臺灣南投地方法院刑事判決 101年度侵訴字第6號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 0000-0000.指定辯護人 本院公設辯護人許定國上列被告因家庭暴力之妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第313 號），本院判決如下：
主 文0000-000000C對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年陸月；又成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑叁月；又犯如附表「罪名及宣告刑欄」所載之罪，各處如附表「罪名及宣告刑欄」所載之刑；又對未滿十四歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年；又對未滿十四歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。應執行有期徒刑拾貳年。
犯 罪 事 實
一、0000-000000C（下稱丙男）為成年人，與0000-000000A（真實姓名詳卷附妨害性自主案告訴代理人代號與真實姓名對照表，下稱乙女）自民國95年間起即同居一處，並共同照顧乙女未滿14歲之孫女少年0000-000000 （00年0 月生，真實姓名詳卷附妨害性自主案被害人代號與真實姓名對照表，下稱甲女），與甲女同居一家，丙男與甲女具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭成員關係。乙女因時常需早起外出工作，乃委由丙男代為叫甲女起床，詎丙男明知甲女為就讀國中二年級之學生，主觀上已預見甲女可能係未滿14歲之女子，竟趁乙女外出工作，利用其叫甲女起床而進入甲女房間內之機會，在其與甲女位於南投縣○里鎮○○路之住處（詳細住處詳卷），分別對甲女為下列犯行：
㈠丙男基於對未滿14歲之女子以違反其意願之方法而為猥褻之
不確定故意，於100 年10月底某日，呼叫甲女起床後，進入甲女房間內，見已睡醒之甲女仍在躺在床上賴床，即躺在甲女身邊，違反甲女之意願，以手將甲女之上衣及內衣掀起後，將手伸入甲女上衣內，撫摸甲女乳房，而甲女因年幼且突遭侵犯不敢反應，因害怕而全身僵硬不敢移動，丙男即以此違反甲女意願之方法猥褻甲女；丙男於猥褻甲女後，另基於恐嚇危害他人身體安全之犯意，對甲女恫稱：「不能把這件事告訴別人，否則你會被你祖母打」等加害甲女身體之詞，使甲女心生畏懼，致生危害於其安全。
㈡丙男食髓知味，竟於如附表所示之時間，分別基於對未滿14
歲之女子以違反其意願之方法而為猥褻之不確定故意，呼叫甲女起床後，進入甲女房間內，見已睡醒之甲女仍在躺在床上賴床，即躺在甲女身邊，違反甲女之意願，以手將甲女之上衣及內衣掀起後，將手伸入甲女上衣內，撫摸甲女乳房，甲女因年幼不敢反應，且害怕遭其祖母責打，而全身僵硬不敢移動，丙男即以此違反甲女意願之方法，對甲女為猥褻行為共7 次。
㈢丙男另於100 年12月底某日、101 年1 月1 日10時許，分別
基於對未滿14歲之女子以違反其意願之方法而為性交之不確定故意，呼叫甲女起床後，進入甲女房間內，見已睡醒之甲女仍在躺在床上賴床，即躺在甲女身邊，以手將甲女之上衣及內衣掀起後，撫摸甲女乳房，並親吻甲女乳房，再將手伸入甲女褲子內，以手指插入甲女陰道，甲女雖感疼痛，惟因年幼不敢反應，且害怕遭其祖母責打，而全身僵硬不敢移動，丙男即以此違反甲女意願之方法，對甲女為強制性交行為共2 次。
二、嗣於101 年1 月3 日，甲女因不堪丙男之侵害，而將其遭丙男性侵害等情告知其國中班級導師，由導師轉知輔導老師瞭解甲女被害情節後，通報南投縣政府社會處，並報警處理，始為警查獲。
三、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告於本院準備程序中雖抗辯伊於偵訊時坦承猥褻甲女係因檢察官態度不好，講話很大聲，伊剛被抓時什麼都不知道，被嚇到傻云云，而爭執其偵訊筆錄之任意性。惟被告亦供承檢察官並無逼迫伊回答之情形，且經本院於準備程序中當庭勘驗被告於101 年
