臺灣南投地方法院刑事判決 101年度易字第746號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 高炳東被 告 曾容美上列被告等因違反家庭暴力防治法等案件，經檢察官提起公訴（
101 年度調偵字第140 、142 、144 號、101 年度偵字第3671、4082號），本院判決如下：
主 文高炳東犯公然侮辱罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯違反保護令罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他被訴違反保護令部分，無罪。
曾容美犯公然侮辱罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯公然侮辱罪，處拘役貳拾日。如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、高炳東為高炳煌之胞兄，高炳東與曾容美為夫妻關係，高炳煌與吳秀慧為夫妻關係，高炳東、曾容美與高炳煌、吳秀慧之間具有家庭暴力防治法第3 條第4 款家庭成員關係。高炳東曾因對吳秀慧實施家庭暴力行為，經本院於民國101 年7月16日以101 年度家護字第175 號核發民事通常保護令，裁定高炳東、曾容美不得對吳秀慧及高炳煌實施家庭暴力，亦不得直接或間接對吳秀慧為騷擾行為（起訴書誤載為相對人高炳東不得對聲請人吳秀慧、聲請人之夫高炳煌等人為騷擾行為，應予更正），上開保護令之有效期間為4 個月（嗣經本院於102 年1 月30日以101 年度家護聲字第17號裁定延長10個月）。高炳東夫婦與高炳煌夫婦因毗鄰而居，長期以來因相鄰土地界址糾紛爭執不斷，素有怨隙，高炳東、曾容美竟分別於下列時、地，為下列犯行：
（一）曾容美部分：
1、於100 年4 月12日15時57分許，因高炳煌認其與高炳東住家相鄰而為高炳東所砌築之圍牆柱子，係位在伊所有土地上，持電鑽破壞該圍牆柱子及所附鐵絲網時，曾容美見狀心生不滿，遂基於公然侮辱之犯意，在其位於南投縣埔里鎮○○巷00號住處路邊，接續對高炳煌辱罵「畜生，不是人」（台語）等語，嗣復承前開犯意，稱高炳煌「管600多個工... 墳墓夜總會都他在管的。這種的，圖還不會看」（台語）等語，並在其上開住處前院，手持水管對位於其住處外，正持電鑽破壞圍牆柱子之高炳煌噴灑自來水，足以貶損高炳煌在社會上所保持之人格及地位之評價。
2、於100 年5 月15日9 時10分許，於高炳煌以鉗子剪斷其與高炳東住家相鄰而為高炳東所砌築之鐵絲網時，高炳東夫婦與高炳煌夫婦因吳秀慧申請延長家暴保護令一事而起口角，曾容美復基於公然侮辱之犯意，在其位於南投縣埔里鎮○○巷00號住處前院，接續以「蟾蜍怎麼死的，丟臉死的。蟾蜍怎麼死的，600 多個工，不會看圖」、「管600多個工。101 大樓那邊去圍一塊，就說是你的。丟臉，丟臉都不會死的」（台語）等語辱罵高炳煌、吳秀慧，足以貶損高炳煌及吳秀慧在社會上所保持之人格及地位之評價。
（二）高炳東部分：
1、於100 年7 月8 日16時許，高炳東基於公然侮辱之犯意，在其位於南投縣埔里鎮○○巷00號居處圍牆前之道路邊，對正在拆卸高炳東住處所圍之鐵絲網圍牆及牆柱之高炳煌辱罵「不是人」（台語）等語，足以貶損高炳煌在社會上所保持之人格及地位之評價。
2、高炳東收受上開本院101 年度家護字第175 號民事通常保護令後，明知不得對吳秀慧為騷擾行為，仍基於違反保護令之犯意，於101 年10月12日8 時27分59秒、8 時28分34秒及8 時45分32秒，接續以其持用之門號為0000000000號行動電話，撥打吳秀慧之門號為0000000000號行動電話，當吳秀慧接起後，高炳東則不出聲音後隨即掛斷，以此方式對吳秀慧為騷擾行為，而違反上開民事通常保護令。
二、案經高炳煌、吳秀慧訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告高炳東、曾容美以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
甲、被告曾容美部分：
（一）犯罪事實欄一（一）1部分：訊據被告固坦承有於前揭時、地，以上開言語罵告訴人高炳煌並向其噴灑自來水，惟矢口否認有何公然侮辱之犯意，辯稱：伊係忍無可忍始向告訴人噴水，且因當時情緒失控始罵告訴人云云，經查：
