臺灣南投地方法院刑事判決 101年度訴字第296號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 李傳宏選任辯護人 李孟仁律師被 告 潘美娟選任辯護人 賴錦源律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2667號），本院判決如下：
主 文李傳宏、潘美娟共同犯對主管事務圖利罪，各處有期徒刑貳年，均褫奪公權壹年。
事 實
一、李傳宏於民國98年7 月7 日起迄100 年5 月2 日止，擔任南投縣仁愛鄉公所建設課課長，負責綜理建設課業務；潘美娟於98年4 月20日起迄100 年6 月30日止，擔任仁愛鄉公所建設課短期進用約僱人員，負責建築執照之審核、都市計畫、違章建築管理及查報取締等業務，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、童永裕（已死亡，被訴偽造文書及竊佔罪部分，業經本院為不受理判決確定）因不具原住民身份而無法登記為原住民保留地之所有權人，乃於93年6 月10日以具原住民身分之古秀玲名義，買賣登記取○○○鄉○○段○○○ ○號之原住民保留地（以下稱系爭土地）所有權，而系爭土地上存有南投縣政府警察局仁愛分局之仁愛檢查哨山地廳舍（建物為1 樓RC砌磚造，面積計71.51 平方公尺，產權屬臺灣省政府所有，業經南投縣政府於70年3 月17日發函移交仁愛鄉公所管理，以下稱仁愛檢查哨或春陽檢查哨）。
三、童永裕有意於系爭土地上經營民宿旅館業，明知仁愛檢查哨為公有廳舍，竟於98年8 月19日以古秀玲名義出具「民古秀玲所有之土地位於南投縣○○鄉○○段○○○ ○號，本土地於69年前已興建建物完成，借予仁愛分局春陽檢查哨使用後歸還於本人，故此建物確實為本人所有，若有虛假願受貴所裁處，恐口說無憑特立此切結書予以切結」等不實內容之切結書，向仁愛鄉公所申請補發仁愛檢查哨之使用執照。詎李傳宏、潘美娟均明知仁愛檢查哨係公有建築物，依建築法第12條、第70條之規定，申請核發公有建築物之使用執照，應由公有建築物之起造人即起造機關之負責人申請之，且均明知古秀玲並非仁愛檢查哨之起造人，亦非古秀玲自行設計、自行承造、自行監造，由古秀玲申請核發前開使用執照，依法不得發給，竟於審核前開使用執照申請案時，明知違背上開建築法規定，共同基於圖利申請人及公務員登載不實公文書之犯意聯絡，由潘美娟前往仁愛檢查哨勘查現場後，於其職務上所掌之使用執照、使用執照存根等公文書上虛偽登載起造人古秀玲、自行設計、自行承造、自行監造等不實事項，再由李傳宏核章後，呈由不知情之秘書卓上龍代鄉長張子孝核章決行，而於98年9 月24日核發（98）投仁鄉建（使）字第025 號使用執照予古秀玲，足生損害於臺灣省政府之財產權及仁愛鄉公所之管理權，且以此方式對於渠2 人主管審核之事務，直接圖古秀玲取得前開使用執照之不法利益，因而使古秀玲取得使用造價新臺幣（下同）27萬8,900 元之仁愛檢查哨之利益，童永裕則於98年10月15日改以具原住民身分之蔡志偉名義，買賣登記取得系爭土地之所有權後，復於98年11月23日以蔡志偉名義提出前開使用執照向地政機關辦理仁愛檢查哨之建物所有權第一次登記，進而使蔡志偉登記取得仁愛檢查哨所有權之利益。
四、童永裕再於99年3 月22日以蔡志偉名義向仁愛鄉公所申請核發修建仁愛檢查哨之建造執照，修建範圍係將仁愛檢查哨外牆構造種類RC加強磚造打除，變更修建為12公分RC造外牆。
詎潘美娟、李傳宏均明知仁愛檢查哨係公有建築物，依建築法第12條、第24條之規定，申請核發公有建築物之建照執照，應由公有建築物之起造人即起造機關之負責人申請之，由蔡志偉申請核發前開建照執照，依法不得發給，竟於審核前開建照執照申請案時，明知違背上開建築法規定，承前開共同基於圖利申請人之單一犯意聯絡，接續由潘美娟擬具建照執照、建照執照存根，再由李傳宏核章後，呈由不知情之秘書卓上龍代鄉長張子孝核章決行，而於99年4 月1 日核發（99）投仁鄉建（造）字第0002號建造執照予蔡志偉，足生損害於臺灣省政府及仁愛鄉公所，且以此方式對於渠2 人主管審核之事務，直接圖蔡志偉取得前開建造執照之不法利益，因而使蔡志偉取得佔用、修建仁愛檢查哨之利益，進而增加其取得之仁愛檢查哨建物價值之利益。
五、嗣童永裕於99年3 月25日以自己名義向南投縣政府申請取得在仁愛檢查哨建物經營客房數4 間之民宿登記證，並在系爭土地增建鋼骨造4 層樓13公尺高、面積約396 平方公尺之違章建築，經南投縣政府會同仁愛鄉公所於99年5 月13日前往現場勘查後，查報其違法增建，始悉上情。
六、案經法務部調查局南投縣調查站報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。證人古秀玲、林惺楊、卓上龍、田炳源、柯世宏於檢察官偵查中經具結所為之證述，被告李傳宏、潘美娟及辯護人並未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查中有何不法取供之情形，應具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法
警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第1 款亦定有明文。證人童永裕於警詢時就被告李傳宏、潘美娟犯行所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，惟童永裕已於102 年2 月
5 日死亡，此有臺灣南投地方法院檢察署相驗屍體證明書1份在卷可稽（見本院卷第181 頁），是證人童永裕係於審判中死亡，本院參酌其於警詢時所為之陳述，因接近案發時間，記憶尚屬深刻，且衡情於警詢時被告2 人並未在場，因較無顧忌或心理壓力而容易自由陳述，堪認具有可信之特別情況，且為證明被告2 人是否成立本件犯行所必要，應認有證據能力。
