臺灣南投地方法院刑事判決 102年度侵訴字第21號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 0000-000000A（姓名、年籍資料均詳卷）選任辯護人 馮鉦喻律師上列被告因家庭暴力之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1852號），本院判決如下：
主 文00000000000A對未滿十四歲之女子以違反其意願之方法而為猥褻之行為，處有期徒刑叁年肆月；又對未滿十四歲之女子以違反其意願之方法而為猥褻之行為，處有期徒刑叁年肆月。應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、00000000000A（姓名、年籍資料均詳卷，下稱甲男）為00000000000（民國00年0月0生，姓名、年籍資料均詳卷，下稱乙女童）之父，甲男與乙女童間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。甲男明知乙女童於案發當時為未滿14歲之女童，詎竟基於對未滿14歲之女童強制猥褻之個別犯意，而分別為下列行為：
㈠先於102 年2 月9 日起迄同年月17日止農曆年假期間某日中
午，在其位於南投縣名間鄉中正村新家住處（住址詳卷，下稱中正路新家）房間內，利用乙女童欲午睡時，違反乙女童之意願，褪去乙女童之褲子，並以手指撫摸乙女童下體，經乙女童以口頭表示「不要」，並踢甲男，甲男仍繼續撫摸乙女童之下體，迨乙女童表示疼痛後，甲男始停止。
㈡復於同年3 月17日（起訴書誤為同年月21日，經公訴檢察官
當庭更正為同年3 月17日至21日間某日）中午，在同上地點，再度利用乙女童欲午睡之時，以同上方式撫摸乙女童之下體，經乙女童以口頭表示「不要」，並踢甲男，甲男仍繼續撫摸乙女童之下體，迨乙女童表示疼痛後，甲男始停止。
二、嗣因乙女童於如上述㈡所示時間後4 日，即102 年3 月21日（星期四）因感冒向其所就讀之幼兒園請假，而至其祖父00000000000C（姓名、年籍資料均詳卷，下稱乙祖父）及其祖母00000000000B（姓名、年籍資料均詳卷，下稱乙祖母）位於同鄉新民村舊家（住址詳卷，下稱新民村舊家）之住處內休息，乙女童因感到下體疼痛，而脫掉其褲子察看，經乙祖父察覺有異，遂與乙祖母詢問乙女童緣由，經乙女童告知後，乙祖父、乙祖母乃報警究辦，因而查悉上情。
三、案經乙祖父、乙祖母訴由南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1 項、第2 項定有明文。是依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人乙女童、告訴人乙祖父、乙祖母之姓名僅各記載乙女童、乙祖父及乙祖母（姓名、年籍資料均詳卷），合先說明。
二、證據能力部分：㈠證人即告訴人乙祖父、乙祖母於警詢時之證述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本案證人即告訴人乙祖父、乙祖母於警詢時之陳述，因屬被告甲男以外之人於審判外之言詞陳述，且經查尚無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所定之例外情形，依上開規定，上開證人於警詢時之陳述應無證據能力。
㈡證人即被害人乙女童於警詢時之證述：
