臺灣南投地方法院刑事判決 101年度侵訴字第14號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 0000－000000A （姓名、年籍、住居所均詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人許定國上列被告因家庭暴力之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第546號），本院判決如下：
主 文0000甲000000A成年人故意對兒童、少年犯乘機猥褻罪，共伍罪，各處有期徒刑壹年貳月；又成年人故意對兒童、少年犯乘機性交罪，共伍罪，各處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、0000甲000000A（姓名、年籍均詳卷，以下簡稱為甲父）為成年人，係0000甲000000（民國00年0月0生，姓名、年籍均詳卷，以下簡稱為甲女）之父，2 人間具家庭暴力防治法第3條第3 款所定家庭成員關係。甲男明知甲女於97年至99年4月間為未滿12歲之兒童，於99年4 月至100 年5 月間為未滿18歲之少年，仍分別對其為下列犯行：
㈠甲父基於乘機猥褻之各別犯意，於97年起，至100 年5 月間
止之期間內，在其當時與甲女同住、位於南投縣（下不引縣）水里鄉車埕村（在該處甲父、甲女與0000甲000000B〈姓名、年籍詳卷，為甲父配偶、甲女之母，以下簡稱為甲母〉共睡一張床）、信義鄉望美村（在該處甲女獨睡一房）之2 處居所（完整地址詳卷），利用凌晨時分甲女熟睡而不知抗拒之際，將手伸入甲女所著衣褲內，撫摸甲女胸部、陰部，待甲女驚醒後，甲父即停止行為之方式，對甲女為猥褻行為，次數共計5次。
㈡甲父基於乘機性交之各別犯意，於98年起，至100 年5 月間
止之期間內，在上開2 處居所，利用凌晨時分甲女熟睡而不知抗拒之際，將手伸入甲女所著褲內，再將手指伸入甲女性器內，待甲女驚醒後，甲父即停止行為之方式，對甲女為性交行為，次數共計5 次（本段乘機性交犯行各次實施日期與前段乘機猥褻犯行各次實施日期均不相同）。
㈢嗣甲女因遭甲父為上開犯行，在聯絡簿上寫下心情不好等文
字，為學校導師追問箇中緣由，甲女始道出上情，校方隨即進行通報，而查悉上情。
二、案經甲女訴由南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按證人除未滿16歲，或因精神障礙，不解具結意義及效果外，應命具結，刑事訴訟法第186 條第1 項定有明文。又對於不命具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，同法第187 條第2 項亦有明文規定。故若認被訊問人屬證人，應命其具結，倘有對之應不命具結者，亦應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，其所踐行之程序方稱適法。如未於訊問前或訊問後命其具結，或對不命具結之人未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，又未說明不得命其具結之原因，仍踐行證據調查程序，並遽行採取該項證言資為裁判之基礎，自亦不能謂非違法（最高法院87年度台上字第2021號判決意旨參照）。次按不得令其具結之人誤令其具結者，不生具結之效力（最高法院91年度台上字第406 號判決意旨參照）。查本案告訴人甲女係00年0 月0出生，有妨害性自主案被害人代號與真實姓名對照表1 紙在卷可稽（見偵卷密封袋），故甲女於100 年12月23日至臺灣南投地方法院檢察署接受檢察官訊問時，年僅14歲，屬未滿16歲之人，依刑事訴訟法第186 條第1 項規定本無庸具結，檢察官雖誤令甲女於偵查中進行具結（見他卷第13頁證人結文），仍不生具結效力，然藉由檢察官命甲女具結後對其訊問之舉觀之，足徵甲女於偵查中係以證人身分陳述。