臺灣南投地方法院刑事判決 100年度訴字第683號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 王等昆選任辯護人 朱文財律師上列被告因家庭暴力之殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3456號），本院判決如下：
主 文王等昆殺人，未遂，處有期徒刑伍年貳月，扣案菜刀壹把沒收。
犯罪事實
一、王等昆與黎世芳原為男女朋友，同居在南投縣竹山鎮延和里延和巷15號，二人間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款之家庭成員關係。王等昆認黎世芳因另結新歡且於100 年5 月間提出分手，進而於同年6 月間搬離上揭地點另租○○○鎮○○路98之7 號，竟由愛生恨，萌生殺人之犯意，於同年9 月12日凌晨4 時許，駕駛車號00-0000 號自小客車前往黎世芳租屋處前等候，並預藏其所有之菜刀1 把在其所穿著之衣服口袋內。不久黎世芳走出其租屋處門口欲騎乘機車外出工作，王等昆見狀，隨即趨前以越南語「老婆」呼叫黎世芳，並取出前開預藏之菜刀1 把，其明知人體頭部為內含腦、視覺等神經控制及呼吸之身體器官，極為脆弱，胸腹部、背部則有心臟、肺臟等重要器官，如遭利刃切割，除將造成外部皮肉傷外，亦極可能同時傷及重要器官，導致生理機能嚴重受損及大量出血而死亡，竟仍基於殺人之犯意，朝黎世芳之胸腹部揮砍，同時口出台語「給你死」等語，黎世芳奮力閃躲，未遭王等昆砍傷，王等昆接續朝砍傷黎世芳之鼻樑上方，黎世芳立即往外奔逃，王等昆仍持前開菜刀在後方追砍黎世芳，並因而接續砍殺至黎世芳之頭頂、左後肩膀上方，直至育英路102 之1 號前，黎世芳倒地後出手欲搶下王等昆之刀子，適黎世芳之妹黎玉清聽聞黎世芳呼救聲前往該處見王等昆對黎世芳行兇，隨即與黎世芳一同搶下王等昆所持之菜刀，王等昆竟仍接續徒手毆打黎世芳之頭部及臉部，經旁人制止王等昆始停手，因而造成黎世芳受有臉部、頭皮及雙手多處撕裂傷、左背部撕裂傷之傷害。嗣警據報前往處理，當場逮捕王等昆並扣得上述菜刀1 把，且將黎世芳送醫，始倖免於死。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據，是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院100 年度台上字第2949號判決要旨參照）。查本案被害人黎世芳、證人黎玉清於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，應具有證據能力，且被害人黎世芳業於審理時到庭證述賦予被告王等昆及其辯護人對其詰問之機會（證人黎玉清部分則經被告及其辯護人捨棄對其行使反對詰問權，參見本院卷第82頁），依上述說明，該被害人及證人黎玉清於偵查中向檢察官所為之陳述，自均有證據能力。
㈡又按刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定：除顯有不可信之
情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係因該等文書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院病歷及診斷證明書，係病患就診時，醫師就其病患所為之診斷及治療處置，所製作之紀錄文書及證明文書。犯罪事件中之被害人因身體所受之傷害前往醫療院所接受治療，並要求醫師依據診斷結果開立診斷證明書，就被害人之立場而言，該診斷證明書固然可能供日後訴訟上之證明之特定目的使用，然就醫師之立場而言，仍屬從事醫療業務之人，於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作之病歷及診斷證明書，自屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第2款規定，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院99年度台上字第1391號判決意旨參照）。查竹山秀傳醫院於100年9 月12日出具之診斷證明書、該院101 年1 月2 日101 竹秀管字第1010002 號函及所附被害人病歷資料各1 份（分別見警卷第9 頁、本院卷第24頁至第42頁），乃被告以外之人，即從事診斷之該院醫師、護士於審判外所為之書面陳述，固屬於傳聞證據，惟上開診斷證明書及病歷資料係被害人前往就診時，由負責檢查、診斷被害人傷勢之醫師、護士依其親自見聞所為之紀錄文書、證明文書；且紀錄人與被告及被害人均無恩怨或親誼關係，純因業務需要而依法製作上開文書，並無顯不可信之情況，依上述規定自均有證據能力。