㈢又按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應
具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第2296號判決意旨參照）。證人童永裕、潘美娟、李傳宏於檢察官偵訊或法官訊問時所為之陳述，係檢察官或法官以被告之身份傳喚其到庭訊問，依前揭說明，並非「依法應具結」而未具結者，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，本質上為傳聞證據，而證人童永裕於審判中死亡，已如前述，又證人潘美娟業經本院以證人身分傳喚到庭具結作證，且由被告李傳宏為反對詰問，另被告潘美娟及其辯護人於本院審理中對於證人李傳宏前開偵訊時陳述之證據能力均表示無意見，亦未聲請傳訊李傳宏進行交互詰問，足見被告潘美娟已放棄反對詰問權，其於憲法上之訴訟基本權亦獲得保障，本院審酌前開偵訊時之陳述於作成時之情況，亦無顯有不可信之情況，應有證據能力。至證人童永裕、李傳宏、潘美娟於法官訊問時所為之陳述，依同法第159 條之1 第1 項之規定，亦認有證據能力。
㈣再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。證人潘美娟於警詢時就被告李傳宏犯行所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被告李傳宏之辯護人主張無證據能力，且核無其他法律規定之例外情形，應認無證據能力。至本案後引其餘具有傳聞性質之言詞或書面證據，均為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，檢察官、被告李傳宏、潘美娟及辯護人於本院準備程序對於前開言詞或書面陳述之證據能力，均未表示爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議。本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前開具傳聞性質之相關言詞或書面陳述，自得作為證據。
二、實體部分㈠訊據被告李傳宏、潘美娟固均坦承於渠等職掌之業務範圍內
，審核後補發仁愛檢查哨使用執照、核發修建建照執照之事實，惟均矢口否認有何圖利及公務員登載不實之犯行。
⑴被告李傳宏辯稱：我於審核當時不知道仁愛檢查哨是公有廳
舍，對於仁愛檢查哨之歷史、所有權均不清楚，我不是工程及建管背景，對法令不熟悉，承辦人潘美娟提出古秀玲切結資料，我只作書面審查，我是依南投縣建築管理自治條例第38條規定補發使用執照，依建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點核發建造執照，我沒有故意圖利他人云云。
⑵被告李傳宏之辯護意旨則以：被告李傳宏就仁愛檢查哨並無
公有之明知，該建物係未保存登記之建物，曾經作為公用未必為公有，且古秀玲既願依法切結，被告李傳宏或因過失未盡調查之能，但主觀上並非明知不實而登載，況親自到場勘查之被告潘美娟尚無法肯認為公有，遑論僅就書面審查之被告李傳宏；又被告李傳宏不認識童永裕、古秀玲，不知兩人間有借名登記土地之內部關係，自無圖利童永裕之認知，也未曾因核發使用、建造執照而收受任何利益，何必冒違法發照之風險而圖利他人；且仁愛檢查哨早經仁愛鄉公所於98年間同意拆除，客觀上亦無損及公共利益；再核發使用執照及建造執照並未直接或間接使童永裕圖得該建物所有利益之結果，二者間無相當因果關係云云。
⑶被告潘美娟則辯稱：我於96年間辦理古秀玲之申請時知悉仁
愛檢查哨屬省有，後來我離職了，我復職之後忘記了，古秀玲申請使用執照時有附上切結書，我請財政課去查是否有列入公所財產，財政課說沒有列入財產，我於審核當時不知道仁愛檢查哨是公有廳舍，我是依據南投縣建築管理自治條例第38條規定補發使用執照，再來申請時才會核發建照執照，我發現是違章後就馬上查報，沒有圖利之意思云云。
⑷被告潘美娟之辯護意旨則以：被告潘美娟雖於96年10月間曾
辦理古秀玲申請仁愛檢查哨之使用許可，該申請書上表明系爭土地曾提供仁愛分局興建仁愛檢查哨，然經簽會土地農業課並無列帳管理，向臺電公司查詢亦無用電證明，復無保存登記，其所有權之歸屬實屬不明；且被告潘美娟兩次任職仁愛鄉公所，均一人辦理繁雜事務，間隔1 年8 月古秀玲再申請補發該檢查哨之使用執照，並書立切結書，被告潘美娟實已遺忘前次辦理情形，乃相信其切結，依南投縣建築管理自治條例第38條規定發給使用執照，其於發照當時不知切結書所載內容不實，況被告潘美娟事後發現違章後即通報，顯見其核照並無圖利，若欲究責僅屬行政疏失；又仁愛鄉公所已同意古秀玲拆除仁愛檢查哨，有拋棄所有權之意思，該檢查哨已非公有，而成為無主物發給建築執照自無生損害於公共財產管理之正確性云云。
㈡經查：
⑴按稱公務員者，係指依法令服務於國家、地方自治團體所屬
