臺灣南投地方法院刑事判決 102年度訴字第438號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 林朝力選任辯護人 林志忠律師
陳國華律師張國楨律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第3435號），本院判決如下：
主 文林朝力無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林朝力原係南投縣政府警察局南投分局（下稱南投分局）偵查隊偵查佐，依警察法第9 條規定，執掌違警處分、協助偵查犯罪及執行搜索、扣押及逮捕等職務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣高Ｏ洲（真實姓名年籍詳卷）之女高Ｏ芳（真實姓名、年籍詳卷，民國00年0 月生，案發時未滿18歲）與同性友人朱姵蓉同住在高Ｏ洲位於南投縣（下不引縣）南投市○○路○○○ 巷○號Ｏ樓（真實地址詳卷）住處，並常在住處施用第三級毒品愷他命，高Ｏ洲希望朱姵蓉離開，乃於
101 年8 月2 日凌晨0 時30分許，透過友人吳劍銘聯絡已下班之被告幫忙，被告與高Ｏ洲、吳劍銘及友人高勝喜等人乃在南投市○○路通力國寶大樓樓下之生活彩家便利商店飲酒商談。迄至同年月2 日凌晨某時許，適高Ｏ芳騎乘機車返家，其等乃將高Ｏ芳攔下，詢問高Ｏ芳有無施用第三級毒品愷他命，並經高Ｏ洲同意，一同前往高Ｏ洲住處追查，被告並與高Ｏ芳進到高Ｏ芳房間，表明員警身分，並要求高Ｏ芳及在場之朱姵蓉將全部愷他命交出，且表示若不拿出來要找女警來搜身。嗣高Ｏ芳即將其與朱姵蓉於101 年7 月中旬某日，在臺中市某夜店合資以新臺幣（下同）1 萬2000元所購得，陸續施用後剩餘之愷他命約16包（實際正確數量不詳，尚無明確證據足以認定純質淨重超過20公克以上）交給被告。
被告明知其身為執法員警，對於查獲涉嫌持有、施用列管之第三級毒品愷他命之人時，如持有愷他命純質淨重未超過20公克，少年涉嫌施用愷他命部分，依毒品危害防制條例第11條之1 第3 項規定，應依少年事件處理法處理，故應依少年事件處理法第24條規定準用刑事訴訟法之規定，將少年持有之第三級毒品愷他命予以扣押，並應製作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有人或保管人；且扣押物，應加封緘或其他標識，由扣押之機關或公務員蓋印；並應將據以製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據檢附警卷中，連同扣押證物，依少年事件處理法之規定移送該管地方法院少年法庭審理；至非少年部分，亦應依行政罰法之規定予以扣留，作成紀錄，記載實施之時間、處所、扣留物之名目及其他必要之事項，並由在場之人簽名、蓋章或按指印，扣留物之所有人、持有人或保管人在場或請求時，應製作收據，記載扣留物之名目，交付之；且扣留物，應加封緘或其他標識，並為適當之處置。而非少年無正當理由持有或施用第三級毒品部分，並應報告所屬警察局依毒品危害防制條例第11條之1 第2 項及毒品危害事件統一裁罰基準及講習辦法第5 條第1 項之規定，裁處2 萬元以上、5 萬元以下之罰鍰，另少年無正當理由持有愷他命部分，則應報告所屬警察局依毒品危害防制條例第11條之1 第2 項及毒品危害事件統一裁罰基準及講習辦法第5 條第1 項、第10條第1 項之規定裁處罰鍰，惟裁罰金額得減輕之。