1、被告於100 年4 月12日15時57分許，在其位於南投縣埔里鎮○○巷00號住處前道路邊，接續多次對告訴人辱罵「畜生，不是人」（台語）等語，嗣復承前開犯意，稱告訴人「管600 多個工... 墳墓夜總會都他在管的。這種的，圖還不會看」（台語）等語，並在其上開住處前院，手持水管對位於其住處外，正持電鑽破壞圍牆柱子之告訴人噴灑自來水等情，業據證人即告訴人高炳煌於警詢、偵訊時證述在卷（見101 年度偵字第2071號卷第11、67頁），並經本院勘驗案發當日錄影光碟，製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第147 、148 及150 頁），此部分之事實，堪以認定。
2、被告固以前揭情詞置辯，惟刑法第309 條第1 項所謂「侮辱」，係以使人難堪為目的，以言語、文字、圖畫或動作，表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度。亦即對他人為非指明具體事實之抽象謾罵或輕蔑表示之舉動，而足以使人在精神上、心理上有感受到難堪或不快之虞者，亦即侮辱行為本身須具有侵害他人感情名譽之一般危險，始足當之。另該條第2 項所謂之「強暴」，乃對於他人身體直接或間接所施之暴力而言。又刑法上之公然侮辱罪，祗須侮辱行為足使不特定人或多數人得以共見共聞，即行成立（參照院字第2033號解釋）。查被告以台語對告訴人高炳煌辱罵「畜牲，不是人」等語，並稱告訴人「管600 多個工... 墳墓夜總會都他在管的。這種的，圖還不會看」，核屬輕蔑、嘲諷、使人難堪之言語，又其持水管對告訴人高炳煌噴灑自來水，告訴人因不及走避以致身體被濺濕，當有難堪、不快之感受，自有貶抑告訴人之意涵，衡諸社會一般健全通念，自足以貶損告訴人之社會評價，而屬侮辱之言詞及行為。又被告係站在其自宅前院，對相隔前院而位於其住宅外圍牆邊之告訴人噴水，隔有相當之距離，並非直接、近距離為之，告訴人並立即走避而僅遭濺濕身體，自未合於前揭所稱之「強暴」方式。再被告係在其住處前道路邊對告訴人為上開侮辱行為，自屬不特定人或多數人得以共聞共見之場所，且當時同案被告高炳東、證人吳秀慧均在場，並有據報到場處理紛爭之2 名員警在場聞見，自係處於不特定人或多數人得以共聞共見之狀態，是被告上開侮辱之行為，顯已達於「公然」之程度，而屬公然侮辱之行為無疑，是其上開所辯，自無足採。
（二）犯罪事實欄一（一）2部分：
1、訊據被告否認有以「笑死人，蟾蜍怎麼死的，見笑死的，地圖上劃一條線，土地就是你們的，不要臉到死」等語辱罵告訴人吳秀慧，經本院勘驗案發當日錄影光碟，茲節錄相關勘驗筆錄內容如下（見本院卷第151 頁反面）：（檔案時間00：00：41）
曾容美：蟾蜍怎麼死的，丟臉死的。蟾蜍怎麼死的，600多個工，不會看圖。
（拍攝者吳秀慧）：公然侮辱。
（拍攝者吳秀慧）：沒關係，我再告你。
曾容美：笑死500多個人。
（拍攝者吳秀慧）：我再告你公然侮辱。再告你一次。
曾容美：我沒有在怕啦。
（拍攝者吳秀慧）：好啦，換我告你啦。換我告你啦。
曾容美：600多個工。
（拍攝者吳秀慧）：這樣就好，高炳煌，好，這樣就好。不要進去。
高炳煌：這是我的土地。
曾容美：你的土地。現在，管600 多個工，600 多個工，不會看圖。
高炳東：我跟你講喔，我的東西，你不要把我弄到了。
（拍攝者吳秀慧）：不要弄到，好啦，高炳煌。
A 員警：有人有權利。（拍攝者吳秀慧）：有人有權利。好啦，過來，過來。
A 員警：拿去，拿去。拿去啦。（拍攝者吳秀慧）：過來。過來。恩。恩。
曾容美：管600 多個工。一○一大樓那邊去圍一塊，就說是你的，丟臉，丟臉都不會死的。
2、準此以觀，被告於前揭時地，以「蟾蜍怎麼死的，丟臉死的。蟾蜍怎麼死的，600 多個工，不會看圖」、「笑死50
0 多個人」、「管600 多個工。一○一大樓那邊去圍一塊，就說是你的，丟臉，丟臉都不會死的」等語，嘲諷告訴人吳秀慧、高炳煌，並以高炳煌身為營造公司工地主任、管理數百名員工，卻不會看地圖等語貶抑高炳煌，自足使告訴人2 人感到難堪與不快，而侵害其感情名譽。又刑法第310 條誹謗罪之成立，必須意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實，如僅抽象的公然為謾罵或嘲弄，並未指摘具體事實，則屬刑法第309 條第1 項公然侮辱罪。查被告以上開言語嘲諷告訴人2 人，並未指摘具體事實，而僅抽象公然為謾罵、嘲弄，無從使聽聞上開言語之人，得以藉由該等言詞陳述，各自形成主觀之價值判斷，自屬侮辱之言詞。