機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，刑法第10條第2 項第1 款定有明文。又按貪污治罪條例處罰公務員圖利行為，旨在促使公務員恪遵執行職務時之廉潔義務，以維官箴。故其所稱主管事務，係指公務員己身所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，其究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，固非所問，且不以有批示、核可、決行等最終決定權責之情形為限，即公務員對職務範圍內事務之種種處置，縱基於上下階級之隸屬關係，尚須依分層負責之相關規定，逐級呈由上層長官批示、核可或決行，然既屬該承辦公務員其依法負責辦理之事務，自仍屬其主管之事務（最高法院99年度台上字第8136號判決參照）。次按依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限者，為刑法所稱之公務員，觀諸該法第10條第2 項第1 款前段規定甚明，學理上稱為身分公務員，其服務任職之由來，無論係考試晉用、選舉產生、約聘任用或政治特命，均無不可（最高法院100 年度台上字第27號判決意旨參照）。被告李傳宏於98年7 月7 日起迄100 年5 月2 日止，擔任仁愛鄉公所建設課課長，負責綜理建設課業務；被告潘美娟於98年4 月20日起迄100 年6 月30日止，擔任仁愛鄉公所建設課短期進用約僱人員，負責建築執照之審核、違章建築管理及查報取締等業務，有渠等仁愛鄉公所任職起迄及內容表2 份附卷可憑（見本院卷第175 至176 頁），均係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有前開法定職務權限之公務員，復為被告
2 人所不爭執，自堪予認定。⑵查山地鄉各機關學校使用之山地公有廳舍，其產權屬省有，
仁愛分局公有廳舍列報該局財產分類明細帳管理，應列入鄉公所統籌管理，又仁愛檢查哨係沿用日治時期之山地廳舍，有關廳舍財產管理業依南投縣政府70年3 月17日投府民山字第22528 號函移交仁愛鄉公所列管等情，有南投縣政府70年
3 月17日投府民山字第22528 號函、南投縣政府警察局94年
1 月14日投警後字第0000000000號函、南投縣警察局財產分類明細帳各1 份存卷可參（見100 年度偵字第2667號卷二〈以下稱偵卷二〉第103 頁；本院卷第166 、173 至174 頁），可知系爭土地○○○鄉○○段○○○ ○號原住民保留地上之南投縣政府警察局仁愛分局仁愛檢查哨之產權屬臺灣省政府所有，業經南投縣政府於70年3 月17日發函移交仁愛鄉公所管理。
⑶又童永裕因不具原住民身份而無法登記為原住民保留地之所
有權人，乃於93年6 月10日以具原住民身分之古秀玲名義，買賣登記取得系爭土地之所有權後，因有意於系爭土地經營民宿旅館業，明知仁愛檢查哨為公有廳舍，於98年8 月19日以古秀玲名義出具「民古秀玲所有之土地位於南投縣○○鄉○○段○○○ ○號，本土地於69年前已興建建物完成，借予仁愛分局春陽檢查哨使用後歸還於本人，故此建物確實為本人所有，若有虛假願受貴所裁處，恐口說無憑特立此切結書予以切結」等不實內容之切結書，向仁愛鄉公所申請補發仁愛檢查哨之使用執照；復於98年10月15日改以具原住民身分之蔡志偉名義，買賣登記取得系爭土地之所有權後，再於99年
3 月22日以蔡志偉名義向仁愛鄉公所申請核發修建仁愛檢查哨之建造執照，修建範圍係將仁愛檢查哨外牆構造種類RC加強磚造打除，變更修建為12公分RC造外牆之事實，此據證人蔡志偉於警詢時、證人童永裕、古秀玲、林惺楊於警詢及偵訊時證述在卷（見100 年度偵字第2667號卷一〈以下稱偵卷一〉第13至20、54至58、60至64、66至70頁；偵卷二第43至
46、96至98頁），並有上開切結書、使用執照申請書（暨建築物概要表、地號表、地籍圖謄本、土地登記第一類謄本、結構安全證明書、農舍竣工圖、照片）、建造執照申請書（暨建築物概要表、地號表、地籍圖謄本、土地登記第一類謄本、戶籍謄本、數量計算表、工程預算書、施工說明書、建築基地地基調查證明書、切結書、農舍新建工程設計圖、農舍修建工程設計圖、照片）各1 份在卷可按（見偵卷一第82至89、95至107 、112 至123 、126 至129 頁）。而上述使用執照申請案，經建設課約僱人員被告潘美娟審核後，於使用執照、使用執照存根上登載起造人古秀玲、自行設計、自行承造、自行監造等事項，復經建設課課長被告李傳宏審核、核章後，呈由秘書卓上龍代鄉長張子孝核章決行，而於98年9 月24日核發（98）投仁鄉建（使）字第025 號使用執照；上述修建之建照執照申請案，經被告潘美娟審核後，於建照執照、建造執照存根上登載起造人蔡志偉之事項，經被告李傳宏審核、核章後，呈由秘書卓上龍代鄉長張子孝核章決行，而於99年4 月1 日核發（99）投仁鄉建（造）字第0002號建造執照之事實，此據證人卓上龍、田炳源於偵訊時證述在卷（見偵卷二第79至81頁），並有上開使用執照、使用執照存根、98年9 月23日仁鄉建字第0000000000號函（稿）、建造執照存根、99年3 月31日仁鄉建字第0000000000號函（稿）、非都市計畫地區自有農舍建照執照審查表各1 份附卷可佐（見偵卷一第79至81、108 至111 頁）。且上開事實均為被告李傳宏、潘美娟所不爭執，足堪認定。
⑷被告李傳宏、潘美娟於審核仁愛檢查哨之補發使用執照、核發建照執照時，明知仁愛檢查哨為公有建築物。
①被告李傳宏於98年1 月1 日起迄98年7 月7 日止，擔任仁愛
鄉公所建設課代理課長，此有其任職起迄及內容表1 份在卷可證（見本院卷第175 頁）。而觀之卷附古秀玲前於98年1月22日向仁愛鄉公提出之申請書所載（見本院卷第145 頁），其所有座落於○○鄉○○段○○○ ○號土地，於60年無償提供仁愛分局興建春陽檢查哨使用，及至91年該局撤除該檢查哨，該地上物閒置廢棄至今，請求准許拆除等文字，可知童永裕於98年1 月22日即以古秀玲名義申請拆除仁愛檢查哨，且當時已表明仁愛檢查哨為仁愛分局所興建。復觀以仁愛鄉公所98年1 月22日仁鄉建字第0000000000號函（稿）函覆古秀玲之記載（見本院卷第143 至144 頁），此案南投縣政府警察局94年1 月13日來函通知有關廳舍財產管理已依南投縣政府70年3 月17日投府民山字第22528 號函移交鄉公所列管，其說明二明示山地鄉各機關學校使用之山地公有廳舍，其產權屬省有，為鄉公所統籌管理等文字，且經當時擔任建設課代理課長之被告李傳宏於98年1 月22日在該函稿之承辦單位欄上蓋其職章，足見被告李傳宏當時早已知悉仁愛檢查哨為公有廳舍，而非古秀玲私人所有。參以被告李傳宏於偵訊時兩度自承其審核本件使用執照及建照執照時，知悉仁愛檢查哨為公有等語（見偵卷二第51至52頁），益徵被告李傳宏於審核仁愛檢查哨之使用執照及建照執照時，確實知悉仁愛檢查哨為公有建築物。
