臺灣南投地方法院刑事判決 101年度易字第614號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 曾慶輝選任辯護人 周進文律師上列被告因竊佔等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第1988號），本院判決如下：
主 文曾慶輝在公有、私人山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，坐落如附圖一編號A1、編號A2所示地點之工作物即RC造駁坎壹座，除去已拆除之部分外沒收；又在公有山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，坐落如附圖二編號B1所示地點之工作物即RC造水池壹座沒收；又以強暴妨害人行使權利，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，從刑部分併執行之。
事 實
一、曾慶輝明知坐落南投縣○○鄉○○○段○○○ ○○○○號土地（下稱系爭甲山坡地）為蕭輝政所有，而坐落同縣南投市○○段○○○ ○號土地（下稱系爭乙山坡地）則為中華民國所有，該等土地並均經核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，未經同意不得擅自占用，詎其竟分別為下列行為：
㈠基於占用系爭甲山坡地、系爭乙山坡地之犯意，於100 年12
月15日僱用不知情之工人，在坐落系爭甲山坡地上如附圖一編號A1地點及坐落系爭乙山坡地上如附圖一編號A2所示地點設置工作物即RC造駁坎（擋土牆）1 座，而占用系爭甲山坡地面積達40平方公尺，並占用系爭乙山坡地面積達127 平方公尺，惟尚未造成系爭甲山坡地、系爭乙山坡地水土流失之結果，迄系爭甲山坡地所有權人蕭輝政察覺上情後，提出告訴，因而查獲。
㈡另基於占用系爭甲山坡地之犯意，於101 年5 月11日之前不
久某日，以不詳方式，在系爭乙山坡地上如附圖二編號B1所示之地點設置工作物即RC造水池1 座，因而占用系爭乙山坡地面積達0.65平方公尺，惟尚未造成系爭乙山坡地水土流失之結果。嗣因系爭甲山坡地所有權人蕭輝政提起前開㈠所示告訴後，經相關地政人員於101 年5 月11日到場實施測量時發現上情，乃因而查獲。
二、曾慶輝於蕭輝政對其提起前開告訴後，因對蕭輝政心生不滿，雖明知蕭輝政欲進出其所有系爭甲山坡地必須通行經過國有之系爭乙山坡地，竟仍基於以強暴妨害人行使通行權利之犯意，於101 年2 月間，擅自在系爭乙山坡地上設置1 鐵門，並將該鐵門上鎖，以此間接強暴之方式致使蕭輝政及其家人無法行使自由進出系爭甲山坡地。
三、案經蕭輝政訴由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及其辯護人表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（參見本院卷第180 頁反面），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議（參見本院卷第208 頁至第214 頁），揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠如事實㈠㈡所示部分：
⒈此部分被告占用系爭山坡地之犯罪事實，業據被告曾慶輝於
本院審理時自白不諱（參見本院卷第207 頁反面），核與證人即告訴人蕭輝政於偵查中證述情節相符（參見他字卷第33頁）。並有土地登記第一類謄本影本1 紙、蒐證照片4 張、土地登記公務用謄本、地籍圖謄本各3 紙、南投縣南投市公所101 年2 月16日投市工字第0000000000號函1 份、現場照片7 張、土地登記公務用謄本3 紙、南投縣南投地政事務所
101 年5 月11日土地複丈成果圖、101 年4 月9 日土地複丈成果圖、南投縣政府101 年12月10日府農管字第0000000000號函暨所附南投縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄各1 份、國有土地現勘照片6 張、內政部國土測繪中心102 年5 月15日測籍字第0000000000號函暨所附鑑定書、鑑定圖、南投縣鄉鎮市區山坡地別明細表影本各1 份、整地照片8 張、現況照片6 張、現況照片3 張附卷可參（見他字卷第5 頁至第
9 頁、第23頁至第28頁、第30頁、第45頁至第48頁、第50頁至第53頁；偵字卷第11頁；本院卷第50頁至第53頁、第101頁至第103 頁、第174 頁、第183 頁至第185 頁、第188 頁至第189 頁、第203 頁至第205 頁、第218 頁至第220 頁），應堪認定。
⒉次按水土保持法第32條第1 項所稱之致生水土流失，應係指