㈢末按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判
外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞陳述之供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告及其辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告及其辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第15
9 條之5 規定，該等供述證據皆有證據能力。㈣至於卷附之現場及傷勢照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是
認識對象的是照相機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內，然後還原於照相紙及播放設備上，故該現場照片並不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，其內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故照相及攝影光碟畫面與翻拍照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用。本案卷附現場及傷勢照片，既係透過相機拍攝後經洗印所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如係屬偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年台上字第3854號判決參照）。
㈤除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 之4 定有明文。
惟本案所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、訊據被告王等昆固坦承於上述時間、地點，持扣案菜刀1 把砍傷被害人黎世芳之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊是看到被害人帶其他男人回她的租屋處，一時情緒失控，才持刀要嚇被害人，沒有殺人之犯意云云；辯護人則為被告辯稱：被害人的傷勢都僅是劃傷，傷口不深，以被告與被害人距離甚近、時間不短，若被告有致人於死之犯意，傷害應不僅於此云云。惟查：
㈠上揭犯罪事實欄所載被告與被害人原為同居之男女朋友，被
告認被害人因另結新歡而於100 年5 月間向被告提出分手，且於同年6 月間搬離該同居處另行租○○○鎮○○路98之7號，因而心生不滿，遂於上揭時地駕車前往被害人租屋處，持扣案菜刀1 把砍傷被害人，造成被害人受有臉部、頭皮及雙手多處撕裂傷、左背部撕裂傷等情，業據被告於警詢時、偵查中、本院訊問及審理時均坦承不諱，核與被害人於警詢時、偵查中及審理時指訴（參見警卷第4 頁至第6 頁、偵卷第29頁至第30頁、本院卷第76頁至第81頁）、證人黎玉清於警詢時及偵查中證述（參見警卷第15頁至第16頁、偵卷第30頁至第31頁）之情節相符，並有竹山秀傳醫院診斷證明書（見警卷第9 頁）、該院101 年1 月2 日101 竹秀管字第1010
002 號函所附之被害人病歷影本1 份、傷勢照片2 張（見本院卷第24頁至第42頁）、扣案物之照片1 張（見警卷第10頁）、現場照片6 張（見警卷第11頁至第13頁）附卷可稽，及菜刀1 把扣案可證，此部分之事實已足認定。
㈡被告及其辯護人雖辯稱：無殺人之犯意云云，然按刑法上殺