②被告李傳宏雖辯稱：我於審核當時不知道仁愛檢查哨是公有
廳舍，對於仁愛檢查哨之歷史、所有權均不清楚，承辦人潘美娟提出古秀玲切結資料，我只作書面審查云云，被告李傳宏之辯護意旨則以：被告李傳宏就仁愛檢查哨並無公有之明知，該建物係未保存登記之建物，曾經作為公用未必為公有，且古秀玲既願依法切結，被告李傳宏或因過失未盡調查之能，但主觀上並非明知不實而登載，況親自到場勘查之被告潘美娟尚無法肯認為公有，遑論僅就書面審查之被告李傳宏云云。然參諸被告李傳宏於警詢時供稱：我是慈峰巷的人，常會經○○○鄉○○段○○○ ○號土地，因此知道這筆土地上面有檢查哨，很早就設立等語（見偵卷一第36頁），可知被告李傳宏因地緣關係，故知○○○鄉○○段○○○ ○號土地上早已設有檢查哨，雖係未經保存登記之建物，然該檢查哨既有別於一般私人使用之建築物，乃屬標的特別之建築物，被告李傳宏於98年1 月22日核閱前述載明該檢查哨屬省有之函稿，期間僅相隔6 個月餘即再度受理申請補發該檢查哨之使用執照案件，對於該檢查哨係公有建築物自無從諉為不知，其前揭所辯，無非卸責之詞，不足採信。
③被告潘美娟前於94年1 月1 日起迄97年2 月29日止，亦擔任
仁愛鄉公所建設課短期進用約僱人員，此有其任職起迄及內容表1 份在卷可稽（見本院卷第176 頁）。而觀之卷附古秀玲96年10月1 日向仁愛鄉公所提出之申請書所載（見本院卷第165 頁），其所有座○○○鄉○○段○○○ ○號土地，於60年無償提供仁愛分局興建春陽檢查哨使用，及至91年該局撤除該檢查哨，該地上物閒廢至今，請求出具該地上建物歸屬土地所有權人、使用同意書及該地上建物建築完成日期證明書等文字，可見童永裕於96年10月1 日以古秀玲名義提出前開申請時，即表明仁愛檢查哨為仁愛分局所興建。再觀以當時擔任建設課約僱人員之被告潘美娟於96年10月17日之簽呈（見本院卷第167 頁），係記載有關其建物財產管理業依南投縣政府70年3 月17日投府民山字第22528 號函移交本所列管，且經土地農業課課長批示公有廳舍之受理並非該單位權責，並檢附南投縣政府70年3 月17日投府民山字第22528 號函影本參酌，是被告潘美娟就該函文所載內容，自當知之甚詳。佐以被告潘美娟於本院審理中供稱：我在96年間辦理古秀玲的申請，知悉南投縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上的春陽檢查哨是屬於省有等語（見本院卷第219 頁），足徵被告潘美娟於96年10月間承辦前開申請案時已知悉仁愛檢查哨之產權為公有無疑。
④被告潘美娟雖辯稱：我於96年間辦理古秀玲之申請時知悉仁
愛檢查哨屬省有，後來我離職了，我復職之後忘記了，古秀玲申請使用執照時有附上切結書，我有請財政課去查是否有列入公所財產，財政課說沒有列入財產云云。被告潘美娟之辯護意旨則以：被告潘美娟雖於96年10月間曾辦理古秀玲申請仁愛檢查哨之使用許可，該申請書上表明系爭土地曾提供仁愛分局興建仁愛檢查哨，然經簽會土地農業課並無列帳管理，向臺電公司查詢亦無用電證明，復無保存登記，其所有權之歸屬實屬不明，且被告潘美娟兩次任職仁愛鄉公所，均一人辦理繁雜事務，間隔1 年8 月古秀玲再申請補發該檢查哨之使用執照，並書立切結書，被告潘美娟實已遺忘前次辦理情形，乃相信其切結，其於發照當時不知切結書所載內容不實云云。然被告潘美娟於96年間承辦前開申請同意使用仁愛檢查哨案件之簽呈已載明該檢查哨之財產管理移交仁愛鄉公所列管，並經土地農業課課長批示為公有廳舍，檢附南投縣政府前開函文為佐，顯見被告潘美娟當時就仁愛檢查哨之產權為公有一情，已知之甚明。復參諸被告潘美娟於本院審理中供稱：我承辦補發使用執照去會勘時，知道那是春陽檢查哨等語（見本院卷第217 頁），足見其審核申請補發使用執照案件時，曾前往現場勘查而知悉系爭土地上之建物為檢查哨，衡以該標的物客觀上具有公用性質之特殊性，縱與前開申請同意使用該檢查哨之案件相隔年餘，仍應不致毫無承辦印象，況若其對於該檢查哨之產權歸屬存有疑慮，因與該檢查哨直接相關之單位乃仁愛分局，本可逕向仁愛分局查詢該檢查哨之產權，被告潘美娟捨此不為，一再辯稱已向仁愛鄉公所查詢有無列入該公所財產，顯屬推諉之詞，不足採信。
⑸被告李傳宏、潘美娟明知補發前開仁愛檢查哨之使用執照、
核發建照執照，乃違背建築法第12條、第24條、第70條第1項前段等規定。
①按建築法第12條規定：「本法所稱建築物之起造人，為建造
該建築物之申請人，其為未成年或受監護宣告之人，由其法定代理人代為申請；本法規定之義務與責任，亦由法定代理人負之。起造人為政府機關公營事業機構、團體或法人者，由其負責人申請之，並由負責人負本法規定之義務與責任。」；同法第24條規定：「公有建築應由起造機關將核定或決定之建築計畫、工程圖樣及說明書，向直轄市、縣（市）（局）主管建築機關請領建築執照。」；同法第70條第1 項前段規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。」，可知申請核發公有建築物之使用執照及建照執照，依法應由公有建築物之起造人即起造機關之負責人申請之。而被告李傳宏於94年3 月18日起至95年4 月28日擔任仁愛鄉公所建設課課員，其業務內容包括協助建管業務，復於98年1 月1 日至98年7 月7 日擔任該所建設課代理課長，負責綜理建設課業務，被告潘美娟於94年1 月1 日起至97年2 月29日止，擔任該公所建設課短期進用約僱人員，其業務內容包括建築執照、使用執照之審核工作，有渠等任職起迄及內容表2 份附卷可憑（見本院卷第175 至176 頁），渠2 人在承辦本案申請補發使用執照、核發建照執照之時，均已在仁愛鄉公所承辦建築管理業務長達年餘之期間，對於前開建築法規定自無從諉為不知。被告2 人明知仁愛檢查哨為公有建築物，並非古秀玲或蔡志偉私人所有，已如前述，本應依前開建築法第12條、第24條、第70條第1 項前段等規定辦理，古秀玲及蔡志偉既非仁愛檢查哨之起造機關負責人，不符申請補發使用執照及核發建照執照之申請人資格，依法不得補發使用執照或核發建照執照，予以發照即屬違背前開建築法規定。再參以被告李傳宏、潘美娟於本院審理中均供稱若知悉古秀玲、蔡志偉並非建物所有權人，即不予補發使用執照或核發建照執照等語（見本院卷第257 頁），益徵被告李傳宏、潘美娟確實明知核發公有建築物之使用執照或建照執照予私人係屬違背前開建築法規定甚明。