1 月6 日、同年2 月1 日接受偵訊時之錄影光碟結果，檢察官於訊問被告前均已依法踐行告知義務，再以一問一答方式進行訊問，並逐一確認被告回答內容後再打字紀錄，態度尚屬平和，並無恐嚇被告之情形，此有本院勘驗筆錄1 份在卷可參（見本院卷第54～68頁）；被告於本院勘驗上開偵訊錄影光碟後，亦供稱：我在警詢時承認的，在偵訊時都有承認，因為我有點重聽，所以要大聲問我，我才聽得懂問題等語（見本院卷第66、69頁），顯見被告於偵訊時並無遭檢察官以不正方法訊問之情形，其於偵訊時所為供述，均係其出於自由意志所為，具有任意性，自得採為本案論罪之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人甲女及乙女於檢察官偵查中以證人身份所為之陳述，證人甲女因接受檢察官訊問時並未滿16歲，依刑事訴訟法第186 第1 項第1 款之規定，不得令其具結，惟檢察官業已告以仍應據實陳述，並有社工人員在場陪同接受檢察官訊問，證人乙女則業經依法具結，被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情形，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯有不可信之情況，依前述說明，證人甲女、乙女於檢察官訊問時所為之陳述，自具有證據能力。
三、再按除刑事訴訟法第159 條之1 至之3 之情形外，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第
159 條之4 第2 款定有明文。此係因該等文書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。又醫師法第12條第1 項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2 項規定：
前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。第3 項規定：
病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，均應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，乃屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，且應依醫療法規定保存，自屬刑事訴訟法第
159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，即屬本條項之證明文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院100 年度台上字第7076號判決意旨參照）。查行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）所出具之病歷，係負責為被害人甲女診治之該院醫師，依其執行醫療業務所製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力，得為證據。
四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本案後引具有傳聞性質之書面證據資料，均為被告以外之人審判外之（書面）陳述而屬傳聞證據，公訴人及被告、辯護人於本院準備程序就其證據能力均未表示意見，且迄於言詞辯論終結前，均未聲明異議。本院審酌相關證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得做為證據。
五、至本案證人甲女、乙女於警詢時之證述係被告以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，既經辯護人於本院準備程序及審判程序中爭執其證據能力，復無其他法律規定得作為證據之情形，自不得以之直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。惟參酌現行刑事訴訟法第166 之1 第2 項、第3 項第6款，第166 條之2 之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙男固坦承自95年間起與乙女同居，並與乙女一同照顧乙女之孫女甲女，知悉甲女就讀國中二年級，而曾未經甲女同意，於101 年1 月1 日將手伸入甲女衣褲內撫摸甲女胸部及下體之事實不諱，惟矢口否認有何強制猥褻、恐嚇或強制性交之犯行，辯稱：我要工作，週末有時要出團不在家，100 年11、12月間不可能每週末都有摸甲女，101 年1 月
