臺灣南投地方法院刑事判決 103年度訴字第167號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 洪祥順上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3013號），本院判決如下：
主 文洪祥順犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附件鑑定圖所示編號甲部分面積共二百九十七平方公尺土地上之工作物，均沒收。
犯罪事實
一、洪祥順為位於南投縣○○鄉○○○村00號「事外桃園渡假山莊」民宿之實際負責人，其於民國91年間委由其弟洪卿桓為起造人名義，在洪卿桓所有位於南投縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地興建上開民宿建築物，而位於南投縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地旁之同段306地號土地為中華民國所有、行政院國軍退除役官兵輔導委員會清境農場（下稱清境農場）管理，並經核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，未經同意不得擅自占用，洪祥順明知上開306地號土地非其所有或管理之土地，竟仍於96年間雇人擴建上開民宿之木構造房舍、扶手、走道而占用到南投縣○○鄉○○段○○○號地號國有土地共297平方公尺，且鑑界後仍繼續占用上開國有土地後經營該民宿，惟未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。
二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。查本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認皆具有證據能力。
（二）又本判決所引用之非供述證據，經本院審理時均依法踐行調查證據程序，檢察官、被告不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是本判決所引用之非供述證據，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
被告否認犯違反水土保持法之罪，並辯稱：伊一開始建築之前，有鑑界，不是故意要占國家土地，後來經2次鑑界確實有佔用地的事實，我確實不是故意要占用這個土地等語置辯。經查：
（一）被告為位於南投縣○○鄉○○○村00號「事外桃園渡假山莊」民宿之實際負責人，於91年間由其弟洪卿桓為起造人名義，在洪卿桓所有位於南投縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地興建上開民宿建築物，而位於南投縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地旁之同段306地號土地為中華民國所有、清境農場管理，並經核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，被告於96年間雇人擴建上開民宿之木構造房舍、扶手、走道，經內政部國土測繪中心測量後上開設施有占用到南投縣○○鄉○○段○○○號地號國有土地共297平方公尺，而被告於鑑界後仍繼續占用上開國有土地經營該民宿，尚未將占有之土地返還與管理機關即清境農場等情，為被告於偵查中所自承（見臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第1678號卷第14頁），並於本院審理時所不爭（見本院卷第16頁反面），復有土地登記公務用謄本（見警卷第7頁）、照片4張（見上開偵字第1678號卷第29頁至第30頁）、國軍退除役官兵輔導委員會清境農場102年10月2日清農產字第1020003716號函暨財政部國有財產署102年3月26日台財產署公字第10200075440號函、南投縣埔里地政事務所建物測量成果圖、本院101年度埔簡字第116號民事簡易判決、現場照片5張、建築物使用土地範圍切結書、建築物先行動工切結書、建造執照及雜項執照規定項目審查表、內政部國土測繪中心鑑定圖（見臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第3013號卷第12頁至第13頁、第19頁、第21頁至第26頁、第34頁至第35頁、第36頁至第38頁、第40頁），行政院農業委員會水土保持局103年4月21日水保監字第1031808386號函暨附件（本院卷第11頁至第12 頁）等件存卷可查，此部分堪認為真實。
（二）被告雖以上詞置辯，然上開「事外桃園渡假山莊」之附屬設施木構造房舍、扶手、走道確有占用到系爭國有之306地號土地共297平方公尺，已如前述，且證人即原為南投縣埔里地政事務所測量員魏英明（現任職彰化縣二林地政事務所）於102年1月9日至本院101年埔簡字第116號拆屋還地民事訴訟中審理中證述：現場勘查時有水泥樁及木樁，經查明91年間並無申請鑑界資料，且鑑界完會核發成果圖給聲請人，依照界樁管理辦法，如有鑑界會有水泥樁、鋼釘、塑膠樁這三種界樁，測量人員確定界址後由當事人在現場釘樁，地政機關不會以木樁代替界樁使用，伊係按現況施測，現場界樁不確定是否為當時所設置，因年代久遠，可能會有移動，所以須大面積施測以確定現況位置，水泥樁僅能供參考等語（見上開偵字第3013號卷第30頁正、反面），復於本院審理中證稱：地政事務所使用界樁，在泥土地用塑膠樁、水泥地是用鋼釘釘樁，不會用木樁，於前民事庭所述為實在等語（見本院104年1月7日審理筆錄第3頁至5頁）。是本件於91年間並無申請鑑界之資料，現場所遺留之木樁非地政機關所設，且界樁可能有事後移位之情形，現場水泥樁亦僅能供參考，不能作為認定界址之依據，仍應現場實地施測始能確認界址位置。且埔里地政事務所、內政部國土測繪中心2次測量後均認地上物確有占用系爭國有土地，足認被告興建上開建物，確有占用系爭國有306號地號土地。