②至被告李傳宏、潘美娟雖辯稱：係依南投縣建築管理自治條
例第38條規定補發使用執照云云。惟按建築法第101 條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」，又南投縣建築管理自治條例第1 條規定：「本自治條例依建築法第101 條規定制定之。」，同條例第38條規定：「建築物在適用本法前或實施都市計畫以外地區建築物管理辦法或中部實施區域計畫公告施行前，已建築完成者，應檢附下列文件，申請補發使用執照者，並免由建築師及營造業簽章：一、使用執照申請書。二、建築線指定證明。三、土地權利或同意使用土地權利證明文件。四、房屋權利證明文件或切結其房屋權利之文件（限未辦理房屋所有權登記者）。五、基地位置圖、地盤圖、建築物之平面圖、立面圖。六、建築師安全鑑定書。七、房屋完成日期證明文件。八、其他有關文件。」，是南投縣建築管理自治條例乃依建築法第101 條之規定授權制定，而該條例第38條係針對適用建築法前或實施都市計畫以外地區建築物管理辦法或中部實施區域計畫公告施行前已建築完成之建築物，於申請補發使用執照時應檢附備齊之文件所為之程序性規定，至於主管機關核發使用執照時應審核之具體內容，仍應依前開建築法關於核發使用執照之規定辦理，應無疑義。
③又南投縣建築管理自治條例第38條第4 款規定，適用建築法
前或實施都市計畫以外地區建築物管理辦法或中部實施區域計畫公告施行前已建築完成之建築物，於申請補發使用執照時，未辦理房屋所有權登記者，應檢附房屋權利證明文件或切結其房屋權利之文件，此乃因該申請補發使用執照之建築物未辦理保存登記，無法證明其所有權之歸屬，故規定應由申請人檢附切結具有所有權之切結書以為證明，由此觀之，申請補發建築物使用執照之申請人即應為具有該建築物所有權之人，乃屬當然。此觀諸證人即南投縣政府建設課建築管理科科長陳瑞興於本院審理中證稱：實施建築管理前的建築物申請補發使用執照，要由房屋所有權人提出申請，春陽檢查哨如果是政府的，也可以申請補發使用執照，如果當時在實施建管後，警察局向我們補發我們也會給，要由所有權人提出申請等語即明（見本院卷第231 頁）。再參之卷附南投縣仁愛鄉公所100 年12月6 日仁鄉0000000000000號函所示（見偵卷二第60至61頁），仁愛鄉公所以系爭土地上之建物為公有建物，並非古秀玲所有，因而依行政程序法第117條、第119 條之規定撤銷先前核發予古秀玲之使用執照等情，益見申請補發公有建築物使用執照應由該公有建築物之所有權機關即起造機關為之，私人無權申請補發至明。
④參諸證人即仁愛分局警員柯世宏於警詢時證稱：仁愛檢查哨
係沿用日治時期之山地廳舍，約於50、60年代改建為建物1樓RC砌磚造、面積約略54平方公尺等語（見偵卷一第72頁），可知仁愛檢查哨屬適用建築法前或實施都市計畫以外地區建築物管理辦法或中部實施區域計畫公告施行前已建築完成之建築物，童永裕雖依前開條例第38條第4 款之規定檢附古秀玲出具之上開切結書，依前揭說明，被告李傳宏、潘美娟受理審核補發仁愛檢查哨使用執照之申請時，仍應就仁愛檢查哨之所有權人是否為古秀玲，亦即古秀玲是否符合建築法所規定申請核發建築物使用執照之適格申請人加以審核。況被告李傳宏、潘美娟於受理補發前開使用執照時，尚且不待任何審查，即已明知該檢查哨為公有建築物，依建築法第12條、第70條第1 項前段等規定即應由起造機關之負責人申請補發使用執照，竟容私人古秀玲任意提出一紙切結書，不問早已明知仁愛檢查哨為公有建築物，即逕行補發使用執照予古秀玲，自屬違背前開建築法規定之行為。
⑤另被告李傳宏雖辯稱：係依建造執照及雜項執照規定項目審
查及簽證項目抽查作業要點核發建造執照云云。然建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點，係依建築法第34條第3 項規定就主管建築機關審查建照執照及雜項執照規定項目而制定，而觀之卷附建照執照及雜項執照規定項目審查表之審查項目欄（見本院卷第274 頁），其中編號15即「非都市土地申請建築時其申請人身分、土地編定及地目符合規定」，可知主管機關審核建照執照時，確須就非都市計畫區內土地之申請人身分是否符合建築法規定加以審查，又系爭土地非都市計畫區內土地一節，有南投縣仁愛鄉公所101 年7 月20日仁鄉0000000000000號函1 份存卷可參（見本院卷第39頁），被告李傳宏、潘美娟受理核發前開建照執照時，早已明知座落於系爭土地之仁愛檢查哨為公有建築物，依建築法第12條、第24條第1 項前段等規定即應由起造機關之負責人提出申請，竟仍不顧渠等前揭審查義務，違法核發建照執照予私人蔡志偉，渠2 人明知仍違背前開建築法之規定，灼然甚明。
⑹又仁愛檢查哨之產權既屬臺灣省政府所有，並已移交仁愛鄉
