臺灣南投地方法院刑事判決 101年度簡上字第58號上 訴 人即 被 告 羅正煌
林志宏上列上訴人等即被告等因違反森林法案件，不服本院埔里簡易庭民國101 年9 月27日第一審判決（原審案號：101 年度埔刑簡字第163 號；聲請簡易判決處刑案號：101 年度偵字第2141號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
羅正煌共同在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本案確定之日起叁個月內，向公庫支付新臺幣柒萬元。
林志宏共同在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本案確定之日起叁個月內，向公庫支付新臺幣陸萬元。
事 實
一、羅正煌、林志宏與李東霖（由檢察官另為緩起訴處分確定）均明知由行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）所管理、非屬保安林之埔里事業區第28林班（即白毛山林道）國有林地，業經行政院農業委員會於民國98年
8 月4 日以農授水保字第0000000000號函暨所附南投縣鄉鎮市區山坡地坡地別明細表公告為山坡地保育利用條例、水土保持法所稱之山坡地，於未經調查規劃，並依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護而擬具水土保持計劃聲請主管機關許可前，依法不得擅自在公有山坡地內採取土石之使用，其等亦無合法使用權源，竟共同意圖為自己不法之所有，基於未經向主管機關申請許可而擅自在公有山坡地採取土石之犯意聯絡，於101 年3 月20日起至同月25日止期間內之某時許，由羅正煌提議並駕駛不詳車輛搭載林志宏與李東霖，前往上開埔里事業區第28林班地內即座標：243586、0000
000 處，見已有其他真實姓名不詳之成年人開挖約0.02公頃之情形，即由羅正煌持其所有而以金屬製造、質堅銳利，客觀上足以對人之生命、身體造成傷害，可供兇器使用之十字鎬1 支於該處角落挖掘土石，林志宏則持羅正煌所有之畚箕搬開土石，李東霖並持羅正煌所有之相機在一旁負責拍攝挖掘過程，而共同採取龜甲石2 塊（長30公分、寬32公分；長41公分、寬30公分；價值共計約新臺幣〔下同〕5 千元）得手（最大開挖面積不超過約0.02公頃），惟尚未造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，嗣將該龜甲石搬至前述車輛內，旋由羅正煌以該車輛搬運上開得手之龜甲石自該處離開返回其住處，復將案發拍攝之影像上傳至羅正煌之「石尚玩家」網路部落格供其他賞石者瀏覽。嗣民眾向南投林管處檢舉，經南投林管處臺中工作站技正周書田，通知南投林管處臺中工作站土城分站林班巡視員石介山至該處檢視，因而發覺上情而報警處理，為警上網瀏覽該部落格內容後，由警方於101 年5 月14日19時40分許持本院核發之搜索票，至羅正煌位於南投縣○里鎮○○路○段○○○ 號住處執行搜索，當場查獲並起獲上開龜甲石2 塊（均已發還與南投林管處臺中工作站技正周書田）。
二、案經南投林管處訴由南投縣政府警察局埔里分局報告灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟據被告羅正煌、林志宏於本院審理時，就此部分之證據能力有無，均表示沒有意見等語（參見本院二審卷第37頁），且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，均有證據能力。
二、訊據被告羅正煌、林志宏固均坦承有於上開時、地共同採取龜甲石2 塊之客觀事實，然均矢口否認有何違反森林法、竊盜之行為，羅正煌具狀辯稱：本件案發地點非屬國家公園，且南投縣區除國家公園、河流或觀光地點例如合歡山等區域，有明文設立禁止竊取草木等告示牌外，其餘地區皆未公告禁止撿拾石頭，其等在未立有禁止撿拾石頭告示牌處撿拾石頭，自不屬竊盜之行為；龜甲石並無公定價格，原審認起獲之龜甲石價值約5 千元，應屬有誤；縱依南投縣土石採取管理要點觀之，可見該規則在於防止大量盜採砂石，對於少量撿拾石頭者本無處罰，若有處罰，亦應僅有行政罰而已等語。而林志宏亦具狀辯稱：其等係在未立有禁止撿拾之告示牌處撿拾龜甲石，是該地應可允許民眾撿石頭；且其等攜帶之十字鎬為一般農具，應非兇器等語。惟查：
㈠緣南投林管處所管理、非屬保安林之埔里事業區第28林班（
即白毛山林道）國有林地，業經行政院農業委員會於98年8月4 日以農授水保字第0000000000號函暨所附南投縣鄉鎮市區山坡地坡地別明細表公告為山坡地保育利用條例、水土保持法所稱之山坡地。羅正煌、林志宏、李東霖則於101 年3月20日起至同月25日止期間內之某時許，由羅正煌提議並駕駛不詳車輛搭載林志宏與李東霖，前往上開埔里事業區第28林班地內即座標：243586、0000000 處，見已有其他真實姓名不詳之成年人開挖約0.02公頃之情形，即由羅正煌持其所有之十字鎬1 支在該處角落挖掘土石，林志宏則持羅正煌所有之畚箕搬開土石，李東霖並持羅正煌所有之相機在一旁負責拍攝挖掘過程，而共同採取龜甲石2 塊（長30公分、寬32公分；長41公分、寬30公分）得手（最大開挖面積不超過約
0.02公頃），惟尚未造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，嗣將該龜甲石搬至前述車輛內，旋由羅正煌以該車輛搬運上開得手之龜甲石自該處離開返回其住處，復將案發拍攝之影像上傳至羅正煌之「石尚玩家」網路部落格供其他賞石者瀏覽。嗣民眾向南投林管處檢舉，經證人即南投林管處臺中工作站技正周書田，通知證人即南投林管處臺中工作站土城分站林班巡視員石介山至該處檢視，因而發覺上情而報警處理，為警上網瀏覽該部落格內容後，由警方於101 年5 月14日19時40分許持本院核發之搜索票，至羅正煌位於南投縣○里鎮○○路○段○○○ 號住處執行搜索，當場查獲並起獲上開龜甲石2 塊（均已發還與周書田）乙節，業據羅正煌、林志宏於偵查中、本院準備程序及審理時均供承不諱，並經證人周書田分別於警詢、偵查中（參見警卷第18頁至第19頁；偵卷第20頁至第21頁）、石介山分別於警詢、偵查中（參見警卷第21頁至第26頁；偵卷第21頁）證述明確，並有贓物認領保管單1 紙、101 年3 月30日案發現場照片