甲女於偵查中既係以證人身分陳述，依其年齡雖無庸進行具結，然檢察官仍應對甲女告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減等語，卻漏未為之，逕行訊問相關犯罪事實等情，有訊問筆錄1 份足資證明（見他卷第10頁），揆諸上開最高法院判決意旨，檢察官所踐行程序，尚非適法。惟檢察官訊問證人甲女程序雖非適法，然甲女為未滿16歲之人，本無庸具結以擔保證詞之真實性，故違背法定程序情節尚非重大；且檢察官僅疏忽漏行上開程序，並非蓄意規避上開規定入罪於被告；又被告係涉犯對未滿14歲女子強制性交罪嫌，所侵害者為甲女性自主權之個人法益，屬有期徒刑7 年以上之重罪；本院於審理中，復傳喚證人甲女到庭行交互詰問程序，並賦予被告及其辯護人對甲女於偵查中所為證述表示意見之機會，有審判筆錄1 份為憑（見本院卷第26頁至第32頁、第33頁背面），顯見被告及其辯護人對甲女偵查中所述內容，有充分攻擊防禦之機會，綜上所述，檢察官並非蓄意規避上開程序規定，違背程序情節亦非重大，又甲女證詞所證明者，為被告有無對未滿14歲女子強制性交罪嫌之重大犯罪，且被告有充分挑戰、攻擊甲女偵查中所述內容之機會，防禦權已獲確保。是經本院依刑事訴訟法第158 條之4 之規定，審酌人權保障及公共利益之維護後，認證人甲女偵查中所述，應有證據能力。
二、又證人甲女與被告係直系血親，有上開姓名對照表可資證明。檢察官於甲女作證前，未依刑事訴訟法第186 條第2 項規定告知其因與被告具上開親屬關係，得拒絕證言，有上開訊問筆錄1 份在卷可參，該作證程序已有瑕疵。而甲女於偵查中之證述既有上揭瑕疵，其證據能力之有無當應依刑事訴訟法第158 條之4 所定衡平原則即「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護為審酌，判斷其有無證據能力」斷之。審酌檢察官未告知甲女拒絕證言權之違背刑事訴訟法第186 條第2 項法定程序之情節，顯係疏失而非刻意為之，雖對被告人權保障確有未周，然參諸甲女係被害人，其於偵訊程序中對檢察官訊問逐一回答，衡情並無拒絕證言之意，再參諸甲女於100 年10月22日警詢時已先陳明對被告提出妨害性自主罪告訴等語（參見他卷第8 頁），顯見甲女於偵訊時確有意願使檢察官追訴偵辦被告罪責，並無不使被告受追訴處罰而拒絕證言之意。從而，檢察官未告知甲女得因與被告具父女關係而可拒絕證言，對被告訴訟上防禦之不利益程度尚屬有限，復考量甲女之偵訊證言，涉及係被告是否有對甲女為性侵害犯行，該犯行對甲女之危害甚大，故審酌對被告之人權保障之影響較小，及對公共利益之維護則甚為重大，應認甲女之偵訊證述，雖檢察官有未告知拒絕證言權之程序瑕疵之情形，依刑事訴訟法第158條之4之規定，甲女之偵訊證述應具證據能力。
三、按刑事訴訟法第159 條之2 所定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院100 年度台上字第1296號判決意旨參照）。本案證人甲母於警詢時曾就被告有無對甲女為妨害性自主犯行一事作證，有警詢筆錄1 份在卷可稽（見偵卷第13頁至第17頁），然甲母於審理時，經本院告知其與被告有刑事訴訟法第180 條第1 項第1 款所定配偶關係，得拒絕作證後，甲母即表示不願意作證等情，有審判筆錄1 份可資證明（見本院卷第26頁），故甲母於警詢時擔任證人，嗣於審理中因與被告有配偶關係而有正當理由拒絕證言，即屬審理中陳述與司法警察調查中所為陳述有所不符情形，揆諸上揭最高法院判決意旨，甲母警詢時所為證述已符合刑事訴訟法第159 條之2 