公所管理，被告李傳宏、潘美娟前開補發使用執照、核發建照執照之行為，對於該檢查哨之所有權、管理權之行使均已造成妨礙，自足生損害於臺灣省政府及仁愛鄉公所。至古秀玲固曾於98年1 月22日向仁愛鄉公所聲請拆除仁愛檢查哨，並經仁愛鄉公所以98年1 月22日仁鄉建字第0000000000號函覆，因該檢查哨已閒置無機關使用，故該所同意拆除，請依規定向該所申請拆除執照等語（見本院卷第143 頁），然該函文之內容僅係仁愛鄉公所同意古秀玲依法申請拆除執照以拆除該檢查哨，並未授權同意古秀玲使用該檢查哨，臺灣省政府亦未曾表示拋棄該檢查哨之所有權，該檢查哨未經拆除之前，仍為公有建築物，且尚在仁愛鄉公所之管理中，被告李傳宏、潘美娟前開補發使用執照、核發建照執照之行為，自足生損害於臺灣省政府之所有權及仁愛鄉公所之管理權，甚為明確。被告2 人之辯護人主張：仁愛鄉公所已同意古秀玲拆除該檢查哨，有拋棄所有權之意思，該檢查哨已非公有，成為無主物，而無生損害於公共財產管理或公共利益云云，自無可採。
⑺按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，所稱圖私人
不法之利益，因而獲得利益者之「利益」，係指一切足使其本人或第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及一切財產利益（含有形、無形之財產利益，消極與積極之財產利益）而言（最高法院101 年度台上字第4095號判決意旨參照）。且尚須其行為與所圖自己或其他私人之不法利益間，有相當之因果關係為必要，若其行為與所圖自己或其他私人之不法利益間，並無相當之因果關係，自不能以行為人一有違背法令之行為，即科以上開圖利罪責（最高法院99年度台上字第4036號判決意旨參照）。①本案童永裕以古秀玲名義取得使用執照後，先於98年10月15
日改以具原住民身分之蔡志偉名義，買賣登記取得系爭土地之所有權，復於98年11月23日以蔡志偉名義提出前開使用執照向地政機關辦理仁愛檢查哨建物之所有權第一次登記，地政機關依此使用執照登記蔡志偉為仁愛檢查哨建物之所有權人等情，此據證人童永裕於警詢時證述在卷（見偵卷一第14頁），並有土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本各1份在卷可按（見偵卷一第135 至136 頁），參酌前開使用執照上記載仁愛檢查哨建物之工程造價為27萬8,900 元（見偵卷一第53頁），是被告2 人違法補發使用執照之行為，因而使古秀玲取得使用造價27萬8,900 元之仁愛檢查哨之利益，進而使蔡志偉據以登記取得仁愛檢查哨之所有權，其後違法核發修建建造執照之行為，復使蔡志偉取得佔用、修建該檢查哨之利益，進而增加其取得之仁愛檢查哨建物價值之利益，堪認前開核照行為與古秀玲獲得仁愛檢查哨之使用利益及蔡志偉獲得該檢查哨之所有權，並佔用、修建而增加該建物價值之利益間，確具有相當因果關係。被告李傳宏之辯護意旨主張：核發使用執照及建造執照並未直接或間接使童永裕圖得該建物所有利益之結果，二者間無相當因果關係云云，尚無可採。
②至檢察官雖認童永裕以前開使用執照向南投縣政府申請取得
經營客房數4 間之民宿登記證，復於取得前開建照執照後，在系爭土地新建鋼骨造4 層樓13公尺高、面積約396 平方公尺之違章建築，並經營「清境永賀會館」客房數17間之民宿旅館業，違規經營獲得每月382,500 元之營業額及每月純益為百分之7 之不法利益等語。查童永裕於99年3 月25日以自己名義向南投縣政府申請取得在仁愛檢查哨建物經營客房數
4 間之民宿登記證後，在系爭土地增建鋼骨造4 層樓13公尺高、面積約396 平方公尺之違章建築等情，固有民宿登記證、仁愛鄉公所違章建築勒令停工通知單各1 份附卷可佐（見偵卷一第130 、179 頁），惟上開民宿登記證係經南投縣政府審查後始予核發，又上開違章建築，並非原核發建照執照之修建範圍即仁愛檢查哨外牆構造種類RC加強磚造打除，變更修建為12公分RC造外牆，其縱在該違章建築內經營民宿旅館業，亦難認該經營所得與核發建照執照之行為有何相當因果關係，況觀之卷附旅宿業營業稅查定銷售額計算方式表（見偵卷二第11頁），雖記載每月住宿銷售額382,500 元、純益率百分之7 等，然亦無證據足資證明此係童永裕經營該民宿旅館業之所得，自無從認定童永裕有因被告2 人前開核照行為獲得每月382,500 元之營業額及每月純益為百分之7 之不法利益，附此敘明。
⑻再者，被告李傳宏、潘美娟既知悉仁愛檢查哨為公有建築物
，並非古秀玲自行興建，顯已明知古秀玲並非該建物之起造人，亦非古秀玲自行設計、自行承造、自行監造，且明知古秀玲及蔡志偉並非仁愛檢查哨之起造機關負責人，不符建築法第12條、第24條、第70條第1 項前段等規定之申請人資格，竟仍由被告潘美娟在前開使用執照及存根上填載古秀玲為起造人、自行設計、自行承造、自行監造等不實事項，其後又擬具建照執照及存根，均經被告李傳宏核章，違法補發使用執照及核發修建之建照執照，因而使古秀玲、蔡志偉獲得前述不法利益，渠2 人主觀上具有登載不實公文書及圖利前開執照申請人古秀玲、蔡志偉之犯意，應可認定。復參諸被告李傳宏、潘美娟於前開案件進行審核時，曾就仁愛檢查哨之產權加以討論一情，此據被告李傳宏、潘美娟於本院審理中供述在卷（見本院卷第233 頁），足徵渠2 人就上開犯行，亦具有前開犯意聯絡無訛。至被告李傳宏之辯護意旨雖以：被告李傳宏不認識童永裕、古秀玲，不知兩人間有借名登記土地之內部關係，自無圖利童永裕之認知，也未曾因核發使用、修建執照而收受任何利益，何必冒違法發照之風險而圖利他人云云，然圖利之故意僅須存有圖利特定人之意思，亦即被告2 人於本案有圖利申請人即古秀玲、蔡志偉之意思已足，縱被告2 人不知童永裕係以古秀玲、蔡志偉之名義提出申請，亦無影響其等圖利之故意，又被告2 人是否認識古秀玲、蔡志偉、童永裕，是否曾收受利益，僅不過係判斷被告2 人犯罪動機之參考因素，況犯罪動機不一而足，尚無從以被告2 人與古秀玲等人相識與否、是否曾收受利益，即認定被告2 人有無圖利之故意。另被告潘美娟雖辯稱：我發現是違章後就馬上查報，沒有圖利之意思云云，其辯護意旨則以：被告潘美娟事後發現違章後即通報，顯見其核照並無圖利，若欲究責僅屬行政疏失云云，惟被告2 人縱事後發覺仁愛檢查哨有逾越原核發建照執照之修建範圍而增建之情事，故予以查報，然渠2 人於核照時是否具有前開犯罪故意，與事後是否查報該檢查哨遭違法增建乃屬二事，況查報違章建築本係渠等之業務範圍，且事後查報違章之動機、目的未明，自無從以此逕為有利於渠2 人之認定。