1 日我摸甲女胸部、下體時，她也沒有反抗或拒絕，我沒有強行摸她，我只有伸入她的褲子，摸到她的毛，沒有伸入她的生殖器，其他次我是叫甲女起床時不小心撥到，我只有向甲女說「你如果說，阿嬤會罵」云云。經查：
㈠被告於前揭時、地分別對甲女強制猥褻、恐嚇及強制性交之
犯罪事實，業據證人即被害人甲女於偵訊及本院審理時證述明確，其於偵訊時證稱：被告是祖母的同居人，我都叫他「阿公」，我與我祖母住在一起；被告於100 年10月底，趁祖母不在時，到我房間叫我起床，我沒有開門，在賴床，被告就在外面用力，我就下床開門，開門後我又回到床上躺著，被告就躺到我旁邊，用手將我的衣服掀開，解開我的胸罩，摸我的胸部，我當時很害怕，一動也不敢動，被告摸了一下子之後，就告訴我「不能把這件事告訴別人，不然你會被你祖母打」，我聽了很害怕，所以都不敢說；因為祖母禮拜六、日都要出去工作，被告都是利用禮拜六、日早上來叫我起床時，用手將我的衣服掀開，解開我的胸罩，撫摸我的胸部，在100 年11、12月間，每個禮拜六或日都有1 次，所以11、12月間，他總共摸我的胸部8 次；在12月底，他除了摸我的胸部，也親我的胸部，並用手指插入我的生殖器，我可以感覺到他的手指插入我的生殖器，但沒有插的很深，我當時感覺很痛，但我不敢動，因為他曾經跟我說過「不能把這件事告訴別人，不然你會被你祖母打」，被告把手指插入我的生殖器時沒有出血；在101 年1 月1 日早上10時許，被告也是到我的房間，先用手將我的衣服掀開，解開我的胸罩，撫摸我的胸部，也親我的胸部，並用手指插入我的生殖器，我可以感覺到他的手指插入我的生殖器，也是沒有插的很深，當時我也是感覺很痛，但我還是不敢動；（問：為何不告訴你祖母這件事？）我怕被祖母打；（問：是否共遭被告性侵害10次？）是；被告到我床上時，我全身僵硬都不敢動，因為他說過「不能把這件事告訴別人，不然你會被你祖母打」，我心裡很怕被祖母打等語（見他字卷第17～18頁）；又於本院審理時證稱：（問：被告第一次摸你的胸部是否在100年10月底？）對，（100 年11月、12月，被告總共摸你胸部幾次？）他沒有每個禮拜都摸，大概摸了7 、8 次左右，（被告用手指插入你下體的時間為何？）100 年12月底及101年1 月1 日；（問：你於偵訊中稱，被告恐嚇你，時間是否如你之前所述？）對；我平常叫被告「阿公」，我自己睡，我在睡覺，被告叫我的名字，我又想睡覺，被告叫的聲音比較大，我就去開門，我因為很睏，又跑回床上睡，然後被告就…（甲女沉默），（問：被告是拉你起床，還是有其他的情況？）他都叫我，他就先摸我上體（指胸部），就…親我的身體，他當時躺在我旁邊，然後摸我的身體，（問：請敘述當時被告如何碰觸你下體？）阿嬤出去工作，阿公早上來叫我，我睡覺時房門會鎖著，阿公會敲門…我在睡覺，阿公就先摸我上體，然後就摸我下體，被告手指有伸入我的生殖器；被告曾恐嚇我說如果跟阿嬤講的話，我可能會被阿嬤打，我當時因為很害怕，沒有回應；（問：你那時為何沒有向阿嬤或其他人提到這件事？）因為我會怕，我怕阿公會對我不利，還會怕阿嬤難過；（被告問：你說我摸你7 、8 次，這7 、8 次是否都摸你的胸部，還是只碰到身體？）（甲女哭泣，無法回答）等語（見本院審理卷第91～97頁）。證人甲女於本院審理時所為證述雖較為片斷、零碎，且偶有因情緒不穩、難過、哭泣，或因時間間隔較久記憶不甚清晰，而無法為完整陳述之情形，惟經核證人甲女於偵訊及本院審理時就其遭被告性侵害及恐嚇之主要情節，前後陳述內容尚屬相符，並無明顯矛盾之處。
㈡且證人乙女於偵訊時證稱：我自95年12月與被告同居迄今，
