臺灣南投地方法院刑事判決 101年度訴字第385號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 蔡柏賢
黃富淵劉森旗上列被告等因違反水土保持法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101 年度偵字第275 號），本院認不宜以簡易判決處刑，改以通常程序審理，判決如下：
主 文蔡柏賢、黃富淵、劉森旗在公有山坡地內未經同意擅自墾殖、使用、占用，致生水土流失，未遂，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年。
事 實
一、緣坐落南投縣○○鄉○○段153 、38、189 地號土地分別為國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處〔下稱臺大林管處〕第23林班地編號87-7、35、60-10 之造林區（以下分別簡稱為甲、乙、丙地），均為中華民國所有而由國立臺灣大學管理，且甲、乙、丙地均經行政院農業委員會於民國98年8 月4 日以農授水保字第0981850245號函暨所附南投縣鄉鎮市區山坡地坡地別明細表公告為山坡地保育利用條例、水土保持法所稱之山坡地，並為國立臺灣大學管理之國有林地。蔡柏賢、黃富淵、劉森旗各明知甲、乙、丙山坡地均為公有山坡地，且其等對之俱無合法使用權源，竟仍各基於擅自墾殖、使用、占用該等山坡地之犯意，分別為下列行為：
㈠蔡柏賢自99年11、12月間某日起，至100 年2 月22日為臺大
林管處發覺，而要求蔡柏賢簽立拋棄甲地上所種植之短期作物所有權意思表示之承諾書止，未經國立臺灣大學同意，即在甲地之公有山坡地上種植油麻菜籽、高麗菜、小白菜等短期作物，而予以墾殖、使用及占用甲地（面積共計約0.2 公頃），惟尚未造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。
㈡黃富淵自98年6 、7 月間某日起，至100 年2 月22日為臺大
林管處發覺，而要求黃富淵簽立拋棄乙地上所種植之短期作物所有權意思表示之承諾書止，未經國立臺灣大學同意，即在乙地之公有山坡地上種植四季豆等短期作物，而予以墾殖、使用及占用乙地（面積共計約0.35公頃），惟尚未造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。
㈢劉森旗自99年底某日起，至100 年5 月26日與臺大林管處成
立調解止，未經國立臺灣大學同意，即在丙地之公有山坡地上整地、種植生薑（整地面積共計約0.5 公頃、生薑種植面積共計約0.11公頃），而予以墾殖、使用及占用丙地，惟尚未造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。㈣嗣於99年2 月間某日，臺大林管處接獲民眾檢舉而由該處技
工楊汶流至上開等土地現場勘察，發覺前述土地均遭人違法占用而報警處理，因而循線查獲。
二、案經法務部調查局南投縣調查站報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，本院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟據被告蔡柏賢、黃富淵、劉森旗於本院審理時，就此部分之證據能力有無，均表示同意作為證據使用等語（參見本院卷第33頁），且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告蔡柏賢、黃富淵、劉森旗就上開犯罪事實均坦承不諱，核與下述所列證據相符而為可採。
㈡證人即臺大林管處技工楊汶流於調詢時證述明確（參見調卷第19頁至第20頁）。
㈢另有法務部調查局南投縣調查站100 年9 月20日會勘紀錄1
份、甲地土地豋記公務用謄本、蔡柏賢承諾書各1 紙、甲地現場照片2 張、黃富淵承諾書1 紙、乙地現場照片2 張、乙地土地豋記公務用謄本、丙地現場照片2 張、劉森旗承諾書
1 紙、丙地土地豋記公務用謄本各1 紙、會勘照片6 張、造林地內佔墾位置圖4 張、南投縣信義鄉100 年民調字第45號調解書1 紙、國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處
101 年6 月19日實管字第1010004681號函及所附相關資料1份附卷可稽（以上均影本，參見調卷第5 頁至第7 頁、第12頁至第13頁、第15頁、第25頁背面、第27頁背面、第34頁、第37頁至第39頁；他字卷第15頁背面至第17頁、第26頁背面；本院卷第13頁至第21頁）。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告3 人上開犯行均堪認定，俱應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第
1 項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第1 項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5 月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4 月29日制定公布，並於87年1 月7 日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1 條第2 項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4 項、第1 項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號判決參照）。又按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院99年度台非字第121號判決意旨參照）。