⑼從而，本件待證事證已臻明確，被告李傳宏、潘美娟及辯護
人前揭所辯均無可採，被告2 人之犯行均堪以認定，應予依法論科。
㈢核被告李傳宏、潘美娟所為，均係犯貪污治罪條例第6 條第
1 項第4 款對主管事務圖利罪、刑法第213 條之公務員登載不實罪。被告2 人先後於98年8 月19日、99年3 月22日受理審核仁愛檢查哨之補發使用執照、核發建造執照申請案時，明知仁愛檢查哨為公有建築物，而於98年9 月24日、99年4月1 日違法核發使用執照、建照執照，最終使蔡志偉獲得該檢查哨之所有權且加以佔用、修建而增加其所有權價值之利益，其時間密接、地點相同，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯，僅成立一罪，檢察官認應予分論併罰，容有誤會，附此敘明。被告
2 人以前揭接續行為，同時觸犯對主管事務圖利罪及公務員登載不實罪，為想像競合犯，應從一重之對主管事務圖利罪處斷。被告李傳宏、潘美娟就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至檢察官起訴雖漏未論及被告2 人於使用執照上不實登載自行設計、自行承造、自行監造等事項，及於使用執照存根上亦為不實登載之部分，然因此部份與檢察官起訴被告2 人於使用執照上不實登載為古秀玲所有（亦即起造人為古秀玲）之部分，為單純一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
㈣又按貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定「犯第4 條至第6
條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，是偵查中自白與自動繳交全部所得財物之事實，乃法定減刑事由，事實審自應詳加審認。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年台上字第448 號判決意旨參照）。又若無犯罪所得者，因其本無所得，自無繳交之問題，解釋上祇要在偵查中自白，即應認仍有上開規定之適用，以符立法本意（最高法院101 年度台上字第784 號判決意旨參照）。被告李傳宏、潘美娟於偵查中均陳稱對於南投縣調查站移送本案之事實不爭執等語（見偵卷二第67頁），可認已於偵查中自白，又尚無證據證明渠2 人有任何犯罪所得，自應依貪污治罪條例第8 條第2 項之規定減輕其刑。
㈤另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院98年度臺上字第7388號）。被告李傳宏、潘美娟所犯貪污治罪條例第6條第1 項第4 款對主管事務圖利罪為5 年以上有期徒刑之罪，然被告2 人於本案並無犯罪所得，此相較於圖利之公務員有從中獲取利益之情形，被告2 人主觀之惡性應屬較輕，又仁愛檢查哨業已撤哨，前經仁愛鄉公所同意拆除，足見其客觀上之利用價值有限，對於臺灣省政府及仁愛鄉公所造成之損害非鉅，參酌前開犯罪之情狀，雖依貪污治罪條例第8 條第2 項之規定減輕其刑後，仍須處以2 年6 月以上有期徒刑，依社會一般觀念仍顯屬情輕法重，在客觀上已足引起一般同情，衡情堪可憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並均遞減之。
㈥爰審酌被告2 人乃具有審核建築執照法定權限之公務員，本
應依法詳實審核，竟怠忽職守，明知仁愛檢查哨為公有建築物，竟仍違背法令核發私人使用執照及修建之建照執照，任意將公有財產歸由私人取得所有權並加以使用、佔用、修建，損及公共利益，所為殊不可取，雖於偵查中一度坦承犯行，卻於本院審理中飾詞否認，難認確有悔意，惟念及被告2人並無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份存卷可參（見本院卷第9 、11頁），素行尚佳，復考量渠等之犯罪手段、情節、所造成之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第
2 項之規定宣告褫奪公權1 年。㈦不另為無罪諭知部分⑴公訴意旨雖以：被告李傳宏、潘美娟共同基於公務員登載不
實公文書之犯意聯絡，於審核前開仁愛檢查哨之使用執照時，明知仁愛檢查哨非供農舍或農業使用，不符合實施區域計劃地區建築管理辦法第6 條第2 項及南投縣建築管理自治條例第41條第2 項規定建築物為農舍之用途，自不得准許補發自用農舍使用執照予古秀玲，竟由被告潘美娟於職務上所掌管之使用執照等公文書上虛偽登載用途為農舍之不實事項，並經被告李傳宏予以核章；復於審核前開仁愛檢查哨之建照執照時，明知仁愛檢查哨係閒置未曾供農舍或農業使用，竟由潘美娟於職務上掌管之建造執照簽稿上，虛偽登載蔡志偉為起造人、建造用途為農舍等不實事項，並經被告李傳宏予以核章，因認被告2 人此部分所為，亦均涉犯刑法第213 條之公務員登載不實罪等語。
⑵經查：
①按南投縣建築管理自治條例第41條規定：「依第38條及前條
規定申請補發使用執照之建築物其建蔽率、高度應符合都市計畫法及有關法令之規定。但建築物在適用本法前或實施都市計畫以外地區建築物管理辦法或中部實施區域計畫公告施行前已建築完成或符合原核准建造執照者，不在此限。前項建築物之用途，應符合都市計畫法及有關法令之規定。但在都市計畫發布前已取得營利事業許可者，不在此限。」；實施區域計劃地區建築管理辦法第6 條規定：「申請建造農舍時，應填具申請書（其格式另定），並檢附左列書圖文件向當地主管建築機關申請辨理：一、現耕農身分證明。二、無自用農舍證明。三、地籍圖謄本。四、土地權利證明文件。