甲女叫被告「阿公」，甲女是自己獨睡一房，我的職業為誦經團團員，星期六、日經常需要出團，（問：你出團時是否會請被告叫甲女起床）會，被告於101 年1 月4 日下午在埔里基督教醫院外，告訴我他有摸甲女的胸部及下體，但他有控制住，沒有以陰莖插入甲女的生殖器，他跟我說他犯錯了等語（見他字卷第20～21頁）；復於本院審理時證稱：100年10月至101 年1 月間，我從事唸經的工作，工作時間不一定，星期六、日大部分都有出去，我不一定與被告一起工作，如果被告沒有工作，就在家裡，我自己開車去工作，因為我做很多間葬儀社的工作，我有時工作趕時間，但小孩子賴床，被告會叫甲女起床；我是到醫院才知道甲女被性侵害，是社工告訴我的，社工問我是否知道甲女被被告欺負，我聽到時很生氣，就衝出來問被告是否真的做這種事情，被告表示他確實有做這種事情，坦承有摸甲女，但沒有說時間或次數；我每天忙著工作，沒有注意到甲女身心情形，而且被告會幫我帶孩子等語甚詳（見本院卷第98～103 頁），可見因乙女工作甚為忙碌，被告於100 年10月至101 年1 月間之週六或週日，確實有相當多之機會，得以趁乙女外出工作時，至甲女房間叫甲女起床，而對甲女為性侵害，且被告於犯後向乙女坦承有摸甲女之胸部及下體時，雖向乙女表示伊「有控制住」云云，亦僅稱伊並未以陰莖插入甲女的生殖器，而未向乙女表示有無以手指插入甲女陰道。又被告於警詢、偵訊時亦供承曾於100 年12月中旬及101 年1 月1 日，趁伊到甲女房間叫甲女起床時，有掀起甲女上衣及內衣，撫摸甲女胸部及下體，並供稱：我有向甲女說這件事不能告訴他人，否則「阿嬤」會罵人等語（見偵卷第10～11、24、39頁），被告所供犯罪情節雖有避重就輕之情形，惟由其供述亦可佐證被告確有藉叫甲女起床之機會，在甲女房間內對甲女為性侵害之行為，足認甲女上開所供被害情節應非虛妄。
㈢被告雖否認曾對甲女強制性交，並辯稱伊撫摸甲女胸部及下
體之次數僅1 次云云。惟觀諸被告自警詢、偵訊迄本院審理時之供述，被告於警詢原供承有於100 年12月中旬及101 年
1 月1 日，趁伊到甲女房間叫甲女起床時，撫摸甲女胸部及下體（見偵卷第10頁）；嗣於偵訊時仍供稱：我的確有摸甲女胸部及下體2 次，這2 次都有摸她的胸部及下體，我都是到甲女房間內要叫她起床，將我的手自甲女衣服下緣及褲頭伸進去撫摸甲女的胸部及陰部，我有摸到陰道口，但手都沒有伸進去，我有將她的衣服及胸罩往上拉，嘴唇有接觸到她的胸部等語（見偵卷第24～25、39頁）；惟於本院訊問時卻翻異前詞，改稱：我叫甲女起床時，有拉她的手，我有撥到她的胸部，但我不是存心撫摸，而是手不小心揮到，如果我真的性侵害甲女，我早就逃走了云云（見本院審理卷第11～12頁）；又於本院第一次準備程序時辯稱：我到甲女房間叫她起床，在拉她起來時沒注意到可能有摸到，我只有拉甲女的衣服，拉的比較離譜而已，我於偵訊時所謂2 次，是因為我不了解猥褻的意思才這樣說，偵訊時檢察官態度不好，講話很大聲，剛被抓時我什麼都不知道，我被嚇傻云云（見本院審理卷第26～27頁）；於本院第二次準備程序勘驗被告偵訊錄影光碟前則改稱：我有摸甲女胸部及陰部，我的手有伸入她的衣褲裡摸，但沒有插入甲女性器官，我有摸到甲女的陰毛2 、3 下，我有摸到甲女2 、3 次，但只有最後一次才將手伸入甲女衣褲內摸，就是101 年1 月1 日那次，第一次是在最後一次的半個月前，我叫甲女起床時，手不小心撥到她云云（見本院審理卷第53～54頁）；嗣經證人甲女到庭作證後，被告始稱：性交的部分我沒有，摸的部分，如果摸到身體就算數的話，我就都承認，我不可能7 次都摸胸部云云（見本院卷第119 頁）。被告前後供述反覆不一，不斷翻異前詞，說法數變，顯係隨偵、審程序之進行及證據之調查所為畏罪推諉之舉，實難採信。
㈣被告雖另辯稱：甲女國中時曾自殺，所以老師會比較注意甲
女，只要有一點事情，老師就會找社工來，是社工來告我，甲女情緒不太穩定云云，而質疑甲女指述之憑信性。惟本件被害人甲女遭性侵害後之情緒反應及被告犯行遭查獲之過程，業經證人即甲女國中輔導老師李孟桂於本院審理時證稱：我從甲女國中一年級開始輔導甲女，一年級比較沒什麼特別內容，100 年10月31日在輔導她時發現她有情緒不穩定的情形，甲女在上課時莫名其妙的哭泣，老師怎麼問也問不出來，之前沒有這種情形，我們懷疑她有輕微的憂鬱症，建議家長要帶她看醫生；101 年1 月3 日甲女的老師表示甲女向她反應「阿公」很過份，都欺負她，我找甲女到輔導室的諮商室裡詢問，我與甲女很熟，就直接問她，甲女說阿公早上會叫她起床，然後侵犯她，她說阿公手會伸到她的胸部，還會親吻她的胸部，她說以前她都會忍，但阿公最近很過份，手指頭會伸入她的下體，她怕阿公會進一步侵犯她，她覺得受不了，決定把這件事告訴老師，她表示是二年級上學期開始，大概就是我們判斷她有憂鬱症的時候，應該有一段時間，她說阿公恐嚇說告訴阿嬤會被阿嬤打死，所以她很害怕，不敢說這件事；甲女沒有說親吻胸部幾次，但手伸入下體有2次等語甚詳（見本院卷第106 ～110 頁）；證人即財團法人南投縣博幼社會福利慈善事業基金會輔導員邱美芳亦於本院審理時證稱：我自100 年3 月31日開始擔任甲女的輔導員，因為甲女當時有自殘的情形，至100 年12月23日止，我與甲女接觸分為兩個階段，在100 年6 月之前，她自殘的情形有減少，但過了暑假，到100 年10月22日我再與甲女碰面時，她情緒有很大的改變，當時社工告訴我甲女在聯絡簿上每天都寫她很憂鬱、很想死，之前沒有這樣，且甲女很明顯的嗜睡，我們談話時，甲女就睡著了，甲女說她晚上都睡不好，我評估她很憂鬱，所以在12月初請甲女母親及社工帶甲女到草屯療養院看兒童心智科醫師等語（見本院卷第111 ～113頁），並有草屯療養院101 年4 月30日草療精字第1010003054號函檢附之甲女病歷資料、南投縣政府101 年4 月13日府社工婦幼字第1010074417號函檢送之個案匯總報告各1 份在卷可參（見本院卷第47～50、34～43頁），依上開病歷所示，甲女於100 年12月5 日就醫時確有輕生念頭及悲觀意念，合併睡眠困難等，綜上可見甲女於國中一年級時雖曾有自殘之情形，惟經輔導後情況業已改善，嗣自100 年10月下旬起情緒上始出現明顯異常之轉變，並因出現憂鬱傾向、睡眠困難而於100 年12月間就醫接受治療，甲女情緒開始出現明顯轉變之時間與其所證開始遭被告性侵害之時間確屬相符；再參以甲女於101 年6 月12日本院審理作證時雖已逾案發時間近半年，仍於證述被害過程時出現情緒激動、哭泣、難過，而難以連續陳述之情形，足認甲女確因本案致其身心受創程度甚為嚴重。此外，參酌被告自承與甲女、乙女平時感情很好，沒有任何糾紛（見偵卷第12、24頁），甲女於警詢時亦表示其是想嚇阻被告不要再對其動手動腳，不願提出告訴等語（見他字卷第5 頁）；證人李孟桂於本院審理時亦證稱：
甲女很害怕、擔心，要我不要說出去，會害「阿公」被關，她說「阿公」會賺錢養家，「阿嬤」需要他幫忙，我一直開導她，沒有人可以侵犯她的身體，「阿公」做錯了應該接受制裁，讓甲女慢慢接受，我再通知社會處；在輔導甲女的過程中，甲女沒有說謊的情形，她是1 個很真誠的孩子，所以情緒才會藏不住事情等語（見本院審理卷第109 ～110 頁），由被告與甲女平日之關係、甲女的個性，及甲女於案發後仍不願追究被告罪責之態度，可見甲女應無捏造犯罪情節，蓄意構陷被告入罪之虞，其應確係遭被告不堪之重大侵害，始向老師求援，並進而揭發被告惡行，其證述應屬本於真實所為之陳述。
㈤至辯護意旨雖以甲女經埔基醫療財團法人埔里基督教醫院（
下稱埔里基督教醫院）驗傷結果，其處女膜（即陰道前膜）完整無裂傷，有埔里基督教醫院101 年1 月4 日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 紙附卷為憑（見他字卷第28頁密封袋內），而認被告並無以手指伸進甲女陰道之行為。惟處女膜係環繞陰道口的一層薄膜狀組織，中間有處女膜孔，並非完全封閉，此即為經血之出口，多數處女膜孔可容約一指大小物體通過，但一般無法適應勃起的陰莖。而依證人甲女所證被害情節，被告僅係以手指插入其陰道內，並非以性器官或其他異物侵入，且甲女當時因害怕而未掙扎反抗，故於此種情形下，甲女之陰道前膜自可能並未因被告手指插入而裂傷，自難執此即認被告並無以手指插入甲女陰道之行為。此外，參以被告於警詢時雖否認有以手指插入甲女陰道內，惟其辯稱：可能是甲女的錯覺，才會誤認我有用手指插入其陰道內（見偵卷第11頁），復於偵訊時供稱有摸到甲女的陰道口等語（見偵卷第24頁），可見被告應至少已伸手觸及甲女陰道口；而甲女於偵訊時對被告手指有插入其陰道、插入之深度，及其強烈疼痛感等節指述具體明確（見他字卷第18頁），嗣於本院審理時仍證稱被告有以手指伸入其生殖器等語（見本院審理卷第94頁），足認甲女就被告手指有無插入其陰道乙節並無記憶混淆或誤認之虞，被告應確有將手指插入甲女陰道內，而對甲女為性交之行為。又甲女於101 年1 月4日所採集之外陰部梳取物、棉棒、右手及左手指甲微物、指縫竹籤，經進行DNA 型別鑑定，均未檢出足資比對結果，無法與被告比對，有內政部警政署刑事警察局101 年2 月13日刑醫字第1010005911號鑑定書1 份在卷可稽（見本院卷第23頁）。然依證人甲女所述，被告對證人甲女最後為強制性交之日期，係為101 年1 月1 日，且係以手指插入甲女陰道，則甲女於101 年1 月4 日始至醫院所為之陰道採樣及指甲微物等，未能檢出被告之細胞，亦與經驗法則無違，亦難以此資為被告有利之認定。