本件辯護人固主張證人即被害人乙女童於警詢時之陳述應不具證據能力等語，然按刑事訴訟法第159 條之2 規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102 年度台上字第1297號判決參照）。查證人即被害人乙女童就案發情形，於警詢時陳述：被告最後一次摸伊下體是在小班時候的某個星期日（無法陳述），中班之後就沒有摸伊下體，在被告摸伊下體時，伊有跟被告說「不要」，並用腳踢被告腳，被告不予理會，仍然一直摸伊下體等語（參見警卷第11頁至第12頁），於審理時則證述：被告摸伊下體時，伊沒有踢被告等語（參見本院卷第57頁反面、第59頁反面），兩者間不符，為認定犯罪情節重要事實，屬證明犯罪事實存否必要者，而審酌證人即被害人乙女童00年0 月0出生，其在本院作證時，尚屬就讀幼兒園之兒童，較諸其於案發後1 年餘所得記憶之事，其在案發後隨即在警詢時之記憶必當較鮮明，再觀諸其於警詢時之陳述，均能陳述明確，就其無法陳述之部分（如被告何時第一次摸伊下體乙情），亦予以靜默，而無勉強陳述之情形，再者該次警詢中，乙女童亦有乙祖母、乙女童之姑姑，以及社工之陪同（參見警卷第11頁），顯見證人即被害人乙女童於警詢時之證述時之外部環境良好，且亦未見有何違法取供之情事，自應具有較可信之特別情況，且該項事實亦為發現真實所必要之證據，揆諸上開最高法院判決意旨，應認證人即被害人乙女童於警詢時之證述具有證據能力。
㈢證人即被害人乙女童、證人即告訴人乙祖父、乙祖母於偵查中之證述：
本件辯護人固主張證人即被害人乙女童、證人乙祖父、乙祖母於偵查中之證述因未經交互詰問，應不具證據能力等語，然按被告之對質詰問權，乃憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，其內涵在於保障刑事被告或其辯護人，於整個訴訟程序中，至少應有一次，與不利證人面對面、就指證事項全方位提出質疑及發問之適當機會。而對質詰問權是否已獲保障，係將整個程序作一個整體的觀察，若整個程序已賦予被告至少一次對質詰問之機會，不論是在何程序階段踐行，即不得再以質問權受侵害為由而指摘程序瑕疵。本件證人即被害人乙女童、證人即告訴人乙祖父、乙祖母於本院10
3 年6 月25審理程序中，已均由被告及其選任辯護人就待證事實行使反對詰問（見本院卷第56頁反面至第61頁），就上開證人於偵查中陳述予以詰問、檢驗，既於本院賦予被告充分行使對質詰問權，則本院以上揭詰問內容為基礎，綜合上開證人於偵查中及本院審理中先後供述，斟酌作合理之比較，以定其取捨，即難認被告之對質詰問權有受何侵害（最高法院103 年度台上字第535 號判決參照）。從而，上開證人於偵查中之證述，即應認均有證據能力。又按證人於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述，因尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186 條第1 項第1 款之規定，不得令其具結，惟檢察官如業已告知仍應據實陳述，並有社工人員在場陪同接受檢察官訊問，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，仍具有證據能力（最高法院102 年度台上字第518 號判決參照），是就證人即被害人乙女童之部分，其於偵查中作證時雖未經具結，然係因其未滿16歲，且該次訊問有社工庚○○陪同到場復經檢察官諭知應據實陳述（參見他字卷第19頁至第23頁），依前揭最高法院判決說明，其於偵查中之證述縱未經具結，仍具有證據能力。
㈣卷附「性侵害犯罪事件通報表」、「南投縣政府102 年6 月
25日府社工婦幼字第0000000000號函暨所附個案匯總報告影本」部分：
本件辯護人固主張此部分之書證無證據能力等語，然除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款亦有明文。
此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實性之保障極高，應具有證據能力。是本案卷附由警員所製作之性侵害犯罪事件通報表及由南投縣政府社會處社工所製作之前揭個案匯總報告，均為公務員職務上製作之文書，綜觀卷證資料亦均無顯有不可信之情況，依據前揭規定，應認均得作為證據。