五、基地位置圖。六、農舍配置圖，其比例尺不得小於1 千
2 百分之1 。七、農舍平面、立面、剖面圖，其比例尺不得小於百分之1 。利用原有農舍拆除重建、增建、改建者，得免附前項第2 款證明文件。選用主管建築機關製訂之標準建築圖樣者，得免附第1 項7 款圖件。」，觀諸南投縣建築管理自治條例第41條係規定，適用建築法前或實施都市計畫以外地區建築物管理辦法或中部實施區域計畫公告施行前已建築完成之建築物，申請補發使用執照時，其用途應符合都市都計畫法及有關法令之規定，又實施區域計劃地區建築管理辦法第6 條係就實施區域計畫地區申請建造用途為農舍之建照執照所應檢附之相關文件而為規定，均未規定於前開情形申請補發用途為農舍之使用執照或申請核發用途為農舍之建照執照，須以作為農業使用為要件。
②參諸證人即南投縣政府建設課建築管理科科長陳瑞興於本院
審理中證稱：在開始建築管理之前興建的建築都是合法的，不用先申請建造執照，依南投縣建築管理自治條例第38條規定辦理補發使用執照，如果是林業用地，最低強度的建築就是農舍，農舍就是農民住宅，農舍的定義是這樣，要放農具也是可以，農舍只是一個名稱，一個淨空的建築物，是建管前的建築物，是合法的存在，現在都沒有人住，還可以使用的建築物，我們只會給他最低強度，就是農舍，要核發使用執照就要現場去看，如果建築物現在使用狀況是空空的，我就只能給最低強度的使用類別而已，在建管前就已經做高強度的使用，才能核發高強度的使用類別執照，已經申請補發使用執照，要再申請修建的建造執照，使用類別就是依原核定的內容給他，不是用途的變更等語（見本院卷第230 至23
2 頁），佐以卷附建築技術規則第3 條之3 所定之建築物用途分類之類別、組別表及建築物使用類組及變更使用辦法所定之建築物使用類組使用項目表所示（見本院卷第268 至26
9 頁），住宿類之住宅最末項即農舍，可知適用建築法前或實施都市計畫以外地區建築物管理辦法或中部實施區域計畫公告施行前已建築完成之建築物，申請補發使用執照時，除非在實施建築管理以前已有其他高強度之使用情形，否則依前開類組表之規定，僅能發給最低強度之使用類別即農舍用途，並無須實際認定現狀是否作為農業使用，且嗣後核發修建之建照執照，因未涉及用途之變更，即可依原使用執照之使用類別發給。
③又仁愛檢查哨屬適用建築法前或實施都市計畫以外地區建築
物管理辦法或中部實施區域計畫公告施行前已建築完成之建築物，已如前述；參以證人即仁愛分局警員柯世宏於警詢時證稱：本分局約於90年之前就將仁愛檢查哨撤哨，撤哨後是閒置空屋等語（見偵卷一第72至73頁），可知於本案申請補發使用執照時，該檢查哨已處於撤哨後空屋閒置之狀態，依前開類組表之規定，僅能發給最低強度之使用類別即農舍用途，嗣後申請核發修建之建照執照，其使用類別亦無須重新認定，從而，被告李傳宏、潘美娟在審核補發前開使用執照、核發建照執照時，在該等公文書上記載農舍用途，此部分尚難認係不實事項之登載，亦無違背南投縣建築管理自治條例第41條第2 項、實施區域計劃地區建築管理辦法第6 條第
2 項或其他法令之情事。④次按建築法第9 條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：
一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」，同法第12條第1 項規定：「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，其為未成年或受監護宣告之人，由其法定代理人代為申請；本法規定之義務與責任，亦由法定代理人負之。」，可知建築物之起造人為建造該建築物之申請人，而修建屬建造類型之一，修建建築物之起造人自應為該次修建建造之申請人，本案童永裕以蔡志偉名義申請修建仁愛檢查哨，蔡志偉即為申請修建該建物之起造人無訛，被告李傳宏、潘美娟在審核核發建照執照時，雖因蔡志偉並非仁愛檢查哨起造機關之負責人，不符建築法第12條第2 項、第24條規定之申請人資格，依法不應發給建照執照，但蔡志偉既為申請修建之人，被告2 人在建照執照及其存根或簽稿上登載該修建之起造人蔡志偉，此部分自非不實事項之登載，亦無違背南投縣建築管理自治條例第41條第2 項、實施區域計劃地區建築管理辦法第6 條第2 項或其他法令之情形。
⑤此外，復查無其他積極證據足資證明被告2 人有公訴人所指
上開公務員登載不實之行為，是以，被告2 人此部分之犯罪尚屬不能證明，又依檢察官之起訴意旨，係認被告2 人於使用執照登載農舍用途、建照執照登載起造人蔡志偉、農舍用途等不實事項之部分，與前述經論罪科刑之部分，為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第8 條第2 項、第17條，刑法第11條、第28條、第213 條、第55條、第59條、第37條第2 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官王晴玲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 宜 娟
法 官 呂 世 文法 官 林 依 蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 何 孟 熹中 華 民 國 102 年 8 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1 款至第3 款之未遂犯罰之。
刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。