2 張、羅正煌之「石尚玩家」部落格網頁翻拍照片7 張、起獲龜甲石之現場照片11 張 、行政院農業委員會林務局南投林區管理處101 年6 月1 日投授中政字第0000000000號函暨所附森林被害告訴書及被害位置示意圖各1 份（見警卷第33頁、第35頁至第39頁；偵卷第14頁至第16頁）附卷可稽，是上開事實，應可認定。
㈡按下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水
土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：三、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施（第1 項）。前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之（第2 項）。而水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。又在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖占用或從事第8 條第1 項第2款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑（第1 項）。第1 項未遂犯罰之（第
4 項），水土保持法第8 條、第12條第1 項第2 款、第4 條、第32條第1 項、第4 項分別定有明文。衡以臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，近年亦常見媒體報導山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，因此每逢颱風豪雨，均導致嚴重災害，國家為建立完善之水土保持法規制度，早已於83年5 月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1 項第3 款明定在山坡地採取土石之利用，應經調查規劃，並依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護而擬具水土保持計劃聲請主管機關許可，於主管機關許可前，依法不得擅自在公有山坡地內採取土石之使用。依此，以羅正煌為67年次、高職畢業，林志宏則為59年次、高職畢業之智識程度與生活經驗（參見警卷第4 頁、第9 頁），實難對上開規定諉為不知，且該地係屬公有山坡地等情，亦可經查閱相關土地登記謄本而知悉，羅正煌、林志宏仍捨此不為，逕行開挖並採取該處之龜甲石，其等辯稱該處並非國家公園且未立有禁止撿拾石頭之告示牌，即可自由撿拾等語，顯屬無據。
㈢至羅正煌辯稱：依據南投縣土石採取管理要點，挖掘並採取
少量之龜甲石2 塊僅為自己觀賞之用，應無須申請許可等語，雖南投縣土石採取管理要點之母法即土石採取法第3 條確規定：「土石採取，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：一、採取少量土石供自用者。」，然因羅正煌、林志宏等人共同採取龜甲石之土地係位於南投林管處所管理、非屬保安林之埔里事業區第28林班（即白毛山林道）國有林地，且經行政院農業委員會於98年8 月4 日以農授水保字第0000000000號函暨所附南投縣鄉鎮市區山坡地坡地別明細表公告為山坡地保育利用條例、水土保持法所稱之山坡地，業如上述，則為保持水土，即應依據上開水土保持法相關規定聲請許可，核與一般砂石業者於非山坡地之地點開採砂石，須依據前述土石採取相關規定申請之程序不同，是羅正煌所辯，亦屬無憑。
㈣按刑法規定中所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對
人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。羅正煌所有而用以採取龜甲石之十字鎬
1 支，為金屬製品，既可開挖土石以挖掘取出龜甲石，必定質堅銳利，有一定破壞力，縱係為一般農用之器具，客觀上仍足對人之生命、身體安全構成危險性，依據上開說明，係屬兇器無訛，羅正煌辯稱十字鎬為一般常見農用工具並非兇器等語，顯有誤會。
㈤又本案龜甲石2塊，經南投林管處徵詢南投縣埔里地區石藝
店後，認價格共計約5千元等情，有前述行政院農業委員會林務局南投林區管理處101年6月1日投授中政字第0000000000 號函暨所附森林被害告訴書在卷可查，可知龜甲石因花色、紋路雅緻而可供人欣賞、或有以之加工作為其他藝術品等功能，於市場上具有一定經濟價值，是南投林管處經調查後，方認定本案龜甲石之價格，應可憑採，羅正煌空言辯稱：該龜甲石無公定價格等語，殊難採信。
㈥綜上，羅正煌、林志宏所辯均無足採，本案事證明確，羅正煌、林志宏上開犯行洵堪認定，應俱予以依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第
1 項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第1 項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5 月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4 月29日制定公布，並於87年1 月7 日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1 條第2 項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4 項、第1 項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號判決參照）。又按水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判決意旨參照）。