3、公訴意旨認被告係以「笑死人，蟾蜍怎麼死的，見笑死的，地圖上劃一條線，土地就是你們的，不要臉到死」等語侮辱告訴人吳秀慧，惟經本院當庭勘驗結果，被告並未指稱「地圖上劃一條線，土地就是你們的」等語（見本院卷第151 頁反面），另被告除以「蟾蜍怎麼死的，丟臉死的」等語辱罵外，並同時以「管600 多個工，不會看圖」等語加以嘲諷，顯然亦有針對身為工地主任之告訴人高炳煌（見100 年度偵字第2071號卷第26頁名片），貶抑其工程專業能力，且為在場之告訴人高炳煌、吳秀慧、同案被告高炳東及據報到場處理紛爭之員警等人在場聞見，自屬對告訴人2人為公然侮辱之行為。
（三）綜上，被告曾容美上開2 次公然侮辱犯行均堪認定，應依法論科。
乙、被告高炳東部分：
（一）犯罪事實欄一（二）1 部分：訊據被告固坦承有於前揭時、地，以上開言語罵告訴人丁○○，惟矢口否認有何公然侮辱之犯意，辯稱：係因告訴人一直打伊住家牆壁，刻意挑釁、激怒伊，伊始出言辱罵云云，經查：
1、被告於100 年7 月8 日16時許，在其位於南投縣埔里鎮○○巷00號居處圍牆前之道路邊，對正在拆卸其住處所圍之鐵絲網圍牆及牆柱之告訴人高炳煌辱罵「不是人」（台語）等語，業據被告供承不諱，核與證人即告訴人高炳煌指訴情節相符（分見100 年度偵字第2071號卷第67頁；100年度偵字第2616號卷第15頁），並經證人吳秀慧證述在卷（見100 年度偵字第2616號卷第22頁），此部分之事實，堪以認定。
2、被告固以前揭情詞置辯，惟徵諸前揭說明，「侮辱」係以使人難堪為目的，以言語、文字、圖畫或動作，表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度。亦即對他人為非指明具體事實之抽象謾罵或輕蔑表示之舉動，而足以使人在精神上、心理上有感受到難堪或不快之虞者，亦即侮辱行為本身須具有侵害他人感情名譽之一般危險，始足當之。查被告指稱告訴人高炳煌「不是人」，自係以言語對其表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，足使告訴人感受到難堪、不快，而足以對告訴人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度，自屬侮辱之言語。且其係在上揭居處大門前道路邊出言侮辱，自屬不特定人或多數人得以共見共聞之場所，而屬公然侮辱之行為無疑，是其上開所辯，自無足採。
（二）犯罪事實欄一（二）2部分：訊據被告高炳東固坦承收受上開家庭暴力保護令，並知悉不得對告訴人吳秀慧為騷擾行為等保護令內容，惟矢口否認有何撥打電話騷擾吳秀慧而違反保護令之行為，辯稱：伊當日係在埔里基督教醫院洗腎，並未撥打電話予吳秀慧云云。惟查：
1、被告高炳東所使用之門號0000000000號行動電話，於101年10月12日8 時27分59秒、8 時28分34秒及8 時45分32秒，均有撥打至告訴人吳秀慧所使用之門號0000000000號行動電話之紀錄，通話時間則均為0 秒等情，業據證人即告訴人吳秀慧證述在卷（見警卷㈡第5 頁），並有證人吳秀慧手機通話紀錄翻拍照片、通聯調閱查詢單在卷可稽（見警卷㈡第12、14至16頁），此部分之事實，堪可認定。
2、被告雖以前揭情詞置辯，並提出其自行調閱之通話明細於上述時間均無撥打證人吳秀慧上開手機門號之通話紀錄以為佐證，經本院向中華電信股份有限公司函詢結果，該公司函覆略以：雙向通聯紀錄不論是否成功完成通話（受話端是否應答，有無通話秒數），均會顯示每筆通話發、受雙方之電話號碼等資料；至電話帳單明細只會紀錄發話號碼撥打成功，受話端有應答（有通話秒數），產生費用之紀錄，因雙向通聯紀錄所示於101 年10月12日各時間之通聯紀錄，顯示受話門號0000000000均未應答（通話秒數為
0 ），因此帳單明細不會有各筆紀錄等語，有該公司102年2 月21日00一（一）00（102 ）字第000 號函及所附門號0000000000及門號0000000000行動電話於101 年10月12日雙向通聯紀錄在卷可參（見本院卷第46至54頁），是被告所提出之通話明細，因證人吳秀慧接起後隨即掛斷，以致通話秒數為0 秒，故未產生任何電信費用，始未顯示於被告高炳東之通話明細，自無從以其電話費帳單明細於上述時段無撥打證人吳秀慧門號0000000000之紀錄，而為有利於被告之認定。