人罪端視加害人有無殺意及下手加害時主觀上有無致被害人死亡之預見為斷，被害人受傷處所是否係致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，雖不能據為認定有無殺意或主觀上是否有死亡預見之絕對標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意時，仍足供認定加害人有無殺意之參考；又認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據，最高法院91年度台上字第6657號、90年度台上字第1808號著有判決可參。亦即殺人或傷害之主觀犯意認定，須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人傷痕之多寡、受傷位置是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑或傷害。是以：
⑴被告於警詢時供稱：我是因為被害人移情別戀，心中氣憤不
平，所以持刀砍她，我是朝被害人臉部砍殺約3 、4 刀等語（參見警卷第2 頁至第3 頁）；於偵查中則稱：當天我到被害人租屋處外等她，要與被害人談判，因為我不想與她分手，我氣她另結新歡所以由愛生恨，我要讓她毀容，我拿出刀子朝她的臉一直揮6 、7 下，要不是有人抓住我，不然我就要繼續砍她，過程中被害人有搶我的刀子，證人黎玉清出來搶下我的刀子，我又要搶回來的時候刀子掉到地上，我就用手繼續打被害人的頭部及臉部6 、7 下，因為我很生氣，旁邊的人制止我我才停手，當時被害人流很多血，我知道這樣是殺人，因為我用刀子，而且被害人有流血，我要給被害人教訓，讓她的臉沒有這麼漂亮，我得不到她要毀了她等語（參見偵卷第13頁至第15頁）；於本院準備程序時陳稱：案發當天是中秋節，我最需要關心的時候，我有看到被害人帶1個男人回去她租屋處睡覺，我情緒失控，就在那裡等她，後來她出來，我與被害人吵架，後來就發生這件事情等語（參見本院卷第45頁）。可證被告係因不甘與被害人分手，由愛生恨，萌生報復之意，而引發本件行兇動機，應堪認定。
⑵又案發當時被告趨前以越南語稱呼被害人「老婆」後，隨即
自其衣服口袋內取出菜刀1 把砍向被害人之身體及臉部乙節，業據被害人於警詢時、偵查中及審理時指證不移（參見警卷第5 頁、偵卷第31頁、本院卷第80頁），被告於警詢時亦坦承確係從右邊褲子口袋中拿出預藏之菜刀朝被害人臉上砍去等語（見警卷第2 頁），被告雖於偵查中及本院訊問時改口稱是其與被害人爭吵後才返回其所駕駛之車號00-0000 號車內取出該刀子云云（見偵卷第14頁、本院聲羈卷第5 頁至第6 頁），惟其於本院審理時對於被害人此部分之證詞卻表示沒有意見等語（參見本院卷第81頁），是可認被告當時確將扣案菜刀1 把預藏於衣服口袋內攜往案發現場行兇。
⑶而被告係持刀先朝被害人身體砍殺同時以台語口出「給你死
」，但因被害人奮力閃躲而未造成身體傷害，被告則再持刀朝向被害人臉部揮砍，造成被害人臉部受傷，被害人隨即往外奔逃，王等昆持刀繼續在後追砍被害人，造成被害人頭部及左後肩膀上方受傷，被害人逃至育英路102 之1 號前倒地，被害人與聞聲前來之證人黎玉清一同搶下被告所持之菜刀後，被告又徒手毆打被害人頭部及臉部等情，業經被害人於警詢時、偵查中及審理時指訴歷歷（參見警卷第4 頁至第6頁、偵卷第29頁至第30頁、本院卷第76頁至第81頁），核與證人黎玉清於警詢時及偵查中證稱：我當時看到被告拿刀砍殺被害人的頭、臉及胸部，被害人用手抵抗，手也被刀子砍了，被告說「要殺死她」，之後被害人跑到路上，被告在後面追她又拿刀子砍被害人，後來我拉住被告的手把刀子搶下丟掉等語（參見警卷第15頁至第16頁、偵卷第30頁）大致相符；又被告於審理時對於被害人及證人黎玉清上揭證述均表示沒有意見等語（參見本院卷第81頁、第85頁至第86頁），由上足見被害人前揭指證被告砍殺被害人之經過，應屬真實可信。
⑷參以扣案被告持以作案用之菜刀1 把，除刀柄外其餘為金屬
材質，全長25公分，刀刃長15公分，刀鋒銳利，業經本院當庭勘驗無誤（見本院卷第83頁），且為被告所不爭執（參見本院卷第84頁），堪認被告持以行兇之菜刀甚為鋒利，用之砍殺人足以致死，當為被告所認識；而人體之頭部為內含腦、視覺等神經控制及呼吸之身體器官，極為脆弱，胸、腹部及背部則有心臟、肺臟等重要器官，如遭利刃切割，除將造成外部皮肉傷外，亦極可能同時傷及重要器官，導致生理機能嚴重受損及大量出血而死亡，此為眾所週知之事實，衡之被告為具有一般知識經驗之成年男子，對此自難諉為不知，被告卻持扣案銳利之菜刀1 把，密集且接近的往手無寸鐵之被害人胸、腹部、頭部揮砍，已致被害人鼻樑上方受傷，仍不罷手在被害人拔腿奔逃時，繼續持刀追砍，因而傷及被害人之頭部及背部，甚至被害人已倒地且菜刀遭被害人及證人黎玉清搶下後，再徒手往被害人頭部及臉部毆打，況被告於偵查中亦自承「巷子內有人抓住我，要不然我就要繼續給她（按即被害人）難看」、「要不是有人抓住我，不然我要繼續砍她」等語（參見偵卷第14頁），若被告僅是想嚇唬被害人，在被害人受傷後，已可達其目的，然被告接續不斷持刀及徒手攻擊被害人，遭旁人制止後始停手，由上足見被告殺意甚堅，顯然被告確有置被害人於死地之故意，是以被告及其辯護人稱僅有傷害之犯意云云，洵非可採。