㈤末按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件除上開㈠至㈣所示之證據外，以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及其辯護人表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（參見本院卷第34頁、第36頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議（參見本院卷第108 頁至第112 頁），揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力，合先敘明。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據證人即被害人乙女童於警詢中證稱：伊
於讀小班某個星期日放假時，在伊中正路新家二樓睡覺時，被告即伊爸爸叫醒伊，直接把褲子脫掉，被告用手伸進去摸伊尿尿的地方，伊有跟被告說「不要」，被告摸伊尿尿的地方，伊都非常不開心等語（參見警卷第11頁至第12頁）；於偵查中證稱：被告在中午，趁伊在家裡睡覺把伊叫醒，把伊褲子脫掉，有伸手進去摸伊尿尿的地方，另外被告在伊讀小班時，也是在伊中正路新家，摸伊尿尿的地方，會痛，被告說不可以跟別人講，但是伊有跟別人講，因為不舒服等語（參見他字卷第20頁）；及於本院審理時證稱：被告是在「伊因為尿尿的地方會痛而脫掉衣服、褲子，並且跟乙祖父說被被告摸尿尿的地方」那天前的星期日，在伊中正路新家摸伊尿尿的地方的，時間是睡午覺的時候，被告那一次也是用同上一次的方法摸伊尿尿的地方，被告兩次摸伊尿尿的地方，伊都會不舒服等語（參見本院卷第59頁反面）。自證人乙女童於警詢、偵查及本院審理時之證述內容觀之，其針對遭被告強制猥褻之時間（中午午睡時）、地點、過程，及遭被告撫摸之部位，均供述一致，並無矛盾或不合常理之事，而證人乙女童雖為年僅6 歲之女童，然其表達能力尚佳，並無說謊習慣，此觀諸證人辛○即乙女童之幼兒園老師於本院審理時證述：乙女童表達能力很好，學習狀況佳，除曾經因拿取班上小物放入書包內之情事，一開始不肯講，其後有承認該事外，並無何說謊情形等情（參見本院卷第106 頁反面）自明。且證人乙女童與被告為父女關係，而證人乙女童亦於本院審理時證稱：伊母親離家後，都是被告幫伊洗澡，被告不會打伊等語（參見本院卷第58頁、第59頁反面），則證人乙女童何以需要誣指被告陷害至親？遑論證人乙女童年僅6 歲，固有良好表達能力，已如前述，然究竟未經世事，若非真有前述遭遇，實殊難想像其有何憑空杜撰被告犯罪過程而羅織被告入罪之能力。況查證人即告訴人乙祖父於本院審理時亦證稱：伊在102 年3 月21日星期四伊在家裡看到乙女童將其衣褲脫掉在哭，伊追問乙女童，乙女童才說她下面在痛，伊問乙女童為何會痛，乙女童不敢講，伊跟乙女童講「妳講沒關係」，乙女童才講出來，才說是被告弄的等語（參見本院卷第68頁），核與證人即告訴人乙祖母於本院審理時證稱：102 年3 月21日乙祖父跟伊說乙女童脫掉衣褲在哭，尿尿的地方被被告摸，會痛，那天是星期四，因為乙女童感冒，怕去幼兒園會傳染其他小孩，所以在家休息，乙女童是前一日即102 年3 月20日由伊帶回新民村舊家的，一開始乙女童不願意說，乙女童說被告說不可以跟別人講等語情節相符（參見本院卷第74頁），依據此部分之證述，證人乙祖父、乙祖母雖未親自見聞被告有何對乙女童為猥褻行為之情事，然已足證乙女童確實有在102 年3 月21日星期四因感冒在家休息時有脫掉衣褲哭泣之事實。況參諸本件被害人乙女童在10
