臺灣南投地方法院刑事判決 102年度訴字第579號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 林炳輝選任辯護人 林道啟律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第380 號），本院判決如下：
主 文林炳輝公務員，利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本案判決確定後叁個月內向公庫支付新臺幣拾捌萬元，褫奪公權貳年。
事 實
一、林炳輝前係南投縣政府農業處山坡地管理科（下稱山坡地管理科）林業推廣員（於民國101 年5 月2 日退休），其於99年、100 年間負責協助該科技士郭立昇、張舒婷辦理南投縣鹿谷鄉、竹山鎮之簡易水土保持現勘及放領地完成水土保持證明等業務，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣謝忠儀於99年4 月間，為辦理其所承租坐落南投縣○○鎮○○段○○○段000000地號公有土地（下稱系爭土地）之放領作業，以取得該土地所有權，而委託地政士黃茂杰代辦申請該承領地之完成水土保持合格證明，該申請案件（下稱系爭案件）由林炳輝所承辦。林炳輝於99年10月19日上午9 時許，前往系爭土地勘查，並在謝忠儀位在系爭土地旁○○○鎮○○里○○路○○號住處，向謝忠儀表示：伊幫忙繳納本案之林木價金會比較快等語，且立即打電話詢問南投縣政府農業處承辦林木價金繳納業務之邱滿英，查知該案件應繳納林木價金之金額為新臺幣（下同）7968元後，謝忠儀指示其妻陳秋霞提領現金後，當場交付8000元予林炳輝，委請其代為繳納前開款項。詎林炳輝於收受謝忠儀委託繳納之款項後，明知系爭土地上並無地上物，謝忠儀無須申請航照圖供其審核，竟意圖為自己不法之所有，利用職務上辦理核發水土保持合格證明業務之機會，於99年10月19日後1 至2 個月間某日，為第二次現勘時，及於第二次勘查後之2 至3 個月間某日，先後在謝忠儀住處及林炳輝友人綽號「阿佑」位在竹山鎮田子里之住處，向謝忠儀佯稱：系爭土地上有擋土牆，伊科長跟伊說這個案子可能不會通過；案件要通過需申請航照圖，證明80年以前擋土牆就已經存在了，不然就要拿土木證明，花更多錢等語，預為充當日後扣抵費用之理由，謝忠儀因急於取得核發證明而不疑有他，遂再次請求林炳輝協助申請航照圖，並告知：待申請航照圖後，再另行支付申請之費用等語。迨至100 年12月1 日本件水土保持合格證明核發後，謝忠儀欲辦理系爭土地所有權放領手續，須取得林木價金繳納憑證，乃委請黃茂杰向南投縣政府查詢林木價金繳納情形，始知林炳輝尚未幫其繳納該筆林木價金。謝忠儀除再委請黃茂杰繳納林木價金外，並由黃茂杰向南投縣政府反應此情，經南投縣政府調查後，林炳輝始於100 年12月7 日至謝忠儀住處，先行返還3200元予謝忠儀，另於同年月8 日，至謝忠儀住處，欲將餘款返還謝忠儀時，明知其並未代謝忠儀申請航照圖，仍向謝忠儀詐稱：代為申請航照圖之費用1800元，應自前開8000元中扣除等語，謝忠儀誤信其所言為真，同意扣抵而未要求一併歸還，林炳輝因而詐得1800元。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮法務部廉政署偵查起訴。
理 由
一、程序方面（即證據能力部分）：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院98年度台上字第2904號判決參照）。次按偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，該項於偵查中之陳述自具有證據能力，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院99年度台上字第5695號、第6307號判決參照）。復按被告之反對詰問權，在偵查程序事實上難期有行使之機會，上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力。苟於審判中已賦予被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述補足行使反對詰問權之機會，採納被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述為認定事實之基礎，自無違法（最高法院99年度台上字第3833號判決參照）。查本件證人謝忠儀、黃茂杰、郭立昇、張舒婷、黃永裕、邱滿英、唐國政、林本立、陳秋霞、許智堯等人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中既均係以證人身分陳述，並經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因該等證人係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，有訊問筆錄及證人結文存卷可參（參見偵卷第20頁至第29頁、第31頁至第33頁、第42頁至第48頁、第54頁至第56頁；他卷第
191 頁至第198 頁），被告林炳輝及選任辯護人均表示對於上揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述無意見，同意作為本件證據，且捨棄傳訊該等證人行使反對詰問權（參見本院卷第60頁），是本院審酌上揭證人於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，且賦予被告對上開證人行使反對詰問之機會，惟被告放棄行使，被告之訴訟基本權既已獲得保障，從而，上揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述均有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件其餘以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟部分業經被告及選任辯護人表示不爭執，同意有證據能力，並放棄行使反對詰問權（參見本院卷第60頁），部分經本院依法踐行調查證據程序時，已諭知檢察官、被告及選任辯護人均得隨時就本件各項證據（包括證據能力）表示意見，是檢察官、被告及選任辯護人均知有該等證據，而迄於言詞辯論終結前，其等均未對該等證據能力聲明異議，主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（參見本院卷第66頁反面至第73頁），本院復審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，無證據證明力顯然偏低等不適當之情形，以之為本件證據堪認為適當，認均有證據能力。