㈡被告羅正煌、林志宏均未調查規劃，並依水土保持技術規範
實施水土保持之處理與維護而擬具水土保持計劃聲請主管機關許可，依法自不得擅自在公有山坡地內採取土石之使用，其等仍擅自在上開地點採取龜甲石，惟尚未生水土流失之結果，核其等所為，均係犯水土保持法第32條第4 項、第1項之在公有山坡地未經同意擅自從事第8 條第1 項第3 款之採取土石使用致生水土流失未遂罪。又按所謂森林「主產物」，係指生立、枯損、倒伏之竹木及留餘之根株、殘材；所謂森林「副產物」係指，係指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物，國有林林產物處分規則第3 條第1 款、第2 款分別訂有明文。
查龜甲石並非國有林林產物處分規則第3條 第1 款、第2 款所定之森林主、副產物，是被告羅正煌、林志宏與李東霖3人雖在上開埔里事業區第28林班地之國有林地內共同採取龜甲石2 塊，然龜甲石並非森林主、副產物，故被告2 人所為，並無森林法第52條第1 項第4 款、第6 款之結夥2 人以上為搬運贓物，使用車輛竊取森林副產物罪之適用，聲請簡易判決處刑書意旨認被告2 人均犯森林法第52條第1 項第4 款、第6 款之結夥2 人以上為搬運贓物，使用車輛竊取森林主產物罪，尚有未洽，惟因起訴之社會基本事實同一，爰依法變更聲請簡易判決處刑書所引適用之法條。
㈢被告2 人於密接時間、相同地點，各以相同之方法採取前述
龜甲石2 塊，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評較為合理，應均論以接續犯，僅各成立一罪（最高法院86台上字第3295號判例意旨參照）。
㈣被告2 人就上開犯行與李東霖間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
㈤被告2 人雖已著手於採取土石行為之實施，惟未生水土流失
之結果，其等犯罪尚屬未遂，本院審酌上情，爰均依刑法第25條第2 項之規定，俱按既遂犯之刑減輕其刑。
㈥被告2 人所為雖均另同時該當刑法第321 條第1 項第4 款、
第3 款之結夥3 人以上、攜帶兇器竊盜罪，及違反山坡地保育利用條例第34條第1 項之構成要件，惟揆諸前開說明，均應擇一依水土保持法第32條第4 項、第1 項前段規定論處。
原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告所犯應係違反水土保持法第32條第4 項、第1 項之在公有山坡地未經同意擅自從事第8 條第1 項第3 款之採取土石使用致生水土流失未遂罪，業如前述，原審誤認為係加重竊盜罪，其適用法律尚有未妥，故被告2 人上訴均否認犯行，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將之撤銷，另為適法之判決。
㈦爰審酌被告羅正煌提議，邀同被告林志宏與李東霖，前往上
開地點，均未調查規劃，並依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護而擬具水土保持計劃聲請主管機關許可，即擅自採取龜甲石2 塊，其等犯行確屬可議，然所採取之龜甲石僅有2 塊，體積非鉅，又幸未致生水土流失之結果，對水土保持之危害較低等一切情狀，分別量處被告2 人如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈧被告2 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有
臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽。本院審酌被告2 人因一時思慮不周，致罹刑章，然經此次刑事程序後，應能知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑，悉以暫不執行為適當，爰分別宣告如主文所示之緩刑，以勵自新，並依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命其等均於本案確定之日起3 個月內，分別向公庫支付如主文所示之金額，如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷前揭緩刑宣告，併此敘明。
㈨末按水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罪者，其墾
殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。」，係採相對義務沒收主義，仍以屬於被告所有者為限，始有適用（最高法院98年度台上字第4467號判決意旨參照）。查被告2人與李東霖所持用以犯本案之十字鎬、畚箕、相機，雖均為被告羅正煌所有，然因均未據扣案，亦無證據可資證明尚屬存在，為免將來執行困難，均不予宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第
1 項前段、第300 條，水土保持法第32條第4 項、第1 項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官石光哲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 3 日
臺灣南投地方法院刑事第五庭
審判長法 官 廖 慧 娟
法 官 吳 金 玫法 官 李 昇 蓉以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳 鉉 岱中 華 民 國 102 年 4 月 3 日附錄本案論罪法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。