2 年3 月21日在乙祖父、乙祖母新民村舊家休息，因感到下體疼痛而脫掉衣褲哭泣，經乙祖父、乙祖母將之送醫檢查後，復經行政院衛生福利部南投醫院醫師發現其陰部處女膜確有「一點鐘方向陳舊性裂傷，無紅腫、出血」之狀況等事實，有行政院衛生署南投醫院（現已改制成衛生福利部南投醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份附卷可稽（見警卷密封袋），堪可佐認乙女童下體確實有遭受外力傷害之跡象。此外，並有性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表影本、性侵害犯罪事件通報表、南投縣政府102 年6月25日府社工婦幼字第0000000000號函暨個案匯總報告影本各1 份在卷可佐（見警卷密封袋）。綜上情以觀，足徵證人乙女童前揭對被告之證述並非無據，應非虛捏，自屬可採。㈡再針對被告對乙女童所為前揭強制猥褻犯行之犯罪時間乙節
，證人乙女童固先於警詢時證稱：被告第一次摸伊尿尿的地方、、、（無法陳述時間），最後一次摸伊尿尿的地方是在小班的時候的某個星期日，中班之後就沒有再摸伊尿尿的地方等語（參見警卷第11頁）；又於偵查中再度證稱：被告（第二次）是在中午的時候趁伊睡覺時，摸伊尿尿的地方，之前還有在伊小班的時候，在新民村新家摸伊尿尿的地方等語（參見他字卷第19頁）。然證人辛○即乙女童就讀幼兒園之老師於本院審理時卻明確證稱：根據幼兒園園務資料，乙女童係在100 年9 月7 日入籍就讀小班，自101 年9 月中旬開始就讀中班，復自102 年9 月開始就讀大班（參見本院卷第
106 頁反面），而若證人乙女童於警詢、偵查及本院審理時所述之犯罪時間為實在，本案案發時間應係在乙女童就讀幼兒園小班之期間，即自100 年9 月7 日至101 年9 月前之期間，然查乙女童在102 年3 月21日始有脫掉衣褲哭喊下體疼痛之異常舉止時，係在其就讀中班之階段，該期間與其所指之就讀小班期間尚有一大段時間之差距，而依據一般生活經驗，人體對於一般擦、挫傷口具有自行癒合之能力，若乙女童係在102 年3 月21日始被發現有下體疼痛之感覺，則乙女童遭受強制猥褻之期間自應在102 年3 月21日之前不久，據此，應可認證人乙女童於警詢及偵查中就本案案發時間之證述應屬有疑，良以證人乙女童於案發當時僅為未滿6 歲之幼童，其記憶能力以及對於時間進程之理解能力，較之一般成年人，確有差別，其對於案發時間之描述，若與其他客觀證據相悖時，自不能遽以採信。再者，證人乙女童於本院審理時證稱：被告第一次摸伊下體時間是在農曆過年前後，而在
102 年3 月21日因感冒請假在家那一次的前幾天，被告摸伊尿尿地方，造成其尿尿地方會疼痛，伊知道過年，就是拿紅包的過年，被告有摸伊的那次過年就是前一次過年，不是今年過年拿紅包的這一次，另伊在脫掉衣服褲子，並跟乙祖父說「被告摸我尿尿的地方會痛」等語，是因為前幾天被告摸伊尿尿的地方造成的，那一次是因為伊感冒不能去幼稚園，被告才會把伊帶到乙祖母的新民村舊家那裡去，伊記得那天以前，被告是在星期日那天在中正村新家摸伊尿尿的地方的，時間是睡午覺的時候等語明確（參見本院卷第58頁反面至第62頁）。針對證人乙女童所言第一次遭被告強制猥褻時間係在農曆過年前後乙節，衡諸常情，幼童對於時間的進程固然不能明確記憶，然而其針對「過年」此一特殊節日，應具有較清楚之印象，故其對所言第一次遭被告強制猥褻之時間雖無法清楚指明日期，然其既能記得是在過年期間發生，顯見其對日期之確定，尚有「過年」此一具體發生、易有深刻印象之節日得以連結其記憶，自可採信；而針對證人乙女童所言第二次遭被告強制猥褻之時間部分，則因其係於102 年
3 月21日請假在家因下體疼痛遭乙祖父、乙祖母察覺有異而發現，合於證人乙祖父、乙祖母於本院審理時之證述（參見本院卷第67頁反面至第81頁反面），復核與乙女童所就讀幼兒園提供之幼兒上課出席紀錄表所示乙女童出缺勤日期相符，有出席紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第95頁反面），又