所定情形，而具有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟依同法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人甲母於檢察官偵查中以證人身份所為之陳述，已依法具結，而被告及辯護人並無提及證人上開證述有不法取供情形，亦未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情事，依本案卷證，綜合訊問時之情況，亦未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯有不可信之情況，依前述說明，自具有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案甲女導師製作之訪談紀錄表，係針對具體個案製作，不具備例行性、公示性之要件，性質上屬傳聞證據，惟被告與其辯護人迄言詞辯論終結前，對該訪談紀錄表均未聲明任何異議，視為同意作為證據，本院審酌上揭傳聞證據作成時之情況，僅依實陳述事實經過，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5第1項、第2項規定，得作為證據。
六、證人甲女於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，經辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力，復無其他法律規定得作為證據。惟參酌現行刑事訴訟法第166 之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執證人陳述之證明力，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲父固坦承於97年至100 年5 月間，與甲女共居；知悉甲女於97年至99年4 月間係未滿12歲兒童、於99年4 月間至100 年5 月間係未滿18歲少年之事實，惟否認有對甲女乘機猥褻或乘機性交之行為，辯稱伊沒有趁甲女熟睡時撫摸甲女胸部、陰部，或將手指伸入甲女陰道之行為，可能是甲女因不滿伊管教方式，設詞誣陷等語，經查：
㈠被告於97年至100 年5 月間，與甲女共同居住；知悉甲女於
97年至99年4 月間係未滿12歲兒童、於99年4 月間至100 年
5 月間係未滿18歲少年等情，業據被告於準備程序、審理時坦承不諱（參見本院卷第15頁背面至第16頁、第34頁背面），核與證人甲女於審理時、甲母於偵查時之證述相符（參見偵卷第53頁；本院卷第26頁），並有妨害性自主案被害人代號與真實姓名對照表1 紙在卷可稽（見偵卷密封袋），足見被告確有於97年至100 年5 月間，與甲女同居；知悉甲女於97年至99年4 月間係未滿12歲兒童、於99年4 月間至100 年5月間係未滿18歲少年之事實。
㈡證人甲女於偵查中證稱從伊國小五年級開始（即97年），被
告會在凌晨2 、3 時許、趁伊睡覺之際進入房間，將手伸入伊衣服、褲子內，撫摸伊身體、胸部，國小六年級（即98年）後，會將手指伸入伊陰道內，伊因被告行為驚醒後，會將被告手推開等語（參見他卷第10頁至第11頁）；於審理時證稱於97年至100 年5 月間，伊與被告曾先後共居在位於信義鄉、水里鄉之居所（完整地址詳卷），在信義鄉居處，伊有單獨房間，在水里鄉居處，伊與被告、甲母共睡一張床。在該2 居處，被告均曾趁伊熟睡時，撫摸伊陰部、胸部，亦有將其手指伸入伊陰道之行為，但伊因此驚醒後，被告會立即停止行為，而被告對伊為猥褻或性交行為次數太多，伊無法記憶確切數字、時間，但確定被告對伊至少有5 次猥褻及5次性交行為等語（參見本院卷第26頁至第30頁），可見甲女證稱被告於97年至100 年5 月間，曾利用其熟睡之際，將手伸入其所著衣褲內，撫摸其陰部、胸部，而為猥褻行為；亦曾將手指伸入其陰道內，而為性交行為，無法確定被告對其猥褻及性交之次數、確切時間，僅能確定猥褻及性交行為次數至少各為5次等情。
㈢證人甲母於警詢時證稱甲女曾數次告訴伊被告會在三更半夜
進入其房間，伊為此曾罵被告為何要在晚上進女兒房間。於