㈡查甲、乙、丙山坡地均屬水土保持法及山坡地保育條例所稱
之山坡地，亦俱屬森林法所稱之森林。被告蔡柏賢、黃富淵、劉森旗未經國立臺灣大學同意，分別擅自墾殖、使用、占用該等山坡地，惟均尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，核其等3 人所為，均係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之在公有山坡地內未經同意擅自墾殖、使用、占用，致生水土流失未遂罪。被告3 人所為雖均另同時該當刑法第320 條第2 項竊盜罪，及違反山坡地保育利用條例第34條第1 項、森林法第51條之構成要件，惟揆諸前開說明，均應擇一依水土保持法第32條第4 項、第1 項前段規定論處。
㈢次按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或國、
公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。是被告3 人未經國立臺灣大學同意而分別擅自墾殖、使用、占用甲、乙、丙山坡地行為之存續期間，分別如上述犯罪事實欄㈠⒈⒉⒊所示，各該行為均係繼續地侵害水土保持法益，各僅成立單純一罪。
㈣被告3 人已分別著手為前述擅自墾殖、使用、占用行為之實
行，惟均未生水土流失之結果，其等行為即俱屬未遂，爰各依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。
㈤爰審酌：⑴被告3 人均未經同意即擅自在公有山坡地上墾殖
、使用、占用，被告蔡柏賢種植油麻菜籽、高麗菜、小白菜之面積約為0.2 公頃，被告黃富淵種植四季豆等作物之面積約為0.35公頃、被告劉森旗開挖整地之面積約為0.5 公頃及種植生薑面積約為0.11公頃，其等犯行確屬可議；⑵然其等所墾殖、使用、占用之範圍均尚非甚廣，且利用形式亦屬溫和，又幸未致生水土流失之結果，對水土保持之危害尚非甚鉅；⑶兼衡被告3 人犯後俱尚知坦承犯行，被告蔡柏賢、黃富淵已於100 年2 月22日與臺大林管處各自簽立拋棄甲、乙地上所種植之短期作物所有權之承諾書，而被告劉森旗亦於同年5 月26日與臺大林管處成立調解，約定同年12月31日前採收種植於丙地上之生薑完畢，並無條件照顧於該地所新種植之造林苗木，且確實依據調解內容於同年12月31日前採收完畢而無條件交還丙地，丙地上苗木生長情形尚可，此情經臺大林管處茅埔營林區派員至丙地現場巡視無誤乙節，分別有前述承諾書2 紙、調解書1 紙、前述國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處函及所附相關資料1 份在卷可稽等一切情狀，分別量處被告3 人如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈥被告3 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有
臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽。本院審酌被告3 人因一時思慮不周，致罹刑章，然犯後態度均尚佳，已如前述，經此次刑事程序後，應能知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑，悉以暫不執行為適當，爰分別宣告如主文所示之緩刑，以勵自新。
㈦末按水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罪者，其墾
殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。」，係採相對義務沒收主義，仍以屬於被告所有者為限，始有適用（最高法院98年度台上字第4467號判決意旨參照）。甲、乙地上之墾殖物即被告蔡柏賢、黃富淵所分別種植之作物，業經被告蔡柏賢、黃富淵於100 年2 月22日與臺大林管處各自簽立承諾書而無條件拋棄上開作物之處分權，此有前述承諾書
2 紙在卷可查，是甲、乙土地上之作物所有權業由國立臺灣大學取得，已非屬被告蔡柏賢、黃富淵所有，且該等作物嗣經臺大林管處整地拔除後改種植造林苗木，亦不復存在，自不應予沒收。而丙地上之墾殖物即被告劉森旗所種植之生薑，因其已依據前述調解成立內容而於同年12月31日前採收完畢，業如上述，丙地上現則無墾殖物，即無從沒收，併予說明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段，刑法第11條前段、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官 廖 健 男法 官 陳 斐 琪法 官 李 昇 蓉以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書 記 官 陳 鉉 岱中 華 民 國 101 年 8 月 9 日附錄本案論罪科刑法條:
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。