㈥又被告雖辯稱伊並未強制甲女，辯護人亦以甲女乃隱忍被告
之行為，客觀未有拒卻之情狀，被告所為是否壓制而違反甲女意願，似亦有疑等語，而請求改依刑法第227 條第1 項論處被告罪刑。惟按刑法強制猥褻罪或強制性交罪之所謂違反其意願之方法，舉凡未經被害人同意者，均屬之，不以另施以強制力壓抑被害人之抗拒為必要（最高法院96年度台上字第3395號判決意旨參照）。刑法第221 條或第224 條之強暴、脅迫、藥劑、催眠術，是否足使男女顯難抗拒，應綜合行為人及被害男女之年齡、知識程度、精神狀態、健康情形、時間、地點及其他因素等情狀，依社會觀念判斷之。至於手段中之所謂「他法」，乃所列舉之強暴、脅迫、藥劑、催眠術以外之補充概括規定，如其所用方法，有使男女畏懼，致顯難（不能）抗拒或使其喪失意思自由而不知（不能）抗拒，即屬相當（最高法院95年度台上字第1267號判決要旨參照）。是故所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議要旨參照）。且按倘被害人係7 歲以上未滿14歲者，而行為人與被害人係「合意」而為性交，固應論以刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若行為人與7 歲以上未滿14歲之被害人「非合意」而為性交，或被害人係未滿7 歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認行為人對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以刑法第222 條第1 項第2 款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。從而倘與未滿14歲之男女「非合意」而為猥褻，自亦不得論以刑法第
227 條第2 項之罪，而應認行為人對該未滿14歲之被害人為猥褻，所為已妨害被害人性自主決定之意思自由，係屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第224 條之1 之加重強制猥褻罪。查本件被告乃趁乙女外出工作，甲女仍躺在床上賴床時，進入甲女房間內，躺在甲女身邊，在甲女實際上已處於被告之實力支配下，別無其他成年人或較為信賴且可以求援之長輩在場之情況下，明知甲女因害怕而全身僵硬、不敢反應或移動，並未同意其為猥褻或性交，仍對甲女為猥褻或性交行為，復於第一次對甲女為猥褻行為後，恐嚇甲女不得將此事告知他人，足見被告明知其行為乃違反甲女之意願，且被告對甲女為上揭猥褻或性交時，其手段雖未達強加暴力之強暴程度，然其手段顯已妨害甲女之性自主決定權而違反甲女之意願至明。
㈦又被害人甲女係00年0 月出生，有其年籍資料附卷足憑，其
於本件案發時確為未滿14歲之女子，被告於偵訊時供稱知悉被害人於本件案發時就讀國中二年級，伊自甲女國小就開始照顧甲女迄今，但不知甲女民國幾年出生等語（見偵卷第23頁）。而依國民教育法第2 條、第6 條第1 項規定，學齡兒童係6 歲入國民小學，且我國學制為每年9 月開學，就一般正常情形而言，就讀國中二年級上學期的學生，部分已滿14歲，較大部分則係未滿14歲，被告既自稱其不知甲女之生日，顯然被告在對甲女為強制猥褻及強制性交行為時，並無從產生甲女已滿14歲之確信；復參酌被告於本院訊問時亦供稱甲女現在國中二年級約是13、14歲，伊知道她是未成年人等語（見本院聲羈卷第6 頁），足認被告主觀上業已預見甲女可能為未滿14歲之女子，竟仍於前揭時、地分別對未滿14歲之甲女為強制猥褻或強制性交，足認其具有對未滿14歲之女子為強制猥褻或強制性交之不確定故意甚明。
㈧綜上所述，被告所辯，無非事後卸責避就之詞，並無足採；