102 年3 月21日為星期四，距離同年月17日星期日放假日僅有4 天，且為放假日，屬於其白天會在其中正村新家睡午覺之日期，不同於一般上學日，衡情其能清楚記憶，亦非可疑。綜上，證人乙女童就其遭被告強制猥褻之時間之陳述，固然於警詢、偵查、本院審理時有前後不一之情形，然據上所述，自當認其所述「小班」、「中班」之時間點之認定，確有可疑之處，應係其因年紀尚幼未能理解時間進程，而無法確實掌握時間點所致，然尚不能因其對時間點掌握不清即遽認所言全然不可採信，其嗣後既能清楚說明時間點，且該等陳述均有其得以作為連結時間點之特殊事件所得依憑，從而，證人乙女童此部分就時間點之描述即應屬可採。
㈢第查證人乙女童針對其於案發當時有無踢被告乙情，於警詢
時證述：伊有跟被告說伊不要，並用腳踢被告的腳，被告沒有理會伊，仍然一直摸伊尿尿的地方等語（參見警卷第12頁）；復於偵查中證稱：伊跟被告講伊尿尿的地方會痛後，被告就沒有再摸了，伊也有踢被告等語歷歷（參見他字卷第20頁）；然嗣於本院審理時卻也明確證述：被告摸伊尿尿地方會痛，但伊沒有踢被告，伊沒有踢被告等語（參見本院卷第57頁反面），顯有前後不一致之處。然按諸常情，遭受強制猥褻之被害人於案發當時，因感受疼痛，加上情緒緊張，其案發當時注意力自應集中在加害人之加害動作，但其就其如何抗拒加害人之動作，有何本能反應，本非其注意之重點，是其在案發過後1 年後之本院審理時，針對其於案發當時有何肢體排斥反應未能鉅細靡遺娓娓道來，應屬人之常情，是其在本院審理時所述「未踢被告」等語，自不能遽採。而就此部分證人乙女童於警詢、偵查中之證述，其既能供述「有踢被告」等語歷歷，且其就此部分亦應無誣指之可能，已如前述，則綜合上情，乙女童於被告2 次對其摸下體犯行時，確有「踢被告」之事實，亦堪認定。又自證人乙女童此部分「有踢被告」以及前述「有說不要」之證述內容觀之，顯見乙女童雖僅有6 歲，然其已能、且已清楚表達其拒絕接受被告撫摸下體之行為，然被告卻仍置之不理繼續撫摸乙女童下體，直到乙女童表示下體疼痛，被告始停止，亦如前述，則可見被告在主觀上確有違反乙女童之意願甚明。
㈣辯護意旨固認「其他違反其意願之方法」應自全部犯罪情節
觀察有無類似強暴、脅迫使人不能抗拒之情形，而綜觀全部卷證，被告對被害人乙女童並未以強暴、脅迫、催眠術之方式為之，亦未見有類似其他類似強暴、脅迫使人不能抗拒之情事，從而被告所為不能成立刑法第224 條之1 等語（參見本院卷第137 頁反面），然按刑法第224 條所稱之「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要（最高法院102 年度台上字第248 號判決參照）。本件被害人乙女童於案發當時既已明確以「踢被告」、「表示不要」之動作拒絕被告摸其下體之行為，而被告竟仍置之不理繼續為之，縱其方式未達與「強暴、脅迫」等方式相類之程度，然顯仍已違反乙女童意願甚明。
㈤又被害乙女童為00年0 月0出生，案發當時僅為就讀幼兒園
中班、未滿14歲之幼童，而被告為其父親，此均有妨害性自主案被害人（關係人）代號與真實姓名對照表4 紙、全戶人口資料查詢1 紙附卷可稽（見警卷密封卷），而被告既為乙女童之父，就此必然知之甚明，至為灼然，是其對於乙女童為未滿14歲之人確實明知乙情，亦堪認定。
㈥被告雖辯稱其於102 年3 月21日當日在上班，具有不在場證
明（按：該犯罪日期嗣經檢察官當庭更正為102 年3 月17日至21日間，見本院卷第73頁反面），而其於102 年過年期間，都與大女兒、小女兒即乙女童在一起，並非單獨與乙女童睡覺，從未對乙女童有猥褻行為等語。然證人己○○即被告之老闆於本院審理時證稱：被告過年期間有年假沒有上班，在102 年3 月17日時工作較忙，有可能加班，會請被告上班，被告是當技工或送貨司機，公司沒有保留送貨資料，至於被告有無照公司指示送貨出去，伊不知道，被告上班時間中午有休息，大概是中午12點到1 點間，吃飯吃飽剩3 、40分鐘，無法確認被告102 年3 月17日當時在何處工作等語（參見本院卷第55頁）。自上開證人證述觀之，被告在第一次案發之過年期間，並無上班，而係在放假，此部分其所稱不在場證明，即不可採信。