水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第32條第1 項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形。查被告如犯罪事實㈠㈡所示行為，固有非法占用系爭甲山坡地、系爭乙山坡地之事實，然觀諸卷附現場照片，周圍土地係有植物生長之自然景觀，原有植被並未遭受破壞，未發現有何沖蝕情形，且坡面並無不連續、塌落等現象，另本案亦無已有水土流失之跡證及實害紀錄，故無證據可證明涉及「致生水土流失」，應認與水土流失所致該山坡地產生超出自然均衡狀態下所有發生之有限土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形不符，從而，被告固已著手實施非法占用系爭甲山坡地、系爭乙山坡地之行為，但尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。
㈡如事實所示部分：此部分被告以強暴方法妨害他人行使權
利之犯罪事實，業據被告曾慶輝於本院審理時自白不諱（參見本院卷第207 頁反面），核與證人即告訴人於偵查中證述情節相符（參見他字卷第34頁）。並有蒐證照片2 張、空照圖影本1 紙、土地登記第二類謄本2 紙、地籍圖謄本1 紙；蒐證照片4 張在卷可稽（見他字卷第10頁至第11頁至第15頁；偵字卷第13頁至第14頁），堪以認定。
㈢綜合上述，本案事證明確，被告前揭自白均應與事實相符，俱堪為論罪科刑之依據。
三、論罪科刑之理由：㈠按水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地內未經同意
擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院101 年度台上字第6107號判決參照）。查被告曾慶輝如事實㈠所示未經同意即擅自占用系爭甲山坡地、系爭乙山坡地，及如事實㈡所示未經同意即擅自占用系爭乙山坡地之所為，因均尚未致生水土流失之結果，核其所為，分別係犯水土保持法第32條條第4 項、第1 項之在公有、私人山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪及同條項之在公有山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪。復就水土保持而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號判決參照）；又水土保持法第32條之規定就其立法目的而言，有同時規範在他人山坡地內，未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用採取土石之犯行，本質上即為刑法第320 條第1 項、第2項之竊盜罪、竊佔罪之特別規定，該等刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭水土保持法及刑法竊盜、竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院96年度台上字第1498號判決、98年度台上字第2055號判決參照），爰不另論以山坡地保育利用條例第34條及刑法第320 條第1項、第2 項之罪。又被告如事實㈠所示之犯行，係以一行為同時占用系爭甲山坡地及系爭乙山坡地，其雖分別占用公有山坡地及私人山坡地，然因該等犯行僅為同一法條內不同之行為態樣，應僅論以單純一罪。另公訴意旨認被告此部分之行為僅涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪，尚有未洽，然因基本社會事實同一，自應依刑事訴訟法第300 條之規定，變更檢察官起訴所適用之法條（最高法院97年度台上字第2635號判決參照）。公訴意旨雖認被告如事實㈠、㈡所示犯行僅論以一罪，然按如客觀上有先後數行為，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，雖各行為係犯同一之罪名，仍應就每一行為分別論罪，予以併合處罰（最高法院101 年度台上字第3684號判決參照）。本件被告如事實㈠及如事實㈡所示占用山坡地之犯行，時間相隔數月，而係分別以RC造駁坎及RC造水池占用山坡地，設置目的不同，且占用之地點亦不相同，顯係基於不同犯意所為，應論以數罪，公訴意旨認應僅論以一罪，尚有誤會，併此說明。
㈡再按刑法第304 條第1 項稱「強暴」者，乃以實力不法加諸
他人之謂，惟不以直接施諸於他人為必要，即間接施之於物體而影響於他人者，亦屬之（最高法院86年度台非字第122號判決參照）。查被告如事實所示在系爭乙山坡地上設置鐵門，並將之上鎖，致使告訴人蕭輝政及其家人無從自由出入系爭甲山坡地，其所為雖未直接以不法實力施諸他人，然係以間接方式阻隔告訴人等人，致使告訴人等人無法行使其自由出入系爭甲山坡地之權利，揆諸前揭最高法院判決意旨，被告此部分之所為，應係犯刑法第304 條第1 項之以強暴妨害人行使權利罪。