辯護意旨所指，亦不足採為對被告有利之認定。本件事證明確，被告各該犯行均堪認定，應予依法論科。
六、論罪科刑：㈠按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之
一切色情行為而言，最高法院63年台上字第2235號著有判例可資參照。又刑法上所稱之性交，不以性器間之進入或接合為限，以性器以外之其他身體部位，進入他人之性器，亦屬之，此觀刑法第10條第5 項規定即明。被告以手撫摸甲女乳房之行為，在客觀上該行為足以誘起他人性慾，被告在主觀上亦係以滿足其自己之性慾，應屬猥褻行為，而非僅屬性騷擾無疑；而被告以手指插入甲女陰道之行為，則應已構成性交行為。查被告為甲女祖母之同居人，與甲女同居一處，並與甲女之祖母乙女一同照顧甲女之情，業據被告及證人乙女供述明確，丙男與甲女具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭成員關係。甲女於本件案發時為未滿14歲之女子，被告主觀上預見甲女可能尚未滿14歲，仍違反甲女之意願，對甲女分別為猥褻、性交行為，核其犯罪事實欄一㈠部分所為，係犯刑法第224 條之1 之對未滿14歲之女子為強制猥褻罪，及同法第305 條之恐嚇危害安全罪；其犯罪事實欄一㈡部分7 次犯行，均係犯刑法第224 條之1 之對未滿14歲之女子為強制猥褻罪；其犯罪事實欄一㈢部分2 次犯行，則均係犯刑法第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲之女子為強制性交罪。上開犯行並屬家庭暴力防治法第2 條第2 項之家庭暴力罪。
㈡被告於如犯罪事實欄一㈢所示時、地，基於強制性交之犯意
，以手指插入被害人甲女陰道前，所為撫摸或親吻被害人胸部等猥褻行為，應係本於同一強制性交目的所為，其強制猥褻之低度行為，均應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告如犯罪事實欄一㈠部分之恐嚇行為後，兒童及少年福利
法業於100 年11月30日修正公布，並於同年00月0 日生效施行，將原「兒童及少年福利法」，更名為「兒童及少年福利與權益保障法」；原兒童及少年福利法第2 條兒童及少年之定義，修正後仍規定於兒童及少年福利與權益保障法第2 條，且未為任何文字上之修正；原兒童及少年福利法第70條第
1 項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，改列為兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項而規定為：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，經比較修正前後之規定，僅係法律名稱、法條順序之變更，及該項但書部分法條文字之調整，就該項本文部分，並未作任何修正，非屬法律之變更，無庸比較新舊法，應逕行適用裁判時之規定（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），即修正後兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項前段之規定。而成年人故意對兒童或少年犯罪者，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年台上字第6785號判例、最高法院92年第1次刑事庭會議決議意旨參照）；本件被告為00年0 月生，為年滿20歲以上之成年人，有被告之年籍資料在卷可稽，被告主觀上明知被害人甲女係未滿18歲之少年，而故意對甲女犯恐嚇罪，依上述說明，犯罪類型已變更，應成為另一獨立之罪名，係屬刑法分則加重，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，就其法定刑加重其刑至二分之一，起訴意旨誤引修正前之兒童及少年福利法第70條第1 項前段規定，應予更正。至刑法第222 條第1 項第2 款、第
224 條之1 均已將「對未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係針對被害人年齡所設之特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書之規定，自無再按同條項前段規定加重其刑之餘地，附此敘明。