100 年9 月、10月間，甲女又對伊說被告會在半夜進其房間，伊才帶甲女去買暗鎖加裝在房門上，但被告曾拆除該暗鎖，待伊將暗鎖裝回後，被告又拿鐵絲裝在暗鎖上，讓暗鎖無法作用，甲女再拿工具將鐵絲拆掉，被告才沒有再進甲女房間。伊曾在100 年8 月、9 月間，半夜起來如廁，發現被告站在甲女房門口準備開門，伊質問被告要做什麼，被告沒有講話，行為很奇怪。伊曾質問被告為何要對親生女兒（甲女）做這種事情，被告既沒反駁，也沒頂嘴，伊趕被告出去，被告也沒有特別反應，就收拾東西離開等語（參見警卷第14頁至第17頁）；於偵查中證稱在97年至100 年間，伊不曾發現被告半夜進入甲女房間，但甲女曾2 次跟他說：「叫被告以後不要跑到我房間裡面」，伊曾分別問甲女及被告：「被告在甲女房間做何事？」，但被告及甲女都不講。後來伊幫甲女房門加裝暗鎖，暗鎖遭被告拆除，伊去問被告為何拆除暗鎖，被告不講話，伊後來將暗鎖修好，被告又在暗鎖上面加裝鐵絲，讓暗鎖不能上鎖，甲女又將鐵絲拆除等語（參見偵卷第54頁）。證人甲女於審理中證稱伊跟甲母說這件事情「發生的過程」後，甲母就在伊房門加鎖，讓房外的人無法任意進房間，該鎖嗣遭人故意破壞，伊未曾跟甲母詳細說過被告入房後對伊做什麼事情等語（參見本院卷第27頁、第30頁至第32頁）。綜合甲女於審理時、甲母於警詢及偵查中之證述可知，甲女早先曾多次向甲母抱怨被告常在凌晨時分進入其房間，甲母曾就被告在甲女房間有何行為一事詢問被告及甲女，但被告及甲女對此均未給予甲母回應；嗣甲母在甲女房門安裝暗鎖，使他人不得任意進入甲女房間，但被告有拆除暗鎖、在暗鎖加裝鐵絲等妨礙暗鎖發揮效用之行為；甲母曾在100 年8 月、9 月間，見到被告在甲女房外正欲進入甲女房間，詢問被告要做什麼，被告並未回答等情事。是自甲母在甲女房門加裝暗鎖，防止他人侵入一事觀之，當可推知甲女確有向甲母抱怨被告會在晚間侵入房間一事；復觀諸被告屢次破壞暗鎖，使暗鎖無法發揮防止外人入房之效用一情，當可得知被告不欲甲女房間可任意上鎖以阻止外人侵入，亦即被告有自由進出甲女房間之需求；另參酌甲母曾親眼目睹被告在半夜時分正欲進入甲女房間，卻無法回答進入甲女房間目的為何一事，當可推知被告確有基於不可告人之目的在半夜任意進入甲女房間情事。
㈣證人甲女於警詢時證稱自伊國小五年級起（即97年），被告
會在凌晨2 、3 時許，伊熟睡之際進入伊房間，將手伸入伊所著衣褲內，撫摸伊胸部。自國小六年級開始（即98年），會將手指伸入伊陰道內來回抽動，伊驚醒後會將被告手推開，此類情形一直到國二（即100 年）才停止，但被告對伊為猥褻或性交行為之次數太多，實在記不清楚。100 年9 月、10月間，被告半夜又侵入房內撫摸伊胸部，伊將此事告知甲母後，甲母在伊房門加裝暗鎖，但被告將該鎖拆除後，甲母有將該鎖裝回，被告又將鐵絲綁在暗鎖上，不讓伊上鎖，伊拿工具將鐵絲拆除等語（參見他卷第5 頁至第8 頁），足見甲女於警詢時證稱被告於97年起至100 年止之期間，曾利用其熟睡之際，將手伸入其所著衣褲內，撫摸其陰部、胸部，而為猥褻行為；亦曾將手指伸入其陰道內，而為性交行為；甲女告知甲母被告會進入其房間情事後，甲母即為甲女在門上加裝暗鎖，但此暗鎖屢為被告破壞等情節。而將甲女於警詢證述之情節，與其於偵查及審判時證述之情節相互對照，可知三者間並無明顯歧異之處。
㈤綜上，被告身為甲女之父，對於甲女生活狀況本有關心、管
教之權，卻無法對甲母合理說明其進入甲女房間之目的，足見其係基於非正當目的進入甲女房間，因心虛之故，致未敢對甲女直言其目的。況且甲女於偵查、審理時證述情節，核與警詢證述情節大致相符，並無顯然歧異之處，益證甲女上開偵查及審理時之證述情節屬實，而可採信。是被告確有趁甲女熟睡之際，對其為猥褻或性交行為，次數各為5 次等情，即堪認定。
㈥被告固以上詞置辯，辯護人並為被告辯稱就甲女有無告知甲
母遭被告性侵一事，甲女於審理中之證述，核與甲母於偵查中之證述有所出入；若被告果有進入甲女房間對其性交或猥褻之行為，應會遭睡在客廳且近甲女房間之甲母察覺；甲女驗傷結果為「處女膜疑陳舊撕裂傷」，該結果是否被告行為所造成，亦有可疑等語，惟查：
⒈就甲女是否因不滿被告管教而設詞誣陷部分：
⑴證人甲母於警詢時證稱被告並無對甲女管教過於嚴厲或不當