㈢被告如事實㈠所示在系爭甲山坡地、系爭乙山坡地上建造
RC造駁坎（擋土牆）1 座，而占用系爭甲山坡地及系爭乙山坡地之犯行，係僱用不知情之工人所為，應論以間接正犯。㈣被告所為上述在公有、私人山坡地內未經同意擅自占用，致
生水土流失未遂罪、在公有山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪及以強暴妨害人行使權利罪3 罪，犯罪時間、地點及行為樣態均不相同，顯係基於不同犯意之所為，應予分論併罰。
㈤被告所犯水土保持法第32條條第4 項、第1 項之在公有、私
人山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪及同條項之在公有山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪2 罪，雖俱已著手為前述犯行，惟均尚未生水土流失之既遂結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，均按既遂犯之刑減輕之。
㈥本院審酌被告：⑴未經同意即擅自在系爭甲山坡地、系爭乙
山坡地上占用，除對山坡地保育與水土保持造成危害，亦造成系爭甲山坡地、系爭乙山坡地所有權人受有損害；擅自在告訴人土地出入口設置鐵門，妨害告訴人自由進出，侵害告訴人自由法益，其犯行誠屬可責；⑵犯後未能與告訴人和解，且未能完全將其所占用系爭山坡地全部回復原狀，此有現場照片4 張在卷可稽（見本院卷第203 頁至第204 頁）；⑶念其於犯後終能坦承犯行，並兼衡其犯罪動機、目的及手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈦按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告曾慶輝行為後，刑法第50條業於
102 年1 月23日修正公布施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。查本件被告所犯前開3 罪，均係經本院量處如主文所示得易科罰金之罪，故不論依修正前之刑法第50條，或修正後之刑法第50條第1項前段之規定，法院均應於判決時定其應執行之刑，並無有利或不利之影響，依首揭說明，即無比較新舊法適用之必要，而應依一般法律適用原則，適用現行、有效之裁判時法論處，爰就被告所犯前開3 罪定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈧末按水土保持法第32條第5 項規定，犯水土保持法第32條第
1 項之罪者本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，係採相對義務沒收主義，所謂「工作物」，係指於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施，又其工作物應予沒收者，仍須以該工作物尚屬存在，為必要之前提，否則因其既已滅失，即無從宣告沒收（最高法院89年度台上字第2257號、97年度台上字第5312號、98年度台上字第4467號判決參照）。查被告如犯罪事實㈠所示違反水土保持法第32條條第4 項、第1 項之在公有、私人山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪，係在系爭甲山坡地及系爭乙山坡地上如附圖一編號A1、編號A2地點設置RC造駁坎（擋土牆）1 座；而其如犯罪事實㈡所示違反水土保持法第32條條第4 項、第1 項之在公有山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪，則係在系爭乙山坡地上如附圖二編號B1地點設置RC造水池1 座，已如前述，而該等設施分別具有檔土及儲水之特定用途，揆諸前揭最高法院判決意旨，俱應屬工作物無訛，均應依水土保持法第32條第5 項之規定沒收。而就有關RC造駁坎1 座部分，就其中被告已自行拆除之部分，因已不復存在，依前述最高法院判決意旨，自毋庸予以沒收，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，水土保持法第32條第4 項、第1 項、第5 項，刑法第11條、第304 條第1 項、第25條第2 項、第50條第1 項前段、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
臺灣南投地方法院刑事第二庭
審判長法官 廖健男法 官 蔡志明法 官 陳斐琪以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書 記 官 莊惠雯中 華 民 國 103 年 3 月 5 日附錄本案論罪法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。