（三）綜上，被告高炳東上開公然侮辱及違反保護令之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
甲、被告曾容美部分：
（一）按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，家庭暴力防治法第2條第1 款定有明文。而該條文所謂「精神上不法侵害」，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為。又該法所謂家庭暴力罪者，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。本案被告曾容美與告訴人高炳煌為二親等旁系姻親，屬家庭暴力防治法第3 條第4 款所定之家庭成員關係，被告出言辱罵告訴人，係家庭成員間實施精神上不法侵害之行為，並構成刑法上之犯罪，屬家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法上開條文並無罰則規定，是以被告前揭公然侮辱犯行仍應依刑法之規定予以論罪科刑。故核被告如犯罪事實欄一（一）1 、2 所為，均係犯刑法第
309 條第1 項公然侮辱罪。
（二）所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告就犯罪事實欄一（一）1 部分，先於檔案時間00：01：43對告訴人高炳煌以「畜生，不是人」等語辱罵多次，再於檔案時間00：02：55以「管600 多個工... 墳墓夜總會都他在管的。這種的，圖還不會看」等語辱罵，嗣手持水管對告訴人噴灑自來水，其所為均係基於單一犯意，侵害同一被害人，且於密接之時間接續為之，依前所述，應論以接續犯一罪。
（二）另就犯罪事實欄一（一）2 部分，被告曾容美係基於單一犯意，同時對告訴人高炳煌、吳秀慧2 人為公然侮辱行為，侵害2 人法益，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。公訴意旨認被告此部分所為，僅係對告訴人吳秀慧犯之，容有誤會，惟被告以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，而為裁判上之一罪，本院自得併予審理，附此敘明。
（三）被告所犯上開2 罪，犯意各別，時間及行為互異，應分論併罰。
（四）爰審酌被告與告訴人高炳煌為二親等旁系姻親關係，因雙方住家相鄰土地界址糾紛素有嫌隙，竟不思理性解決紛爭，未能控制自身情緒，迭以前揭不雅言語辱罵告訴人高炳煌、吳秀慧，並持水管對告訴人高炳煌噴灑自來水，顯然缺乏尊重他人之觀念，及其犯後未坦認全部犯行，且迄未與告訴人2 人達成和解，犯後態度難認良好；惟兼衡告訴人2 人名譽受損害之程度尚非甚鉅，且係因告訴人高炳煌其持電鑽破壞被告住家圍牆柱子及鐵絲網，而直接引發上開衝突等情，暨考量被告為高職畢業之智識程度、職業為家管、家庭經濟勉持之生活狀況（見100 年度偵字第2616號卷第21頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，就所犯上開2 罪，分別量處拘役20日，並分別諭知如易科罰金之折算標準，及定其應執行拘役30日及定應執行刑如易科罰金之折算標準。
（五）又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第50條業於
102 年1 月23日修正公布，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。依其內容可知，主要係針對得易科罰金或得易服社會勞動之罪與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪併合處罰時，應如何處理之問題。本件被告所犯上開2 罪所處之刑，均係得易科罰金之刑，不論依修正前後之規定，本均需定應執行刑，是並無新舊法比較問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法）即為已足。
乙、被告高炳東部分：