另扣案之愷他命並應依毒品危害防制條例第18條第1 項後段之規定予以沒入銷燬，且無任何裁量空間。詎被告對於主管之事務，明知違背法律及法律授權之法規命令，竟利用職權機會，基於圖利少年高Ｏ芳及朱姵蓉之犯意，僅將高Ｏ芳交出之愷他命帶走保管，並要求朱姵蓉儘速搬離高Ｏ洲住處，而未依規定製作扣押、扣留筆錄將愷他命予以扣押或扣留。嗣被告於同日白天上班後，仍未補製作相關扣押、扣留筆錄，且高Ｏ芳於同日17時多許起至22時許止，多次以其使用之0000000XXX號電話（真實號碼詳卷）撥打被告使用之0000000000號電話，表示朱姵蓉已搬走，希望被告可以將愷他命返還，被告即於同日22時多許，在南投市000000000000號0000－00號自用小客車上，將依法應予扣押及扣留之保管中之其中7 包愷他命，違背法令返還給高Ｏ芳，而使高Ｏ芳獲得相當於7 包愷他命市價之不法利益（因實際返還數量不詳，故實際市價不詳）。另被告明知剩餘之愷他命9 包係高Ｏ芳及朱姵蓉所有，非高Ｏ洲所有，因不想將高Ｏ芳等人移送行政裁罰，且朱姵蓉已搬遷，不便繼續保管愷他命，竟於同年月4 日上午11時56分許，以其使用之0000000000號電話與高Ｏ洲使用之0000000XXX號電話（真實號碼詳卷）聯絡後，在南投市○○路之通力國寶大樓樓下，將其餘9 包愷他命（合計送驗淨重共
10.1923 公克，驗餘淨重共10.1741 公克）交給高Ｏ洲保管處理而轉讓第三級毒品愷他命，且未將高Ｏ芳、朱姵蓉連同毒品愷他命移送裁罰，因而使高Ｏ芳、朱姵蓉獲得免受2 萬元以上、5 萬元以下之行政罰鍰之不法利益。嗣因被告自知處理不當，且耳聞高Ｏ洲曾對外表示其查扣毒品未偵辦，乃打電話約高Ｏ洲見面要求高Ｏ洲不得將事情揭發，高Ｏ洲不堪其擾，始向警方報案，並於同年月21日11時45分許，在南投市○○路○號（真實地址詳卷）後方之貯藏室查獲被告交給高Ｏ洲保管之愷他命9 包、放置袋1 個，始循線查知上情。因認被告涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管或監督之事務違背法令圖利罪、毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816 號判例參照）。再圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩（最高法院86年度台上字第1463號判決參照）。又所謂不法利益，必須依據法令從事公務之人員，有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，始足當之，至有無此犯意，須依證據法則認定之，自不得以該公務員廢弛職務等失職行為，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之故意（最高法院83年台上字第1868號判決參照）；亦不得以其行為之結果使他人獲益，或措施之不當，因而使人得利，即據以推定（最高法院83年台上字第1132號、83年台上字第5203號判決參照）。