另就102 年3 月17日部分，證人己○○亦僅能說「有可能加班」，但未能確定，且縱使被告當日有上班，亦有中午休息時間，而證人己○○亦無法確定被告當天之行蹤，是此部分被告所稱不在場證明乙事，亦未能建立。再就被告所稱過年期間除乙女童外，其尚有跟大女兒一起在中正村新家，不可能對乙女童猥褻等語，然證人乙祖母於本院審理時卻證稱：102 年農曆除夕那天乙女童姊姊也有跟被告一起在中正村新家吃年夜飯，但吃完年夜飯之後就說要回新民村舊家跟乙祖母一起過，乙祖母就去載乙女童之姊姊回新民村舊家，之後乙祖母又去中正村新家那邊跟被告還有乙女童一起睡，但因擔心乙女童之姊姊在新民村舊家沒蓋被子會感冒，就又回新民村舊家幫乙女童姊姊蓋被子，所以伊就在中正村新家以及新民村舊家間來來去去，農曆初一到初八年假期間，乙女童之姊姊都在新民村舊家，如果伊要下田，伊也會帶乙女童之姊姊一起去田裡工作，而期間乙女童都一直在中正村新家，沒有過來新民村舊家這邊，期間伊也會過去中正村新家那邊巡視，但是睡午覺期間伊就比較沒有過去等語明確（參見本院卷第79頁至第81頁），足徵在102年農曆年假期間，被告與乙女童確實有在中正村新家住處獨處之時間，是被告此部分之辯解，亦不足採。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑之理由：㈠按刑法第224 條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、
催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻之行為者，為其構成要件；又所謂「猥褻」，則係指除姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為（最高法院63年台上字第2235號判例參照）。查被告甲男如事實㈠、㈡所示2 次對未滿14歲之乙女童為摸下體之行為，係以違反乙女童意願之方法，興奮或滿足被告自己之性慾，核其所為，均係犯刑法第224 條之1 之對未滿十四歲之女童為強制猥褻罪（共2 罪）。㈡成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯
罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項定有明文。本件被告對被害人乙女童為前開猥褻行為時，乙女童固屬未滿12歲之兒童，惟因刑法第224 條之1 係以被害人年齡為處罰之特別要件，依據兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書之規定，自毋庸適用兒童及少年福利與權益保障法第11
2 條第1 項前段之規定加重其刑。㈢家庭暴力防治法所稱「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身
體或精神上不法侵害行為，該法第2 條第1 款定有明文。查被告甲男為被害人乙女童之父親，2 人間具有家庭暴力治法第3 條第3 款所稱之家庭成員關係，已如前述，被告所為前開犯行，業足使被害人乙女童身體、精神上受到不法侵害，當屬對被害人乙女童實施家庭暴力行為，是前開2 罪並均屬家庭暴力防治法第2 條第2 項之家庭暴力罪。
㈣又公訴意旨固認被告應論以刑法第228 條第2 項之利用權勢
猥褻罪，然按刑法第224 條之強制猥褻罪，與刑法第228 條之利用權勢或機會猥褻罪，均係以描述違反被害人意願之情境為要件之妨害性自主類型，有別者，僅止於程度上之差異而已。亦即，前者之被害人被定位為遭以強制力或其他違反意願之方法壓制，因此不敢反抗或不得不屈從；後者之被害人則被界定在陷入一定的利害關係所形成之精神壓力之下，因而隱忍並曲意順從。具有刑法第228 條身分關係之行為人，因與被害人之間存有上下從屬支配或優勢弱勢之關係而產生對於被害人之監督、扶助或照顧之權限或機會，往往使被害人意願之自主程度陷入猶豫難抉，不得不在特殊關係所帶來的壓力下而配合行為人之要求。