雖上開2單位對於占用之面積測量之結果有所不同，然審酌國土測繪中心係使用精密電子測距經緯儀測量所得，自較埔里地政事務所測量結果準確，應以該中心測量結果為依據，即本件被告占用之面積為297平方公尺。另證人藺大衛雖於上開民事案件及本院審理時證稱：90年或91、2年間被告要蓋房子前，請測量人員來鑑界後有訂木樁，而被告興建都在界標的土地範圍內等語，然證人藺大衛亦證述並無法確認是地政事務所或民間測量人員來鑑界（見本院103年9月22日審理筆錄第3頁至第5頁），是本件被告是否有申請地政單位鑑界，證人藺大衛並無法證明，進而證明被告興建之上開設施是否都位於上開306-16 地號土地之範圍內。再起造名義人洪卿桓於93年間有向南投縣仁愛公所切結稱：「於興建前負責請地政單位指示界址並依照實際基地範圍內建築如後發現所建築超出範圍時由具結人自行負責清理或拆除」，此有建築物使用土地範圍切結書附卷可憑（見上開偵字第3013號卷第36頁正面），是由該切結書所載亦可觀之，被告興建上開設施前應請地政單位測量，而本件並查無有地政單位前往測量之情事。況被告於本院審理時亦供述：伊於地政事務所測量完知道有占用到國有土地之情形，而占用之土地仍然供民宿繼續經營當中（見本院104年1月7日審理筆錄第11頁至第12頁），亦可認被告於測量時亦已知悉「事外桃園渡假山莊」之部分設施有占用到系爭306地號國有土地，且未經管理單位授權使用，並繼續經營，尚未返還予管理單位，則其占用自屬非法占用系爭國有之306地號土地無訛，被告上開所辯自不足採。
（三）綜上所述，本案被告興建之設施占有之上開國有土地達297平方公尺，面積相當廣大，又未依切結書所載於興建前請地政單位指示界址，自無法委為不知其興建上開設施，占有系爭國有306地號土地，而有誤認界址之情事，則本件本院認被告確有違反水土保持法之犯意。
（四）系爭國有之306地號土地為中華民國所有、清境農場所管理，並經劃定為山坡地保育區，屬水土保持法第3條第3款所稱山坡地，亦屬山坡地保育利用條例第3條之山坡地，此有土地登記公務用謄本、行政農業委員會水土保持局103年4月21日水保監字第1031808386號附卷可查（見警卷第7頁、本院卷第11頁至第12頁）。按任何山坡地在自然環境下因降雨自然因素亦必然發生相當程度之土壤流失現象，在水土保持工程之領域中，稱此等在自然界保持均衡之狀態下，原有良好之地被物未經人為破壞所發生之有限度沖蝕現象為「正常沖蝕」，非屬水土保持法所欲規範之對象；水土保持法所欲掌握之「水土流失」程度，應指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」（或稱「變態沖蝕」），即由於地面之天然被覆物及土結構受人為因素破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。是故水土保持法所欲處罰之犯罪結果「水土流失」，應指行為人之行為，已致山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之「加速沖蝕」狀態。查被告所經營「事外桃園渡假山莊」民宿中如附件鑑定圖所示編號甲部分面積297平方公尺係上開民宿之木構造房舍、扶手、走道，是被告確有非法占用系爭國有土地經營民宿之事實，然觀卷附現場照片，民宿土地後，並無發現已有水土流失之跡證及實害紀錄，故無證據可證明涉及「致生水土流失」，應認與水土流失所致該山坡地產生超出自然均衡狀態下所有發生之有限土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形不符，又本案並無拆除或破壞原有水土保持設施之跡證，故無證據證明涉及「毀損水土保持處理與維護設施」。由此可知，被告已著手實施非法占用之行為，但尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。
（五）綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）按山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32 條第1項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4月29日制定公布，並於87年1月7日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1條第2項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號刑事判決可資參照）。又按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院99年度台非字第121號刑事判決意旨參照）。另按水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條等規定，就「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」、「在公有或他人山坡地內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育山坡地資源，維持山坡地水土原貌，維護資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然山坡地及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭水土保持法、山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處。查被告上開行為雖同時符合刑法第320條第2項竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地擅自使用罪、水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪之要件，然水土保持法第32條第4項、第1項之罪，為刑法第320條第2項、山坡地保育利用條例第34條第1項之罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之罪。查系爭國有306地號山坡地為屬水土保持法所定之山坡地，已如前述，被告意圖為自己不法之利益，占用該國有部分土地供經營民宿，則依上開說明，自應適用水土保持法第32條規定論處。