三、公訴意旨認被告林朝力涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4款對主管或監督事務之圖利及毒品危害防制條例第8 條第3項之轉讓第三級毒品等罪嫌，係以被告之供述、證人高Ｏ洲、高Ｏ芳、朱姵蓉、吳劍銘、高勝喜等人之證述及在證人高Ｏ洲工作處所後方貯藏室查獲9 包愷他命、行政院衛生署草屯療養院101 年8 月31日草療鑑字第0000000000號鑑驗書乙份、南投分局偵查隊101 年8 月1 日及2 日之勤務分配表、高Ｏ芳、朱姵蓉二人採尿之委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各兩份、南投分局101 年9 月27日移送朱姵蓉裁罰之報告書及同年月28日移送高Ｏ芳至臺灣南投地方法院少年法庭審理之移送書、被告使用之0000000000號電話通聯記錄乙份等為主要論據。訊據被告堅詞否認犯有公訴意旨所指摘之犯行，辯稱：當時是下班時間受託處理，並非執行勤務，無圖利之犯意，且因無法聯絡高Ｏ芳或朱姵蓉，所以將愷他命交給高Ｏ洲代還給高Ｏ芳，沒有轉讓之犯意；高Ｏ芳將第三級毒品愷他命16包交給伊後，伊沒有依照規定製作扣押、扣留筆錄，因為高Ｏ洲拜託伊時伊已經喝了很多酒，最初高Ｏ洲說是要伊幫忙處理高Ｏ芳與朱姵蓉之間的朋友關係，並沒有提到毒品的事情，所以伊才會一時失慮答應幫忙處理。伊在
101 年8 月2 日22時確實有將第三級毒品愷他命7 包返還給高Ｏ芳，之後在101 年8 月4 日晚上將其餘9 包第三級毒品愷他命交給高Ｏ洲保管，並請高Ｏ洲代為轉交還給高Ｏ芳。就起訴圖利罪部分，客觀之事實伊不爭執，但是伊並無圖利罪之主觀犯意。轉讓第三級毒品罪部分，伊是因為一時找不到高Ｏ芳，所以才會將第三級毒品愷他命交付給其父高Ｏ洲代為交還，伊並沒有轉讓毒品的意思等語。
四、經查：㈠被告林朝力原係南投分局偵查隊偵查佐，因高Ｏ洲之女高Ｏ
芳與同性戀友人朱姵蓉同住在高Ｏ洲住處，高Ｏ洲希望朱姵蓉離開，乃於101 年8 月2 日凌晨0 時30分許，透過友人吳劍銘聯絡已下班之被告幫忙，吳劍銘即帶同高Ｏ洲前往正在南投市○○路與中山街口某店內與友人高勝喜飲酒之被告碰面，被告應允幫忙後，渠等共四人再轉往高Ｏ洲位在南投市○○路通力國寶大樓樓下之生活彩家便利商店飲酒商談。席間，高Ｏ洲並向被告表示朱姵蓉有施用愷他命之習慣。不久，眾人經高Ｏ洲同意後，即決定共同前往高Ｏ洲住處追查，進入屋後，被告與高Ｏ洲進到高Ｏ芳房間，當場發現房間內有2 至3 包之愷他命，被告即要求高Ｏ芳及在場之朱姵蓉將全部愷他命交出，並命朱姵蓉離開高家。高Ｏ芳即將其與朱姵蓉合資以1 萬2000元所購得，陸續施用後剩餘之愷他命，連同上開已發現2 至3 包愷他命，共計16包（尚無明確證據足以認定純質淨重超過20公克以上）交給被告。嗣於當日約22時許，高Ｏ芳與被告聯絡返還毒品之事，並向被告表示朱姵蓉已離開高家，被告與高Ｏ芳即相約在南投市000000000000號0000－00號自用小客車上見面，被告當場返還其中7 包愷他命予高Ｏ芳。2 日後，即同年月4 日11時56分許，被告以電話與高Ｏ洲聯絡後，在南投市○○路通力國寶大樓，將其餘9 包愷他命（合計送驗淨重共10.1923 公克，驗餘淨重共10.1741 公克）交給高Ｏ洲。被告自取得上開愷他命至返還高Ｏ芳、高Ｏ洲期間，並未製作扣押筆錄將毒品扣押，且事後亦未依規定製作裁罰報告書報請警察局裁罰等事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供承不諱（參見警卷第1 頁至第10頁、偵卷第26頁至第28頁、本院卷第22頁反面至第23頁），核與證人高Ｏ洲、高Ｏ芳、朱姵蓉、吳劍銘、高勝喜等人於警詢、偵查及本院審理中證述內容大致相符（參見警卷第12頁至第17頁、第19頁至第20頁、第21頁至第29頁、第31頁至第38頁、第40頁至第43頁、第44頁至第46頁、偵卷第22頁至第28頁、本院卷第125 頁至第150 頁、第170 頁至第177 頁反面），並有扣押物品目錄表乙份（見警卷第54頁）、查獲9 包愷他命之現場及扣押物品照片6張（見警卷第61頁至第63頁）、行政院衛生署草屯療養院10
