規定：領事局為辦理護照核、補、換發作業，得經由電腦連結內政部取得國籍變更資料、國民身份證補、換發資料，及國防部國軍人事現員系統之國軍人員資料，經由線上查詢取得入出國主管機關之旅客入出國查詢系統資料；有下列情形之一者，主管機關或駐外館處得於受理申請後1 個月內，通知申請人於2 個月內補件或約請申請人面談：一、申請資料或照片與所繳身份文件或與檔存前領護照資料有相當差異者。二、所繳證件之真偽有向發證機關查證之必要者。三、申請人對申請事項之說明有虛偽陳述或隱瞞重要事項之嫌，需時查證者。依前項之審查結果有必要者，主管機關得將申請案件移送相關機關偵查；處理期間得延長至
6 個月。所繳證件有偽造、變造嫌疑者，得暫不予退還。申請人未依第1 項規定補件或面談者，除依規定不予核發護照外，所繳護照規費不予退還。顯見，主管機關對於護照申請者之身份、資格是否合於核發護照之要件，不僅須進行實質審查，並得依法調閱相關個人之國籍變更資料、國民身份證補、換發資料、入出國查詢系統資料，進行申請人約談，及向所繳納證件之發證機關查證之審查義務，一旦審查結果有異，即得不予核發並依行政程序法之規定，賦予此一駁回行政處分之行政救濟途徑，情節嚴重而有必要者移送司法機關偵查等情，自非申請人一經申請或申報，公務員即有登載之義務，依上開規定及說明，領事局核發護照，須詳加核對、確認，依一定程式而為實質之審查，並非一經提出申請，領事局即當然有核發護照之義務，殆無疑義，揆諸首揭判例及決議意旨，關於持用虛偽不實之文件資料申請護照，致主管機關誤將此不實之事項登載並予以核發護照乙節，尚與刑法第214 條使公務員登載不實罪之構成要件有間，並不該當刑法第214 條之構成要件。
（二）綜上所述，我國外交部領事事務局承辦公務員對於國人護照之申請有實質審查之義務，已如上述，本件領事人員對於是否核發上揭林○妤之中華民國普通護照，既必須進行實質審查，始能據以決定准否核發，則公訴意旨所指被告此部分之行為，即與首揭刑法第214 條使公務員登載不實文書罪之犯罪構成要件不符，自無從成立刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪。
五、綜上各節所述，本件檢察官所舉之證據，既無從證明被告，確有行使使公務員登載不實文書犯行，所提出之證據，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院尚無從形成被告有罪之確信，此外，本院復查無其他積極證據足認被告涉犯前開之犯行，被告被訴上開罪嫌，既不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明及基於無罪推定原則，此部分自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第216 條、第210 條、第219 條、第242 條第1 項、第
241 條第1 項、第55條、第59條、第244 條、第51條第5 款、第38條第1項第3款、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃 益 茂
法 官 李 宜 娟法 官 吳 金 玫以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳 淑 怡中 華 民 國 101 年 4 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第241條（略誘罪）略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
和誘未滿十六歲之男女，以略誘論。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第242條（移送被誘人出國罪）移送前二條之被誘人出中華民國領域外者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。