㈢按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（參見本院卷第60頁、第72頁），經核與證人謝忠儀、黃茂杰、郭立昇、張舒婷、黃永裕、邱滿英、唐國政、林本立、陳秋霞、許智堯等人證述情節大致相符（參見法務部廉政署101 廉查中字第
8 號卷宗【下稱廉卷】第28頁至第36頁、第38頁至第45頁、第48頁至第52頁、第54頁至第57頁、第67頁至第71頁、第77頁至第79頁、第81頁至第90頁；他卷第157 頁至第158 頁、第191 頁至第194 頁；偵卷第20頁至第29頁、第42頁至第45頁、第54頁至第55頁），並有證人謝忠儀所持用行動電話門號0000000000號與被告所持用行動電話門號0000000000號於
100 年12月7 、8 日通聯分析、證人謝忠儀提供之便條紙、南投縣政府代管國有土地收入繳款收據、被告人事資料、南投縣政府100 年10月31日府農管字第0000000000號函、南投縣政府宜農牧地水土保持合格證明書、完成水土保持（造林）處理證明申請書、南投縣政府農業處山坡地管理科會勘紀錄表（100 年10月19日）、地籍圖謄本、南投縣專案承領公有土地證書、南投縣政府101 年6 月8 日府農林字第0000000000號函及所附辦理公有土地放領計畫99年至100 年南投縣代收林木價金清冊及申辦水土保持合格證明書清冊、南投縣政府政風處政風工作訪查表（100 年12月8 日）、農業處山坡地管理科業務職掌表（100 年12月19日起）、現場繪製圖、102 年12月7 日履勘現場筆錄、南投縣○○鎮○○段○○○段000000地號之勘查現場圖各1 份、會勘照片2 張、勘查現場照片16張在卷可稽（參見廉卷第25頁至第26頁、第37頁、第108 頁、第110 頁至第119 頁、第121 頁至第125 頁、第127 頁至第239 頁；他卷第27頁、第32頁至第34頁；本院卷第32頁、第40頁至第50頁），是足徵被告之自白與事實相符，故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按刑法第10條第2 項第1 款前段所定「依法令服務於國家、
地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之人員，即學理上所稱之身分公務員。所稱國家、地方自治團體所屬機關之「所屬機關」，通說認指行使公權力之國家或地方行政機關及其他獨立組織體。此類型之公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有法定職務權限，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不論該項職務是否為涉及公權力行使之公共事務，均屬之（最高法院96年度台上字第5853號判決參照）。查被告係南投縣政府農業處山坡地管理科林業推廣員，其於99年、100 年間負責協助該科技士郭立昇、張舒婷辦理南投縣鹿谷鄉、竹山鎮之簡易水土保持現勘及放領地完成水土保持證明等業務，依據上開規定、說明，被告為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。又按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第339 條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己或第三人不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（最高法院94年度台上字第5373號判決要旨參照）。再者，按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會，以詐術使人將本人之物交付罪，係刑法詐欺取財罪之特別規定，以行為人主觀上有意圖為自己或第三人不法之所有之犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其職務上可乘之一切事機，施用詐術，使他人陷於錯誤而交付財物，其犯罪構成要件即為該當（最高法院97年度台上字第6833號判決參照）。查被告利用協助山坡地管理科技士郭立昇、張舒婷辦理南投縣鹿谷鄉、竹山鎮之簡易水土保持現勘及放領地完成水土保持證明等職務上機會，於證人謝忠儀申請系爭土地放領作業現場會勘時，明知系爭土地上並無地上物，無須申請航照圖供審核，竟向證人謝忠儀佯稱：系爭土地上有擋土牆，伊科長跟伊說這個案子可能不會通過；案件要通過需申請航照圖，證明80年以前擋土牆就已經存在了，不然就要拿土木證明，花更多錢等語，致證人謝忠儀信以為真，而委託被告協助申請航照圖，嗣被告明知其並未代證人謝忠儀申請航照圖，仍以支付航照圖申請費用為由向證人謝忠儀取得1800元，其主觀上顯有為自己不法所有之意圖，客觀上自屬詐術之施用，證人謝忠儀因而陷於錯誤而交付財物，是核被告所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上機會詐取財物罪。
㈡按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如
有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，該條例第8條第2 項前段定有明文。又按所謂在偵查中自白，係指依刑事訴訟法規定，在具犯罪偵查、證據蒐集等職權之檢察官、司法警察官、司法警察及其他有偵查職權之公務員訊問、調查中自白者而言。另按所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，均非所問。而法務部為辦理廉政政策規劃，執行反貪、防貪及肅貪業務，特設廉政署；廉政署掌理貪瀆或相關犯罪之調查及處理；廉政署執行貪瀆或相關犯罪調查職務之人員，其為薦任職以上人員者，視同刑事訴訟法第229 條、第230 條之司法警察官；其為委任職人員者，視同刑事訴訟法第231 條之司法警察，法務部廉政署組織法第1 條、第2 條第1 項第4 款、第