（一）犯罪事實欄一（二）1部分：被告高炳東與告訴人高炳煌為二親等旁系血親，屬家庭暴力防治法第3 條第4 款所定之家庭成員關係，被告出言辱罵告訴人，係家庭成員間實施精神上不法侵害之行為，並構成刑法上之犯罪，屬家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法上開條文並無罰則規定，是以被告前揭公然侮辱犯行仍應依刑法之規定予以論罪科刑。故核被告此部分所為，係犯刑法第309 條第1 項公然侮辱罪。
（二）犯罪事實欄一（二）2部分：按家庭暴力防治法所謂精神上不法侵害，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為，詳言之，若某行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上不法侵害之行為，且因家庭暴力行為多有長期性、習慣性、隱密性、連續性之特徵，家庭成員間關係密切親近，對於彼此生活、個性、喜惡之瞭解為人際網路中最深刻者，於判斷某一行為是否構成精神上不法侵害時，除參酌社會上一般客觀標準外，更應將被害人主觀上是否因加害人行為產生痛苦恐懼或不安之感受納入考量。至家庭暴力防治法第2 條第3 款規定之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。家庭暴力防治法第61條第1 款、第2 款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會刑事類提案第9 號研討結果參照）。查被告高炳東多次撥打無聲電話予告訴人吳秀慧之行為，均已違反系爭保護令不得騷擾吳秀慧之命令，並使吳秀慧心理感到不快，惟尚未達使其心理感到痛苦之程度，揆諸前開說明，核被告此部分所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2 款之違反保護令罪。
（三）所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告高炳東前開各次撥打無聲電話騷擾告訴人吳秀慧而違反保護令之犯行，係基於單一犯意，侵害同一被害人，且係於18分鐘之時間內（8 時27分59秒至8 時45分32秒）撥打3次電話，顯係於密切接近之時間接續為之，依前所述，應論以接續犯一罪。公訴意旨認被告所為上開3 次撥打電話騷擾吳秀慧之行為，係基於不同之犯意分別為之，容有誤會，併此指明。
（四）爰審酌被告有家庭暴力之恐嚇、違反保護令等前案紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行難認良好，而其與告訴人高炳煌為兄弟關係，因相鄰土地界址紛爭素有嫌隙，竟不思理性解決紛爭，未能控制自身情緒，反以前揭不雅言語辱罵告訴人高炳煌，顯然缺乏尊重他人名譽權之觀念，並漠視保護令所定之禁止行為，對告訴人吳秀慧以撥打無聲電話為騷擾行為，致使告訴人之生活備受困擾，且被告前已有因撥打無聲電話騷擾吳秀慧而違反保護令之犯行，經本院以100 年度易字第195 號判刑確定，竟仍不知警惕，再犯違反保護令罪，顯然無視法院所核發之保護令，且迄未與告訴人2 人達成和解；惟兼衡告訴人高炳煌名譽受損害之程度尚非至鉅，且未致告訴人吳秀慧受有身體上之具體傷害，所生損害亦非鉅大，及被告犯後未坦認全部犯行，暨其高職畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（見警卷㈠第1 頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，就所犯公然侮辱、違反保護令罪分別量處拘役20日、50日，並分別諭知如易科罰金之折算標準，及定其應執行拘役60日及定應執行刑如易科罰金之折算標準。
（五）又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第50條業於