而引起甲女不滿情事等語（參見他卷第16頁）；於偵查中證稱甲女本來都是伊在管教，後來甲女學會抽煙、喝酒，伊對甲女說既然伊無力管教，就把甲女交給被告管教，過沒幾天，甲女就說出這件事（即遭被告性侵情事）等語（參見偵卷第54頁）。自甲母於警詢及偵查中之證述可知，甲女原係由甲母管教，後甲母因無力教導甲女，曾對甲女說讓被告來管教其，幾天後，甲女就說出遭被告性侵情事等情。
⑵證人甲女於偵查中證稱伊因心情不好，才會在事情發生這麼
久後才報案等語（參見他卷第11頁）；於審理中證稱平常都是甲母在管教伊，而非被告；本件查獲緣由為伊在聯絡簿上寫心情不好，老師追問，伊才講出來等語（參見本院卷第28頁、第31頁）。自甲女偵查、審理中證述可知，因伊在聯絡簿上寫心情不好，老師追問才講出長久以來遭被告性侵一事等情。
⑶自甲母上揭證述情節，不免有甲女因不欲被告管教，故說出
遭被告性侵情事之聯想；然自甲女證述情節，可得知其係在偶然因素下，經由老師追問，始道出本案經過，二者證述情節差異甚大，此關乎被告道出本案情節動機，應有釐清之必要。而證人甲女於偵查時證稱100 年11月中旬某日，姊姊及其小孩回家睡伊房間，伊只能去睡另外一間沒有門的房間，被告當晚又進該房間撫摸伊胸部等語（參見他卷第11頁）；於審理時證稱甲母不會相信被告對伊有性侵情事，所以不願對甲母詳細述說被告對伊做什麼事等語（參見本院卷第32頁）；又甲女導師早發現甲女生活有異常，於100 年12月21日復見甲女在聯絡簿上寫心裡很痛等文字，遂於當日午飯後詢問甲女發生何事，甲女當即大哭說被告會在半夜趁其熟睡時摸上體及下體，最近一次的時間是100 年10月或11月等情，有同日訪談紀錄1 紙在卷可稽（見本院卷證物袋），據上可知甲女應係於100 年11月中旬某日遭被告撫摸胸部後，心情傷痛、壓力無處宣洩，無人可供傾吐心事，只得在聯絡簿上泛泛書寫心情不好等文字，嗣經導師批改聯絡簿後，認有必要注意甲女生活狀況加以約談，甲女始順勢說出遭被告性侵等經過。由此可知甲女並非直接向他人述說遭被告性侵情事，而係在導師發現甲女行為有異平常、又在聯絡簿表示心情不好等偶然因素影響下，才約談甲女，甲女因心情激盪，當即痛哭並說出遭被告性侵情事，故由甲女述說本案緣由觀之，甲女應非為設詞誣陷被告而為上揭證述。再者甲女於審理時，經本院詢問對被告應判處刑度有何意見，甲女答以沒有意見等語（參見本院卷第32頁），由甲女未請本院窮究被告刑責之態度觀之，益徵甲女應無捏造犯罪情節，蓄意構陷其父入罪之虞。故被告上開甲女搆詞誣陷等辯解，尚難採信。⒉甲女於審理時證稱發生被告碰伊身體這件事後，伊曾告訴甲
母該事發生的過程等語（參見本院卷第27頁）；甲母於偵查中證稱甲女沒有告訴伊被告跑進房間後做什麼事情等語（參見偵卷第54頁）。將甲女於審理中之證述，與甲母偵查中證述內容相互參照，似有衝突，然細觀甲女於審理時問答內容為：「辯護人問：你那時候怎麼告訴你媽媽的？（證人答：直接說）。辯護人問：直接說是指直接說發生的過程，還是什麼事情？（證人答：發生的過程）。」，有審理筆錄1 份可資證明（見本院卷第27頁），而甲女回答所使用「發生的過程」一詞過於概括、內涵難明，該詞可泛指「過程即被告進入我房間，對我做某些事」，亦可鉅細靡遺至「被告於某年某日某時某分，為何事進入我房間，以何方式對我做了何動作，事後如何離開」，故甲女所證述「曾向甲母述說發生的過程」詳細內容為何，即屬難明。況且本院依職權訊問甲女時，甲女已明確證稱伊並未對甲母詳述被告對伊做什麼事，因甲母不會相信，伊只有請甲母叫被告不要再晚上進伊房間等語（參見本院卷第32頁），自甲女該等證述可知甲女並未將遭被告性侵全盤細節說予甲母知悉，僅告知甲母被告會在半夜進其房間，請甲母要被告不要再如此等情。是甲女、甲母證述情節並無扞格之處。
⒊甲母於警詢時證稱曾在半夜如廁時看見被告站在甲女房門前
（參見偵卷第17頁）；於偵查中證稱被告可經由廚房走道通到甲女房間，無庸經過客廳等語（參見偵卷第54頁）。是自甲母於警詢及偵查證述情節可知，被告確有方法可走至甲女房門前，而不為睡在客廳之甲母發覺。故辯護人上開所辯被告應無可能走至甲女門前，而不為睡在客廳之甲母發覺等語，即與事實不符。
⒋又甲女於100 年12月22日驗傷結果為：「處女膜4 點鐘方向