2 項分別定有明文。經查，被告於職司貪瀆犯罪調查職務之廉政署廉政官調查中2 次自白貪污犯行，有101 年11月22日、12月19日詢問筆錄在卷可佐（參見廉卷第1 頁至第14頁），並於偵查中返還全部犯罪所得1800元與證人謝忠儀，業據證人謝忠儀證述屬實（參見偵卷第22頁），且已於偵查中繳交全部犯罪所得1800元，亦有臺灣南投地方法院檢察署查扣案件犯罪所得查扣清冊1 紙在卷可憑（參見查扣卷第4 頁），爰依貪污治罪條例第8 條第2 項前段減輕其刑。
㈢犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得
或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑，該條例第12條第1 項定有明文。經查，被告身為公務員無視國家法紀，不知廉潔自持，利用職務上辦理核發水土保持合格證明業務之機會，向證人謝忠儀佯稱系爭土地上有擋土牆，需申請航照圖，其並未代其申請航照圖，仍以代為申請航照圖支付費用1800元為由，向證人謝忠儀詐得1800元，敗壞公務員節操及國家法紀，固應予非難，然考量被告本次利用職務機會詐取之金額非多，僅為1800元，且於犯後業已返還證人謝忠儀，並另繳回國庫，被告應係一時失慮，就該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於詐取大量金額財物者而言，其對國家法紀之危害，顯然較不成比例，其犯罪情節尚屬輕微，爰依貪污治罪條例第12條第1 項減輕其刑，並遞減輕之。
㈣爰審酌被告前無任何前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表1 份附卷可參，身為公務員無視國家法紀，不知廉潔自持，利用職務上辦理核發水土保持合格證明業務之機會，向證人謝忠儀佯稱系爭土地上有擋土牆，需申請航照圖，並未代其申請航照圖，仍以代為申請航照圖支付費用為由，向證人謝忠儀詐得1800元，敗壞公務員節操及國家法紀，詐得金額僅為1800元，金額非高，犯罪情節尚屬輕微，且犯後坦承犯行，並已將全部犯罪所得返還證人謝忠儀，且另繳交犯罪全部所得，尚見悔悟（均如前敘）等一切情狀，量處如主文所示之刑。再者，依貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。至宣告褫奪公權之期間，該條例並無特別規定，自應依刑法之規定定其應宣告褫奪公權之期間。是本件被告所犯貪污治罪條例之罪，既經本院宣告有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例第17條之規定併予宣告褫奪公權2 年。
㈤另被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有上
揭被告前案紀錄表在卷可按，被告犯後雖一度否認貪污犯行，惟係就其所為有所辯解，此乃其防禦權之行使，且被告初於偵查中2 次自白，並已將全部犯罪所得返還證人謝忠儀，且另繳交犯罪全部所得，嗣於本院審理時終知坦承犯行，尚見悔悟，本院認其經此偵審程序之教訓，應知警惕，並無再犯之虞，本院綜核各情認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，其上開所宣告之有期徒刑以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑5 年（效力不及於從刑）。本院同時斟酌被告之犯罪情節、資力及被告因本件犯行所詐取之金額，爰依刑法第74條第2 項第4 款規定，命其於本案判決確定後3 個月內向公庫支付18萬元之金額，以勵自新。
㈥末按刑罰之執行，係對於人身及財產之侵害，應止於犯罪行
為人之一身為原則。沒收為刑罰之一種；刑法上所謂屬於犯罪行為人因犯罪所得之沒收物，乃指無他人對於該物得主張法律上之權利者而言；倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於沒收之要件。至法律有規定追繳、追徵或抵償者，係以法律之規定將犯罪所得，收歸國家所有，避免因該犯罪所得因不符刑法沒收之規定，致犯罪行為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果，故有自犯罪行為人強制收回之必要。貪污治罪條例第10條第1 項：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。」第三項：「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」乃強制規定，條文就「沒收或發還被害人」並列規定，其性質互相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；如為發還之諭知者，尤應確認是否屬「被害人」。必無被害人時，例如賄賂罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，行賄者屬對合犯，而非被害人，收賄者收受之賄賂，應予追繳沒收；對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還之（最高法院96年度台上字第5390號、99年度台上字第5691號判決參照）。經查，被告利用職務上辦理核發水土保持合格證明業務之機會，向證人謝忠儀詐得1800元，惟如前所敘，被告已將全部犯罪所得返還證人謝忠儀，而證人謝忠儀係屬本件被告貪污犯行之被害人，自無庸再予宣告追繳及發還被害人，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款、第8 條第2 項前段、第12條第1 項、第17條，刑法第11條、第37條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本件經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 1 日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法 官 黃小琴
法 官 楊捷羽法 官 陳鈴香以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蕭秀芬中 華 民 國 103 年 4 月 1 日附錄本案論罪科刑法條:
貪污治罪條例第5條第1項第2款有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。