102 年1 月23日修正公布，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。依其內容可知，主要係針對得易科罰金或得易服社會勞動之罪與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪併合處罰時，應如何處理之問題。本件被告所犯上開2 罪所處之刑，均係得易科罰金之刑，不論依修正前後之規定，本均需定應執行刑，是並無新舊法比較問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法）即為已足。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告高炳東係告訴人高炳煌之兄，與被告曾容美係夫妻；告訴人高炳煌與吳秀慧係夫妻，高炳東與高炳煌、吳秀慧等人具有家庭暴力防治法第3 條第4 款家庭成員關係。被告高炳東曾因對告訴人吳秀慧實施家庭暴力行為，經臺灣南投地方法院於101 年7 月16日以101 年度家護字第
175 號核發民事通常保護令，裁定令：相對人高炳東不得對聲請人吳秀慧、聲請人之夫高炳煌等人為騷擾行為。而上開保護令之有效期間為4 月。被告高炳東於收受上開民事通常保護令後，明知上開保護令之內容，竟基於違反上開保護令之犯意，於101 年10月2 日13時50分許，在上址居處，持水管對相隔鐵皮圍牆另一端正在施作水溝之告訴人高炳煌噴水，致告訴人受驚嚇且全身濕透，以此方式對告訴人為騷擾行為，而違反上開民事通常保護令，因認被告高炳東此部分所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2 款之違反保護令罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、訊據被告高炳東對於前揭事實經過固坦承不諱，並經高炳煌、吳秀慧於警詢時證述在卷（見警卷㈠第4 至8 頁），惟查，上開民事通常保護令裁定內容第一、二項分別為：「相對人（即被告高炳東、曾容美）不得對下列人員實施家庭暴力：⑴聲請人（即吳秀慧），⑵聲請人之夫：高炳煌」、「相對人不得直接或間接對聲請人（即吳秀慧）為騷擾行為」（見本院卷第67頁）。徵諸前開臺灣高等法院暨所屬法院99年
11 月10 日99年法律座談會刑事類提案第9 號研討結果之說明，被告高炳東對告訴人高炳煌噴灑自來水之行為，並未使告訴人高炳煌生理或心理上感到痛苦、畏懼，自非家庭暴力防治法第2 條第1 款所稱實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，而僅使告訴人產生生理、心理上之不快、不安，而為同法第2 條第3 款所稱之騷擾定義之範疇。然上開保護令所禁止被告高炳東為騷擾行為之對象，僅限於吳秀慧，並未包括告訴人高炳煌，衡以家庭暴力對被害人所造成之痛苦、畏懼及不安之程度，較諸騷擾行為為甚，是上開保護令區別行為輕重程度，就禁止實施家庭暴力行為兼及聲請人之夫即高炳煌，而就禁止直接或間接為騷擾行為之對象則僅及於聲請人吳秀慧，不及於未提出保護令聲請之高炳煌，顯係有意區隔，是亦無從以舉重明輕之法理，逕為擴張解釋認告訴人高炳煌亦為前開保護令第二項禁止騷擾行為所包括。另查，被告高炳東向告訴人高炳煌噴灑自來水時，高炳煌係於鐵皮圍牆另一端施作水溝，觀諸卷附現場照片（見警卷㈠第14頁），該處空間極為狹窄，下方即為溝渠，行走不易，且僅容一人側身勉強通行，倘非為施作水溝或修繕等特定目的，不致進出上開處所，堪認非不特定人或多數人得以共見共聞之場所，是被告高炳東上開所為，自亦不構成公然侮辱之犯行，附此指明。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告高炳東有此部分違反保護令之犯行，是不能證明被告高炳煌此部分犯罪，應依法諭知其無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第309 條第1 項、第11條前段、第41條第1 項前段、第51條第6 款，家庭暴力防治法第61條第2 款，刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃小琴
法 官 陳鈴香法 官 楊捷羽以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林書慶中 華 民 國 103 年 1 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或 3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。