臺灣南投地方法院刑事判決 101年度易字第728號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 曾彥錚律師被 告 甲○○上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第895號），本院判決如下：
主 文乙○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯和誘有配偶之人未遂罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○犯通姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○係丙○○之妻，為有配偶之人，乙○○亦明知甲○○為有配偶之人，2人竟自民國100年12月初某日起至101年2月24日遭查獲時止，在不詳處所，基於通姦、相姦之犯意，接續發生性交行為多次。乙○○另基於和誘甲○○脫離家庭之犯意，自100年12月間起，多次以電話鼓勵、金錢資助之方式，誘使甲○○脫離家庭，因甲○○慮及子女照顧問題，未脫離家庭而和誘未遂。其間丙○○因懷疑甲○○有與人通姦之事實，乃將甲○○之電話通話予以錄音，復蒐集甲○○於101年1、2月間外出所穿內褲3件，並於101年2月24日16時25分許，會同員警前往南投縣竹山鎮○○里○○巷0弄0號麗堡汽車旅館102號房，發現甲○○與乙○○同處一室，且當場扣得開封過之保險套1個、使用過之衛生紙團等物。
二、案經丙○○訴由南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證
據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（參照最高法院99年度臺上字第3168號判決）。本件告訴人丙○○因懷疑其妻即被告甲○○有與人通姦之事實，乃將被告甲○○之電話通話予以錄音，並蒐集被告甲○○於101年1、2月間外出所穿內褲3件，上開錄音蒐證及證物蒐證，並非告訴人對被告甲○○施以暴力或刑求，而取得其非任意性之意思表示，應具有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告乙○○、甲○○以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，除上開電話錄音及譯文具有證據能力之理由已如前述外，其餘供述證據迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告乙○○及辯護人、被告甲○○就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之查獲現場照片、扣案開封過之保險套1個、使用過之衛生紙團，核其性質均屬非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第75、78頁），並有下列事證可佐：
㈠被告2人通姦、相姦部分：
1.被告2人於101年2月24日16時25分許，在南投縣竹山鎮○○里○○巷0弄0號麗堡汽車旅館102號房為警查獲時，所扣得使用過之衛生紙團，經採集被告2人唾液檢體，一併送請內政部警政署刑事警察局比對鑑定結果，該衛生紙團於標示00000000處檢出之DNA-STR型別，與被告甲○○型別相符，並於標示00000000處檢出一男姓DNA-STR型別，與被告乙○○型別相符，此有該局101年5月18日刑醫字第0000000000號鑑定書可憑（見偵卷第17頁）。又告訴人提出其於101年1、2月間蒐集之被告甲○○外出所穿內褲3件，經採集被告乙○○唾液檢體，一併送請內政部警政署刑事警察局比對鑑定結果，該3件內褲採樣標示處精液斑精子細胞層檢出同一男性DNA-STR型別，與被告乙○○DNA-STR型別相符，且其中2件內褲於同一採樣標示處上皮細胞層檢出一女性DNA-STR型別，經輸入該局去氧核醣核酸資料庫比對結果，與前揭送驗衛生紙團標示00000000處DNA-STR型別相符，研判來自同一人，亦即與被告甲○○型別相符，且另1件內褲於同一採樣標示處上皮細胞層DNA-STR型別檢出混合型，不排除混有被告乙○○與被告甲○○DNA，此有該局101年10月29日刑醫字第0000000000號鑑定書可憑（見偵卷第77至78頁）。堪認告訴人指訴被告2人通姦、相姦之事實，非屬虛構。
2.告訴人提出其自100年12月10日起至101年1月27日止，錄到被告2人電話中之部分對話如下：「（100年12月18日）好加在你草莓（指接吻留下之吻痕）…好加在你種草莓…說你好加在你的草莓不在中間…沒…他沒看見」、「（100年12月19日）嗯…公…公我愛你…公…公…別煩惱啦…嗯…只要我是愛你的就好…只要我的心在你那邊就好了啊…要不然勒…我過年後搬出去…好不好？我很怕…判決不會過…嘿啊…那是種草莓」、「（100年12月21日）你是有家庭的人…你是有老婆的人…萬一你老婆告我什麼的…要不然你為什麼跟我在一起…可是我真的很希望我好愛你…可是你是有家庭的人…知道你是有老婆…到斗六又沒有朋友…那我會想你…我又不能抱你」、「（101年1月1日）〈女兒謝○○問：媽媽…你真實說不可以說謊…真實說而且不可以說謊…阿伯（指被告乙○○）是不是你男朋友？你每次都跟他靠那麼近…而且還摸他的蹦揪…你不是摸他的荷包蛋？〉…可是你這樣子想…那以前跟我發生關係是什麼意思？發洩？好玩？啊…對我沒感情你跟我做？」（見偵卷第49至52頁），此有錄音譯文1份、錄音拷貝光碟1片在卷可稽。從上開通話內容中，亦可看出被告2人確有發生性關係，而有通姦、相姦之行為。