1 年8 月31日草療鑑字第0000000000號鑑驗書乙份（見警卷第80頁至第81頁）及被告使用之0000000000號電話通聯記錄乙份（見警卷第87頁至第92頁）附卷可稽，是此部分之事實，堪信為實在。
㈡上開圖利罪之客觀構成要件事實及被告將毒品愷他命9 包（
驗餘淨重10.1741 公克）交付予高Ｏ洲之事實，被告固不爭執，惟本案仍應審究：被告主觀上是否具有圖利他人之犯意、愷他命毒品是否為「不法利益」，及被告將毒品愷他命交付予高Ｏ洲之行為，是否構成轉讓第三級毒品罪（或藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥、禁藥罪），茲分述如下：
⒈被告查獲愷他命後未依規定報告所屬警察局依法裁罰，致高
Ｏ芳及朱姵蓉獲得免受2 萬元至5 萬元不等之行政罰鍰之不法利益部分：
①被告主觀上究有無行使查緝毒品職務之目的：
⑴高Ｏ洲因其女兒高Ｏ芳與朱姵蓉同居在高Ｏ洲住處，且有施
用毒品愷他命，因而透過友人吳劍銘介紹被告後，高Ｏ洲請被告幫忙去家裡看看，並請朱姵蓉搬出去，且高Ｏ洲在其住處樓下生活彩家便利商店，當面跟被告提及朱姵蓉有施用毒品愷他命等情，業據證人高Ｏ洲於本院審理時證述明確（參見本院卷第137 頁、第138 頁反面），核與被告警詢時之供述相符（參見警卷第2 頁至3 頁）。參以證人高勝喜於審理中證述：伊在南投市○○路與中山街口吃宵夜時，吳劍銘的一個朋友要請被告幫忙，被告答應，就去處理，後來是由伊載被告去生活彩家便利商店等語（參見本院卷第125 頁反面至第126 頁）、證人吳劍銘於審理中證述：伊於101 年8 月
1 日，因為高Ｏ洲的女兒跟一個女孩子同性戀，打電話給林朝力，要林朝力幫忙勸說要那個女孩子離開那個朋友家，因為林朝力是警察，所以想看他能不能夠幫忙。伊跟高Ｏ洲當時的想法，是想以林朝力的警員身分施力、勸說她離開等語（參見本院卷第128 反面至第129 頁）及證人高Ｏ芳於審理時證述：當天在樓下即生活彩家便利商店有遇到被告，當時有說要搜伊的房間，伊說沒有搜索票不能讓他們進來伊的房間，伊父親就說這是他家，他同意就可以等語（參見本院卷第145 頁反面至第46頁）。足認被告在南投市○○路與中山街口與高Ｏ洲商討處理高Ｏ芳與朱姵蓉同性戀問題及設法讓朱姵蓉搬出高家之際，尚不知悉高Ｏ芳與朱姵蓉可能涉有施用愷他命之不法行為，係被告應允前往處理後，渠等在高Ｏ洲住處樓下生活彩家便利商店商議辦法時，被告經由高Ｏ洲告知，始知悉高Ｏ芳、朱姵蓉可能涉有施用愷他命之不法行為。是以，被告起初應允高Ｏ洲之請求，純係因同意幫忙高Ｏ洲解決高Ｏ芳與朱姵蓉同性戀關係及設法讓朱姵蓉搬出高家，而前往高Ｏ洲住處。
⑵承上，被告於高Ｏ洲住處樓下知悉高Ｏ芳、朱姵蓉可能涉有
