臺灣南投地方法院刑事判決 102年度易字第310號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 邱正大上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1804號），本院判決如下：
主 文邱正大共同攜帶兇器竊盜，未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案老虎鉗、一字起子各壹支均沒收。
事 實
一、邱正大與蔡一郎（由本院另行審結）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於102 年5 月7 日16時40分許前不久，由邱正大騎乘其所有、車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載蔡一郎，前往吳秀芬所有、位於南投縣○○鎮○鄉路○○○○ 號旁即坐○○○鎮○○段地號0000-0000 號土地上之鐵皮屋，其等見四下無人有機可趁，為圖變賣謀利，即由蔡一郎在旁把風，推由邱正大持其所有、客觀上足以對人之生命、身體造成傷害，可供兇器使用之老虎鉗、一字起子各1 支，拆卸該鐵皮屋大門之鐵捲門門片。當其等正著手拆卸部分鐵捲門（約4x2.8 公尺）而置放於一旁地上之際，嗣有民眾發覺上情報警處理，經南投縣政府警察局竹山分局延平派出所警員陳建聲、劉建志於同日16時40分許據報到場，因而當場查獲而未遂，並起獲上開約4x2.8 公尺之鐵捲門門片（已發還與吳秀芬之胞弟吳棋楠）與扣得邱正大所有之上開老虎鉗、一字起子各1 支。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟據檢察官、被告邱正大於準備程序時，就此部分之證據能力有無，表示沒有意見等語（參見本院卷第30頁反面），且迄至言詞辯論終結前，被告亦未為任何異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，均有證據能力。
二、訊據被告邱正大固不否認有於上開時、地騎乘其所有、車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載證人即同案被告蔡一郎，前往被害人吳秀芬所有之上開鐵皮屋，復由其拆卸該鐵皮屋大門之鐵捲門門片。當其正著手拆卸部分鐵捲門（約4x2.8公尺）而置放於一旁地上之際，警方即於同日16時40分許到場等情，然矢口否認有何共同竊盜犯行，辯稱：蔡一郎告知我上開鐵皮屋為其所有，因缺錢欲變賣鐵捲門門片，我才同意幫忙蔡一郎拆卸鐵捲門，且我是用螺絲起子拆卸鐵捲門，並非使用遭扣案的老虎鉗、一字起子，而螺絲起子與扣案物於警方到場時都置於我前述機車之置物箱內等語。惟查：
㈠被告於上開時、地騎乘其所有、車牌號碼000-000 號普通重
型機車搭載蔡一郎，前往吳秀芬所有之前述鐵皮屋，復由其拆卸該鐵皮屋大門之鐵捲門門片，當其正著手拆卸鐵捲門之際，警方即於同日16時40分許到場等情，業據被告於本院準備程序中供承在卷（參見本院卷第29頁反面），並經蔡一郎於警詢、偵查中（參見警卷第16頁；偵卷第27頁）、證人即吳秀芬之胞弟吳棋楠於警詢中（參見警卷第22頁至第23頁）分別證述明確，復有委託書、南投縣竹山地政事務所土地所有權狀、贓物認領保管單各1 紙、案發現場被告與蔡一郎雙手髒污情況照片2 張、案發現場鐵捲門照片4 張（見警卷第25頁至第27頁、第32頁至第34頁）附卷可稽，另有上開老虎鉗、一字起子各1 支扣案可資佐證，是此部分事實，堪以認定。
㈡被告雖辯稱其主觀上認為該鐵皮屋為蔡一郎所有而經蔡一郎
同意才拆卸鐵捲門門片欲變賣謀利等語，然該鐵皮屋所坐落○○○鎮○○段地號0000-0000 號土地為吳秀芬所有，有前述土地所有權狀在卷可憑，且吳棋楠於警詢中亦證述略以：鐵捲門本來是裝置在上開鐵皮屋之大門上，該鐵捲門是我四姐吳秀芬標到前述土地之前，原本之屋主就把鐵捲門捲到最上端置於鐵筒內，是完好的，僅因沒有電源沒有辦法放下來，我沒有請工人或同意他人至該處拆解鐵門等語（參見警卷第23頁），足認該鐵捲門應為吳秀芬所有，且未同意其他人拆卸上開鐵捲門之門片。