（二）又按刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃相對應之概念，前者係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。至後者則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。一般而言，「具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公共危險」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。至後者係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立。水土保持法第32條第1項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。」所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院102年度台上字第638號判決意旨參照）。查被告占用系爭國有306地號部分土地經營民宿，藉此方式占用國有山坡地，已著手於構成要件行為之實行，然尚未造成水土流失之實害結果。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用致水土流失未遂罪。
（三）又按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。被告自96年間起，所為前開占用上開國有山坡地之犯行，均係繼續地侵害水土保持法益，僅成立單純一罪。
（四）被告委由不知情之建築工人，為上開民宿興建木構造房舍、扶手、走道而占用到南投縣○○鄉○○段○○○號地號國有土地等占用犯行，為間接正犯。
（五）被告已著手實施非法占用之行為，而未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（六）檢察官起訴書雖認被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法「墾殖」、占用、「開發遊憩用地」致水土流失未遂罪。惟按（修正前）山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自墾殖罪，以在公有或他人山坡地內擅自墾殖為要件。所謂墾殖係指開墾種植之謂（最高法院85年度台上字第4090號判決意旨參照）。查上開民宿雖為被告所興建，然被告僅為非法占用系爭土地興建設施，尚難認被告除非法占用之行為外，另有何非法「墾殖」之行為。又按水土保持法第4條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人」，同法第13條第1項規定：「第8條第1項第5款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定」；上開所稱土地之經營人、使用人，雖未明文規定僅限於合法之土地之經營人、使用人，然若對該土地並無合法之經營權或使用權，就該土地自無實施水土保持處理與維護之義務，亦無從擬具水土保持計畫送請主管機關核定，是上開規定所指之水土保持義務人，除土地所有人外，應僅限於合法之土地經營人、使用人而不及於非法經營、使用土地之人（最高法院93年度台上字第6647號判決意旨參照）。查本件被告既係非法經營使用系爭國有土地之人，即非屬水土保持法所稱之水土保持義務人，自不構成水土保持法第32條第4項、第1項後段針對有使用權人所設之非法「開發」致水土流失未遂罪，併予指明。
（七）爰審酌被告前未有前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附本院卷可稽，素行尚稱良好，其為供經營民宿使用，竟無視法令禁制，擅自占用系爭國有土地，犯罪動機及目的非屬純正，且知悉占用期間非短，占用面積亦達297 平方公尺，雖已向清境農場申請租用，惟尚未經管理單位同意，此經告訴代理人到庭陳述明確（見本院104年1月7日審理筆錄第12頁），迄今仍未自行拆除占用部分並返還予管理單位，於本審理時否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（八）末按，犯水土保持法第32條第1項之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，均沒收之，同法條第5項定有明文。又所謂工作物，係指於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施，如道路即屬之（最高法院97年度台上字第5312號判決意旨可資參照）。是如附件鑑定圖所示編號甲部分面積297平方公尺之工作物（即事外桃園渡假山莊之木構造房舍、扶手、走道），尚未移除，而仍存在，已如上述，自應依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項前段、第4項、第5項，刑法第11條、第25第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
刑事第三庭 審判長 法 官 黃益茂
法 官 楊國煜法 官 丁婉容以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 孫庠熙中 華 民 國 104 年 1 月 21 日〈附錄論罪科刑法條〉水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至2分之1；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。