施用愷他命之不法後，若被告目的係為查緝其二人施用毒品行為，依法理應先製作高Ｏ洲檢舉筆錄，再據以向檢察官、法院聲請搜索票，獲准後再報請所屬長官，由其小隊或相關承辦人員共同處理，始為正辦。然依當時情形，並無急迫或緊急搜索之情事或條件存在，何以被告捨此途徑而不為，竟與非具警察身分友人謀議，在無搜索票且證人高Ｏ芳在住處樓下已表明拒絕搜索之情況下，仍執意私下前往處理，其用意不在查緝其二人施用毒品，已屬昭然。再參以證人高Ｏ芳於偵查中證述：「當時床頭櫃有放一、二包k 他命，被林朝力看到，當時是因為我爸很討厭另一個女生朱姵蓉，才請林朝力來，他來的意思是要我不要碰這些東西，並要我將毒品交給他，只要朱姵蓉願意走，他就會把毒品全部還給我。我就把全部毒品十幾包交給他，幾包我不確定。林朝力拿了毒品後說朱姵蓉一定要搬出去，他天亮會再來找我看朱姵蓉有無搬走。後來他就離開房間。天亮以後林朝力來找我們，但我睡過頭，他來時朱姵蓉還未離開，林朝力就叫朱姵蓉把行李收一收離開，朱姵蓉也同意。他就離開了」等語（參見偵卷第25頁），核與其於警詢、本院審理時證述內容均屬一致（參見警卷第23頁、本院卷第149 頁反面），堪認可採，顯見被告前往高Ｏ洲住處之目的係在迫使朱姵蓉離開高家，而不在查緝高Ｏ芳、朱姵蓉二人施用毒品之行為。
⑶證人高Ｏ洲雖證述伊有要求被告查緝高Ｏ芳、朱姵蓉二人施
用毒品行為，且向被告表示查到其二人不法即應移送法辦等語（參見本院卷第142 頁），惟證人高Ｏ洲因請被告幫忙後，雖使朱姵蓉離開高家，但也造成高Ｏ芳一併離家之結果，證人高Ｏ洲並對高Ｏ芳表示，如果高Ｏ芳不回家，就要把愷他命拿去報案等情，業據證人高Ｏ芳於警詢中證述甚詳（參見警卷第23頁），而被告因高Ｏ芳打電話告知高Ｏ洲欲報警處理，曾約高Ｏ洲見面，並在外聽聞高Ｏ洲在外指稱被告查扣26包毒品未偵辦，被告因此而約高Ｏ洲見面乙情，亦據被告於警詢時供述明確（參見警卷第9 頁），且為公訴意旨所是認，堪認證人高Ｏ洲確對被告當日處理造成高Ｏ芳離家結果有所不滿，是其上開證述內容，非無偏頗之虞。再者，證人高Ｏ洲於被告查獲毒品當日至其收受被告交付之愷他命9包期間，對於高Ｏ芳、朱姵蓉未被移送法辦乙事，未曾質問被告，為其所自承（參見本院卷第142 頁正反面），則其證述要求被告若查獲毒品，應將高Ｏ芳、朱姵蓉移送法辦等語，即難採信。
⑷綜上，被告前往高家之目的，主觀上乃欲利用其警察之身分
，協助高Ｏ洲使朱姵蓉離開高家，其目的不在行使警察職務查緝毒品，已甚明確。
②另證人高Ｏ洲、高Ｏ芳於審理中均證述：高Ｏ洲請被告幫忙
，被告單純幫忙，沒有要求金錢或好處等語（參見本院卷第
138 頁、第144 頁反面），而證人高Ｏ芳於審理中證述：伊與朱姵蓉並沒有要求被告不要將其二人移送等語（參見本院卷第147 頁反面），足見被告純係因友人介紹而答應幫忙，被告未自高Ｏ芳、朱姵蓉或高Ｏ洲獲取任何利益，又未受高Ｏ芳、朱姵蓉之請託或關說求情之情況下，難認其有圖利高Ｏ芳、朱姵蓉二人之動機。況且，對高Ｏ芳、朱姵蓉二人而言，朱姵蓉離開高家，為其二人所不樂見發生之事。換言之，被告之不當行為，客觀上雖有可能造成其二人免受行政裁罰利益之結果，然被告此不當之職務行為，亦同時造成朱姵蓉必須離開高家，其二人同性戀情遭到破壞之結果。是本件被告上開不當之職務行為，對於高Ｏ芳、朱姵蓉二人而言，無疑是具有敵意、且與其二人對立之舉止，被告既對高Ｏ芳、朱姵蓉二人施加壓力，明顯具有敵意，亦足徵被告並無使高Ｏ芳、朱姵蓉獲得不法利益之主觀犯意。
③再者，依毒品危害防制條例第11條之1 第2 項規定：「無正
當理由持有或施用第三級或第四級毒品者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰，並應限期令其接受四小時以上八小時以下之毒品危害講習。少年施用第三級或第四級毒品者，應依少年事件處理法處理，不適用前項規定。」；毒品危害事件統一裁罰基準及講習辦法第2 條規定：「依本條例第十一條之一第二項所處之罰鍰及毒品危害講習，由查獲地之直轄市、縣（市）警察局裁處。」、同辦法第5 條第1 項規定：