有一約0.5 公分缺口，11點鐘方向有一約0.5 公分之缺口，疑陳舊性撕裂傷」，有行政院衛生署南投醫院同日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份在卷可考（見偵卷證物袋）。惟因本院審理範圍係被告有無於97年至100 年5 月間，對甲女為妨害性自主犯行之事實，而甲女上開驗傷時點距離被告最後犯罪時點已有半年之遙，是否可用於證明本案犯罪事實，尚有疑問，故本院並未引用該證據，證明被告有上開事實欄所載犯行。辯護人爭執甲女「處女膜疑陳舊性撕裂傷」是否為被告行為造成等語，即無實益。
⒌綜上所述，被告及辯護人上開辯詞均難採信。
㈦又起訴意旨固認被告上開猥褻及性交行為，均係以違反甲女
意願之方法為之等語，然證人甲女於偵查、審理時均證稱被告上揭猥褻、性交行為，均係趁伊熟睡不知抗拒之際為之，伊驚醒後，被告即停止行為等語，業如上述，據此即難認被告有以違反甲女意願之方法，對甲女為猥褻或性交行為之強制性交或強制猥褻犯行，附此敘明。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之
一切色情行為而言，最高法院63年台上字第2235號著有判例可資參照。又刑法上所稱之性交，不以性器間之進入或接合為限，以性器以外之其他身體部位，進入他人之性器，亦屬之，此觀刑法第10條第5 項規定即明。被告撫摸甲女胸部、陰部之行為，客觀上足以誘起他人性慾，主觀上亦係為滿足自身性慾而為，應屬猥褻行為；而被告將手指伸入甲女陰道之行為，則屬性交行為。次按刑法第221 條第1 項強制性交罪、第224 條第1 項之強制猥褻罪與第225 條第1 項之乘機性交罪、同條第2 項之乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行性交或猥褻行為者，則應依乘機性交或乘機猥褻罪論處（最高法院100年度台上字第1609號判決意旨參照）。
㈡被告甲父為甲女之父，有該2 人之妨害性自主案被害人代號
與真實姓名對照表各1 紙在卷可參（見偵卷密封袋），故2人間具家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係。
核被告如事實欄㈠所為，均係犯刑法第225 條第2 項之乘機猥褻罪；如事實欄㈡所為，均係犯刑法第225 條第1 項之乘機性交罪，上開犯行並均屬家庭暴力防治法第2 條第2項之家庭暴力罪。公訴意旨雖認被告上開所為係犯刑法第22
2 條第1 項第2 款之加重強制性交罪，然本院認被告並非以違反甲女意願之方法對其為性交行為，業如上述，故公訴意旨關於被告所犯法條之認定，尚有未洽，然因其基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈢被告行為後，兒童及少年福利法業於100 年11月30日修正公
布，並於同年00月0 日生效施行，將原「兒童及少年福利法」，更名為「兒童及少年福利與權益保障法」；原兒童及少年福利法第2 條兒童及少年之定義，修正後仍規定於兒童及少年福利與權益保障法第2 條，且未為任何文字上之修正；原兒童及少年福利法第70條第1 項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，改列為兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項而規定為：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，經比較修正前後之規定，僅係法律名稱、法條順序之變更，及該項但書部分法條文字之調整，就該項本文部分，並未作任何修正，非屬法律之變更，無庸比較新舊法，應逕行適用裁判時之規定（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），即修正後兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定。而成年人故意對兒童或少年犯罪者，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年台上字第6785號判例意旨、最高法院92年第1 次刑事庭會議決議參照）。