⑸雖依卷附之診斷證明書及傷勢照片，被害人當時所受均為撕
裂傷，傷勢並非嚴重，然以被告於本院訊問時自承：被害人與我身高差不多，被害人很有體力，她一直揮，我砍不到她的手等語（參見聲羈卷第7 頁），核與被害人上揭證述其當時有奮力閃躲及逃跑等語相符，而可知係因被害人利用其身材及體力優勢，閃避得宜並及時逃跑，始未受有嚴重之傷勢，因此傷勢輕重與行為人有無殺人之犯意並無必然之關連性，仍需綜合行為動機、下手方式、行為情狀等為全面性的判斷，辯護人執此一端即認被告無殺人之犯意，尚嫌率斷。
㈢綜觀被告於案發前即有行兇之動機存在、事先預藏鋒利菜刀
1 把等候被害人出現、朝被害人致命部位砍殺，且被害人受傷後仍不罷手繼續追砍及毆打被害人，已可認定被告於行兇當時確有殺害告訴人之故意無疑。綜上所述，本件事證明確，被告及其辯護人上開辯解，顯事後卸責、圖減刑責之詞，不能採信，被告前揭殺人未遂犯行至堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠被告基於殺人之犯意，持刀朝被害人揮砍，其已著手為殺人
犯行之實施，然因被害人奮力閃避並及時送醫，而未生被害人死亡之結果，是核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。
㈡又被告與被害人間曾為同居之男女朋友，業據被告供明在卷
（參見警卷第2 頁、偵卷第13頁、本院卷第45頁），亦經被害人證述無訛（參見本院卷第76頁），彼此間有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭成員關係，則被告上述對被害人所為殺人未遂之犯行，係對家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，而該當家庭暴力防治法第2 條第2 項所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故逕依刑法殺人未遂罪予以論罪科刑，附此說明。㈢被告於實施上開犯行為時，雖持刀朝被害人揮砍數次及徒手
毆打被害人數次，然被告多次行為係於密接之時間及地點，侵害同一生命法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯，而為包括之一罪。
㈣被告著手殺人行為之實施，惟未生被害人死亡之結果，其犯
行尚屬未遂，為普通未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈤爰審酌被告僅因不甘與被害人分手，即持刀及徒手攻擊被害
人，輕視他人生命法益，致被害人除受有傷害外，更對其心理產生難以平復之恐懼及陰影，其暴戾之惡行，嚴重危害社會治安，惟其已與被害人以新台幣18萬元達成和解，並獲得被害人的原諒（參見本院卷第79頁、第82頁被害人於本院審理時之證述），及其未曾受刑之宣告，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可證等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥扣案之菜刀1 把，係被告所有，供其犯本案犯行所用之物，
業據被告供述在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第38條第1 項第2 款，判決如
主文。本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 14 日
刑事第五庭 審判長法官 陳鈴香
法 官 孫偲綺法 官 廖慧娟以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書 記 官 林賢慧中 華 民 國 101 年 3 月 15 日附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。