況被告於本院準備程序中係供稱略以：案發時認識蔡一郎2 、3 個禮拜，是在竹山鎮某土地公廟前認識的，蔡一郎是睡在土地公廟前，居無定所，喜歡喝米酒，喝到哪裡就睡到哪裡，就我觀察他應該是沒有工作等語（參見本院卷第30頁），與證人即查獲員警陳建聲、劉建志於本院審理中均證稱略以：蔡一郎是我們轄區內的游民，警員都認識他很多年，長期以來他生活都相當困苦，沒有經濟來源或工作的等語（參見本院卷第65頁、第67頁）互核一致，可知被告明知蔡一郎居無定所且無正當工作，衡情實難認蔡一郎有何資力擁有上開鐵皮屋等資產，而以邱正大年紀為49歲，高工畢業之學經歷（參見警卷第2 頁涉嫌人欄），當無誤認蔡一郎具有如此之經濟實力之理，否則蔡一郎何需拆卸鐵捲門以變賣謀利？是被告上開所辯，實難採信，且被告更可調閱土地謄本以確認所有人為何，竟捨此不為，反而逕行拆卸上開鐵捲門，又對照蔡一郎於偵查中證述：被告一開始叫我跟他去拆鐵捲門，但拆到一半就被警察抓了，我是在那邊等他拆好，他騎車載我，我拿拆好的鐵捲門去賣等語（參見偵卷第27頁），是被告確有與蔡一郎共同竊取上開鐵捲門之犯意聯絡與行為分擔甚明。
㈢被告另辯稱其所有而遭扣案之老虎鉗與一字起子並未用來拆
卸鐵捲門等語，然陳建聲於本院審理時證稱略以：我和劉建志於102 年5 月7 日執行16時至18時許之巡邏勤務，接到11
0 通報說人有報案在案發地點發現有人在偷竊，所以就趕往該地點查看，抵達後發現被告與蔡一郎在現場，被告是正面對鐵捲門在抽拉上面一片一片的鐵片，蔡一郎坐在屋內臉朝門外看，這時旁邊已經有堆積在地上拆卸下來的鐵片，就是扣案4x2.8 公尺之鐵片，即如警卷第33頁照片所示，右半部鐵門已經被抽拉下來，看到時被告有拿著老虎鉗，被告看到我們抵達後就把老虎鉗丟在旁邊，我在現場沒有看到螺絲起子，現場被告有停放上開機車，該車置物箱本來就是打開的，我們目視看看後，裡面只有雜物，沒有螺絲起子等工具，警卷第32頁上圖照片是被告的雙手，被告因為有沾染鐵門的灰塵所以黑黑的，同頁下圖照片是蔡一郎的雙手，當時目視是乾淨的，後來我們要載被告回警局前，搜索他身上的時候，從他右手邊褲袋裡扣到1 支一字起子等語（參見本院卷第64頁至第65頁），而稱見到被告手持老虎鉗拆卸上開鐵捲門之門片，被告係見警方抵達現場後方棄置老虎鉗於地上而遭扣案，復於被告褲袋內扣得一字起子1 支，此情核與劉建志於本院審理時證述略以：我到現場看到被告時，被告是徒手，但是地上有1 支老虎鉗，我們後來要把被告送進巡邏車時，拍搜被告身體時發現被告褲袋內有1 支一字起子等語（參見本院卷第66頁）相符，亦有上開老虎鉗、一字起子扣案可資佐證，可知被告確實攜帶老虎鉗、一字起子各1 支以竊取前述鐵捲門，被告空言否認上情，實無所據。
㈣綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予以依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告邱正大於行竊時所持之老虎鉗、一字起子各1 支，均為金屬製品，質地堅硬，若持以行兇，客觀上足對人之生命、身體安全構成危險性，係皆屬兇器無訛。是核被告所為，係犯刑法第321 條第2項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪。
㈡被告就上開犯行與同案被告蔡一郎間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢被告著手行竊前述鐵捲門之際，旋為警員當場查獲而不遂，
為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。㈣爰審酌被告正值青壯，竟不思以正當途徑獲取金錢，與蔡一
郎欲共同竊取他人之財物，破壞社會治安，惟被告上開竊盜犯行尚屬未遂，所致損害非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤扣案老虎鉗、一字起子各1 支，均屬被告所有，業據被告自
承在卷（見本院卷第30頁），且為供其與蔡一郎共同竊取前述鐵捲門所用，應均依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第2 項、第1 項第3 款、第25條、第41條第1項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官石光哲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
臺灣南投地方法院刑事第五庭
法 官 李 昇 蓉以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳 鉉 岱中 華 民 國 102 年 10 月 16 日附錄論罪科刑條文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。