「無正當理由持有或施用第三級毒品者，處新臺幣二萬元以上新臺幣五萬元以下罰鍰，並接受六小時以上八小時以下之毒品危害講習。」及同辦法第10條第1 項規定：「十四歲以上未滿十八歲人無正當理由持有第三級或第四級毒品者，其裁罰金額得減輕之。」據此，警察於查獲持有或施用第三級毒品愷他命之行為人，僅具報告主管之責，而非裁罰機關，應先予釐清。是縱認被告當場查獲高Ｏ芳、朱姵蓉二人持有愷他命，然上開愷他命尚未經檢驗確實含有愷他命成份，且在高Ｏ芳、朱姵蓉未接受採尿前，其二人是否確實施用愷他命，均屬未定。又被告在獲知高Ｏ芳、朱姵蓉可能涉有不法後，僅得屋主高Ｏ洲之同意，在未獲房間實際使用人高Ｏ芳、朱姵蓉二人同意下，即進入高Ｏ芳、朱姵蓉房間搜索，並在高Ｏ芳拒絕交出愷他命時，對高Ｏ芳表示若不交出，要叫女警搜身等情，業據高Ｏ芳、朱姵蓉於警詢、本院審理時均證述一致（參見警卷第22頁、第32頁、本院卷第147 頁、第
17 4頁），應可採信，是被告上開搜索之行為，顯然違背正當法律程序之要求，其所查獲之愷他命能否做為裁罰高Ｏ芳、朱姵蓉之證據，並非無疑。從而，被告報告主管之職責，是否已經發生，已有疑義，更遑論高Ｏ芳、朱姵蓉應受裁罰之要件，已然該當。準此，被告在未確認高Ｏ芳、朱姵蓉持有或施用愷他命確屬不法，僅是消極的未進一步將違反搜索程序而查獲之毒品送驗，並對持有人施以採尿，而無其他具體積極行為之情形下，實難遽此推論被告是基於圖利其二人免受裁罰之目的，而未依法定程序處理其二人之持有或施用愷他命之不法行為。
④又被告搜索高Ｏ芳、朱姵蓉房間之行為，已明顯違背刑事訴
訟法有關搜索之法定程序，已如上述，被告身為偵查佐，自當知悉，其既明知自己查獲愷他命過程有上開程序上瑕疵，為掩飾自己之失當或失職行為，未將查獲毒品依法扣押、檢驗、對其二人採集尿液，並報告所屬主管對高Ｏ芳、朱姵蓉裁罰，亦屬情理之常，自不能僅以被告未將毒品扣押、未報告所屬警察局裁罰，即遽認被告有圖利高Ｏ芳、朱姵蓉之主觀犯意。
⑤綜上所述，被告前往高Ｏ洲住處，目的無非是想利用其員警
身分設法讓朱姵蓉離開，而非查緝高Ｏ芳、朱姵蓉二人施用愷他命之行為，其主觀上應無圖利高Ｏ芳、朱姵蓉免受裁罰之故意。
⒉被告將查獲毒品之其中7 包愷他命返還予高Ｏ芳，使其獲得相當7 包愷他命市價之不法利益部分：
①按貪污治罪條例之圖利罪，固不以直接圖得財產上之不法利
益為要件，但無論係圖利自己或圖利他人，其所圖得者，均必須可轉換為財產上之利益並可計算其數額，始與法意相符。徵諸同條例第10條所得財物應予追繳及第12條第1 項情節輕微，而所得或所圖得之財物在3000元（按：修正後已改為
5 萬元）以下者，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律等規定，尤為顯然（最高法院81年度台上字第2452號、82年度台上字第5911號判決參照）。次按愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，且同條例第11條之1 既已明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品，則查獲持有之愷他命應認係違禁物（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第26號參照）。查本件查獲之愷他命9 包，經送鑑定後檢出含愷他命成份，有前揭鑑定書1 份在卷可參，自屬違禁物無疑，違禁物不得在市場交易流通，否則即有違法之虞，自應以不能轉換為財產上之利益視之。而本件公訴意旨認被告交付予高Ｏ芳之7 包愷他命實際重量不詳，亦無從計算其數額。