㈣被告所犯前開8 次強制猥褻罪、1 次恐嚇罪及2 次強制性交罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤爰審酌被告為39年次，已年逾六旬，除本案外並無其他前科
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可參，素行尚可，惟其與乙女同為被害人甲女之照顧者，甲女並稱其「阿公」，其對於甲女理應保護、照顧，詎竟背道而行，逞一己性慾，未慮及被害人身心健康，利用叫甲女起床之機會，罔顧甲女係屬身心發育及性觀念發展均未臻成熟之少女，在甲女實際上均已處於被告之實力支配下，別無其他成年人或較為信賴且可以求援之長輩在場之情況下，對甲女為前開強制猥褻、及強制性交犯行，復有恐嚇甲女之情形，並致甲女因身體及心靈嚴重受創而出現憂鬱傾向，惡性非輕，且對甲女之人格發展及心靈健全，亦有不良之影響，且被告犯後雖一再表示其做錯了，請求從輕量刑等語，惟其於本院訊問時竟稱：我只是摸摸被害人而已，不是什麼大罪云云，顯然並無實際悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條前段、第222條第1 項第2 款、第224 條之1 、第305 條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃益茂
法 官 吳金玫法 官 李宜娟以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉 綺中 華 民 國 101 年 7 月 5 日刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
一、2 人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第224條之1：
犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬──────────────────┐│編號│ 犯 罪 時 間 │ 罪 名 及 宣 告 刑 │├──┼───────────┼──────────────────┤│ １ │100 年11月至同年12月間│0000-000000C對未滿十四歲女子犯強制猥││ │某星期六或星期日第1 次│褻罪，處有期徒刑叁年陸月。 │├──┼───────────┼──────────────────┤│ ２ │100 年11月至同年12月間│0000-000000C對未滿十四歲女子犯強制猥││ │某星期六或星期日第2 次│褻罪，處有期徒刑叁年陸月。 ││ │ │ │├──┼───────────┼──────────────────┤│ ３ │100 年11月至同年12月間│0000-000000C對未滿十四歲女子犯強制猥││ │某星期六或星期日第3 次│褻罪，處有期徒刑叁年陸月。 ││ │ │ │├──┼───────────┼──────────────────┤│ ４ │100 年11月至同年12月間│0000-000000C對未滿十四歲女子犯強制猥││ │某星期六或星期日第4 次│褻罪，處有期徒刑叁年陸月。 ││ │ │ │├──┼───────────┼──────────────────┤│ ５ │100 年11月至同年12月間│0000-000000C對未滿十四歲女子犯強制猥││ │某星期六或星期日第5 次│褻罪，處有期徒刑叁年陸月。 ││ │ │ │├──┼───────────┼──────────────────┤│ ６ │100 年11月至同年12月間│0000-000000C對未滿十四歲女子犯強制猥││ │某星期六或星期日第6 次│褻罪，處有期徒刑叁年陸月。 ││ │ │ │├──┼───────────┼──────────────────┤│ ７ │100 年11月至同年12月間│0000-000000C對未滿十四歲女子犯強制猥││ │某星期六或星期日第7 次│褻罪，處有期徒刑叁年陸月。 ││ │ │ │└──┴───────────┴──────────────────┘