被告於00年00月0出生，係年滿20歲之成年人，有被告年籍資料在卷可稽（見偵卷密封袋），被告明知甲女於97年至99年4 月間係未滿12歲之兒童、於99年4 月至100 年5 月間係未滿18歲之少年，仍故意對甲女犯乘機猥褻及乘機性交罪，揆諸上揭說明，犯罪類型已變更，應成為另一獨立之罪名，係屬刑法分則加重，從而就被告所犯5 次乘機猥褻罪及5 次乘機性交罪，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，就其法定刑加重其刑，起訴意旨漏未援引兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，容有未洽，爰依法變更起訴法條。
㈣公訴意旨固認被告所犯上開各罪間，應屬接續犯之包括一罪
關係。惟按95年7 月1 日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，固說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意，是就接續犯之觀念，於判斷時，仍不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符；是行為人觸犯同一犯罪構成要件之先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，如其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪者，即應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院99年度台上字第7381號判決意旨、最高法院101 年度台上字第1286號判決意旨參照）。本案被告對甲女為上開乘機猥褻或乘機性交犯行之時間各不相同，且實施期間長達數年，如此即無被告於密接時間實施上開犯行之情況，依社會通念，尚難將之視為一行為之接續實行，反應認上開行為係各自獨立之犯罪行為，予以分論併罰，方屬適法，是起訴意旨認應論以接續犯之包括一罪，容有誤會。故被告所犯5 次乘機猥褻罪及5 次乘機性交罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤本院審酌被告：⑴並無前科記錄，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表1 份在卷可稽，堪認素行良好；⑵身為甲女之父，不知呵護子女，竟為逞一己私欲，罔顧人倫，對甲女為上開犯行，將對甲女身心健康與人格發展造常極不良影響，惡性非輕；⑶犯行實施期間長達數年，足認為被告為滿足其性慾，肆無忌憚，所生危害嚴重；⑷對甲女性自主權妨害態樣之不同；⑸甲女於審理時對被告刑度表示無意見等語（參見本院卷第32頁）；⑹犯後仍否認犯行，未見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條前段、第225條第1項、第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務中 華 民 國 102 年 6 月 4 日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官 廖健男法 官 陳斐琪法 官 江宗祐以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書 記 官 郭勝華中 華 民 國 102 年 6 月 4 日附錄所犯法條：
刑法第225條第1項、第2項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。