㈡被告乙○○和誘未遂部分：
告訴人提出之電話錄音尚有部分對話如下：「（100年12月15日）被告乙○○：說你怎麼那麼傻…搬出去就好了。被告甲○○：哪有可能…為了這兩個小孩是要搬去哪裡…是啊…哪有可能」、「（100年12月19日）被告甲○○：不要再講到他好不好？疼什麼？…疼什麼？不然要怎辦？嗯…不然要怎辦？…唉喲…別煩惱啦…我會對付他啦…唉喲…你這樣…你是怕我被他怎樣哦？…嗯…公…公我愛你…公…公…別煩惱啦…嗯…只要我是愛你的就好…只要我的心在你那邊就好了啊…要不然勒？我過年後搬出去…好不好？我很怕…判決不會過…對啊」、「（100年12月21日）被告甲○○：我發誓絕不後悔…到斗六又沒有朋友…那我會想你…我又不能抱你…嗯…嗯…好啦…嗯…山腳…嗯…嗯…你家到我家…我娘家在那裡你叫我租房子在那裡…神經哦」、「（100年12月28日）被告甲○○：我沒有跟他講我有申請離婚…那天你拿給我的錢我沒花」（見偵卷第49至51頁），此有前開錄音譯文、錄音拷貝光碟為證。從上開通話內容中，可看出被告乙○○確有慫恿被告甲○○搬出與告訴人同住之處所，並討論被告甲○○要搬到何處，且有以金錢資助被告甲○○之和誘行為。
㈢此外復有告訴人與被告甲○○之戶籍謄本、南投縣政府警察
局竹山分局搜索扣押筆錄、查獲現場照片在卷可佐。綜上足見被告2人於本院審理時之自白，與事實相符而可採信，事證明確，其2人犯行均堪認定。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪。被告
乙○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪，以及刑法第240條第4項、第2項之和誘有配偶之人未遂罪；被告乙○○就和誘罪部分已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理時，是為包括一罪之接續犯。本件被告2人自100年12月初某日起至101年2月24日遭查獲時止，基於通姦、相姦之犯意，發生性行為多次，期間長達3個多月，並密切以電話聯繫及談情說愛，且論及被告甲○○欲與告訴人離婚之事，被告2人顯有長期交往之意思，當無僅性交1次即斷絕往來之想法（俗稱戀姦情熱），亦非時下之「一夜情」可比擬，又性交之對象為同一人而具同一性，犯罪行為模式相同，復具規律性，應依接續犯論以一罪較為合理；檢察官起訴書認係集合犯，容有未洽。被告乙○○所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡爰審酌被告2人犯罪之動機、目的、手段、所生損害，兼衡
被告甲○○國中畢業之智識程度、經濟勉持之生活狀況，被告乙○○高中畢業之智識程度、家境小康之生活狀況（見警卷內被告2人警詢筆錄受詢問人資料欄），以及告訴人當庭表示願意拋棄本件民事部分之損害賠償請求權，並撤回附帶民事訴訟之起訴，但認為被告2人沒有悔過之心，應該從重量刑，不應宣告緩刑（見本院卷第75、78頁），檢察官起訴書則以被告甲○○係因受告訴人家暴（見偵卷第72至73頁所附本院100年度家護字第382號民事通常保護令），一時失慮始罹刑典，其情堪可憫恕，請求予以從輕量刑等一切情狀，就被告甲○○、乙○○所犯通姦、相姦罪各量處有期徒刑2月、3月，就被告乙○○所犯和誘有配偶之人未遂罪量處有期徒刑2月，並就被告乙○○部分定其應執行有期徒刑4月，且均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條、第240條第4項、第2項、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
刑事第三庭 法 官 黃 小 琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 郭 勝 華中 華 民 國 103 年 1 月 28 日附錄論罪科刑法條：
刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
刑法第240條和誘未滿20歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處3年以下有期徒刑。
和誘有配偶之人脫離家庭者，亦同。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前2項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
前3項之未遂犯罰之。
（上開罰金數額，依法提高為30倍。）