從而，本件第三級毒品愷他命應非屬貪污治罪條例之圖利罪所稱之利益，被告將7 包愷他命交付予高Ｏ芳，所為尚不構成圖利罪。
②再者，縱認愷他命可以用買價核定其財產上之利益，屬貪污
治罪條例之圖利罪所稱之利益，惟被告命高Ｏ芳交出毒品之時，已承諾朱姵蓉離開高家後，被告將返還毒品，已如前述，而客觀上被告亦未製作扣案物品清單。由此可見，被告當初命高Ｏ芳交出毒品之時，即無意依法定程序處理，上開毒品既非被告所有，被告亦表示先代為保管，被告事後依約定將該毒品返還，縱屬行為失當，亦難認被告所為係出於圖利高Ｏ芳獲得毒品利益之行為。
⒊轉讓第三級毒品罪部分：
①按藥事法或毒品危害防制條例之轉讓禁藥或毒品罪，其所謂
「轉讓」，係指移轉所有權之意思，即必須具有讓與之合意及交付之行為，始符合轉讓之構成要件（最高法院97年度台上字第5381號、99年度台上字第1173號判決參照）。
②經查，被告於查獲毒品之日，即已告知證人高Ｏ芳，等朱姵
蓉搬走就要把查獲毒品返還高Ｏ芳等情，已如上開⒈①⑵所述，且事後朱姵蓉搬走，被告即分別於同日22時後不久、8月4 日，返還7 包愷他命予高Ｏ芳、9 包愷他命予高Ｏ洲，亦如上開㈠所述，可見被告持有上開毒品，係基於暫時為他人即高Ｏ芳、朱姵蓉保管之意，而非以毒品所有權人自居，被告雖將毒品愷他命返還高Ｏ洲，而未直接交還高Ｏ芳，惟被告於交付高Ｏ洲之時，已向高Ｏ洲表示請其交還給高Ｏ芳，亦經證人高Ｏ洲證述屬實（參見本院卷第143 頁），足認被告係以返還所有權人物品之意思交付毒品愷他命予高Ｏ洲，自不屬於「轉讓」，即與毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪或藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥、禁藥罪之構成要件有間。
五、綜上，被告林朝力主觀上並無使高Ｏ芳、朱姵蓉免除受裁罰利益之犯意，毒品亦非屬貪污治罪條例之圖利罪所稱之利益，且被告將非具所有權之毒品返還原所有權人，亦非轉讓毒品之行為。公訴人認定被告涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款及毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品等罪嫌，所憑之證據，顯未達通常一般人均不致所有懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告有上開公訴意旨所指罪嫌，揆諸前揭規定、判例意旨及說明，既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪之諭知，以昭審適。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
審判長法 官 廖健男
法 官 陳斐琪法 官 蔡志明以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 余富誠中 華 民 國 103 年 10 月 28 日