從而，有此身分關係之行為人對於被害人為性交或猥褻之行為，究竟該當於強制性交猥褻罪名，抑或是利用權勢或機會性交猥褻罪名，端視被害人是否尚能有衡量利害之空間為斷。行為人所施用之方法，已足以壓抑被害人之性自主決定權者，固應逕依刑法第221條或第224 條之規定處斷，惟若行為人係憑藉上開特殊權勢關係，而被害人則出於其利害權衡之結果，例如唯恐失去某種利益或遭受某種損害，迫於無奈而不得不順從之情形，則應成立刑法第228 條之罪名（最高法院103 年度台上字第2228號判決參照）。而本件被告於案發當時，均係以違反被害人乙女童意願之方法為之，當時被害人乙女童雖與被告之間具有父親與未成年子女間親屬、監護、教養之權勢關係，然乙女童斯時已明確表達拒絕之意，顯見乙女童當時並無衡量利害之空間，自與刑法第228條構成要件有別，而應論以刑法第224條之1之罪，而本院業於本院審理時諭知變更起訴法條之旨，並由被告及辯護人就刑法第224條之1之罪刑一併為辯論，對被告之訴訟權予以保障，爰依刑事訴訟法第30 0條之規定變更檢察官起訴所引應適用之法條。
㈤被告所為上述2 次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併
罰。公訴意旨認被告前揭2 次犯行所侵害之法益相同，且數行為係於時間密接情形下，在相同地點接續為之，應論以接續犯一罪，固非無據，然按接續犯係一個犯罪行為，接續不斷進行，而侵害同一法益，其各個動作，乃組成整個犯罪行為之一部，以促成其犯罪結果之發生；而刑法修正前之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，侵害數法益或侵害同一法益，觸犯同一性質之數罪名，二者並不相同。又刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，固說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。而接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理而言。是自其行為延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸猥褻之行為，通常以行為人發洩性慾完畢，作為認定次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像經年累月之長期多次猥褻之行為，可以符合接續犯之行為概念。從而修正前連續犯之數行為，在修法後，不問其行為歷程，率皆評價為包括一罪之接續犯，即有法則適用不當之違誤（最高法院99年度台上字第7848號判決參照）。查本件被告分別在前述時間，對被害人乙女童為2 次強制猥褻之行為，已如前述，該等行為雖係在同一地點為之，空間上具有密接關係，然其所為2 次犯行均係在不同時間點為之，時間並非密接，顯見被告係基於不同之犯意而為之，各次犯行具有獨立性，揆諸前揭最高法院判決意旨，自應予分論併罰。
㈥爰審酌被告身為被害人乙女童之父親，為滿足一己之私欲，
竟罔顧人倫，恣意妄為，戕害幼童之身心，影響幼童人格發展甚鉅，並可能造成被害人終身難以抹滅之痛苦，所為實屬可責，俱無足憫，並衡酌被告飾詞狡辯之犯後態度及其智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第224 條之1 第2 項、第51條第5 款，家庭暴力防治法第2條第2款。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
審判長法官 廖健男法 官 蔡志明法 官 陳斐琪以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書 記 官 莊惠雯中 華 民 國 103 年 10 月 29 日附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。