臺灣南投地方法院刑事判決 103年度訴字第314號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 巫文傑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度毒偵字第215 號），因被告於準備程序中就被訴事實均為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文巫文傑施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年肆月，扣案海洛因柒包（純質淨重拾壹點貳捌公克）及內含第一級毒品海洛因殘渣無法析離之殘渣袋貳只均沒收銷燬之。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠巫文傑前於民國87年間因違反毒品危害防制條例之施用毒品
行為，經依臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以86年度訴字第3355號裁定於87年8 月27日入所執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於同年9 月10日執行完畢釋放；然其又於上開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5 年內之91年間，因違反毒品危害防制條例之連續施用第一毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度訴字第1272號判決判處有期徒刑
9 月確定，足認其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效。
㈡又其於82年間，因違反戡亂時期肅清煙毒條例、違反槍砲彈
藥刀械管制條例等案件，經臺中地院以82年度訴字第2279號判決分別判處罪刑，繼經上訴，由臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以83年度上訴字第96號判決駁回部分上訴，並定應執行有期徒刑4 年4 月確定（下稱第①案），其於83年3 月17日入監執行，於84年9 月4 日縮短刑期假釋出監付保護管束。其再於85年間，因違反肅清煙毒條例之施用毒品案件，經本院以86年度訴字第20號判決判處有期徒刑3 年
4 月（下稱第②案），雖經上訴，亦經臺中高分院以86年度上訴字第1221號判決駁回上訴而確定；86年間，因非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經臺中高分院以86年度上易字第1906號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱第③案）；同年間，又因贓物案件，經本院以86年度訴字第575 號判決判處有期徒刑8 月確定（下稱第④案）；同年間，因無故持有殺傷力槍枝罪，經臺中高分院以87年度上易字第975 號判決判處有期徒刑1 年確定（下稱第⑤案），上開第②③⑤案，繼經臺中高分院以87年度聲字第962 號裁定定應執行有期徒刑4 年4月確定。上開假釋後遭撤銷，並留有殘刑2 年8 月又8 日。
巫文傑乃入監接續執行上開案件，復於90年12月7 日因羈押折抵及縮短刑期假釋出監付保護管束。然其又於91年間，因持有手槍罪、無故持有殺傷力槍枝罪，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以91年度訴字第1163號判決分別判處有期徒刑7 年、7 年8 月（下稱第⑥案），復經上訴，再經臺中高分院以92年度上訴字第1568號判決將持有手槍罪部分撤銷改判以恐嚇危害安全罪，並處有期徒刑1 年（下稱第⑦案），且駁回無故持有殺傷力槍枝罪部分之上訴後，定應執行有期徒刑8 年4 月確定。同年間，其再因違反毒品危害防制條例之連續施用第一級毒品案件，經彰化地院以91年度訴字第1272號判決判處有期徒刑9 月確定（下稱第⑧案）。後因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上揭第⑦⑧案，復經臺中高分院以96年度聲減字第2385號裁定分別減成2 分之
1 ，再與不予減刑之第⑥案合併定應執行有期徒刑8 年2 月確定。而其第2 次之假釋再遭撤銷，留有殘刑3 年又25日。
嗣巫文傑復入監接續執行上開等案件，於102 年2 月4 日因羈押折抵及縮短刑期假釋出監，迨103 年2 月22日因假釋期滿未經撤銷，以已執行論。
㈢嗣其果未能戒絕毒癮，先基於施用第二級毒品甲基安非他命
之犯意，於103 年3 月5 日10時許，在其所有適停放於南投縣（下不引縣○○○鎮○○路○○○ 號前之自用小轎車內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內點火燒烤後吸食所產生煙霧之方式【起訴書誤為於103 年3 月5 日16時許為警採尿前回溯96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，應予更正】，施用甲基安非他命1 次。㈣又其明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款
所列管之第一級毒品，不得任意持有、施用，為供自己施用，竟基於持有純質淨重十公克以上第一級毒品海洛因之犯意，於103 年2 月底、3 月初間之某日，在臺中市○○路「老虎城」商城廣場前路邊，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「高腳明」之成年男子，購得純質淨重超過10公克以上之海洛因7 包（純質淨重11.28 公克），而未經許可加以持有。後即基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年3 月5 日12時許，在停放於○○鎮○○路○○○ 號前之自小轎車內，以將海洛因摻水置入針筒內注射之方式，施用海洛因1 次。嗣其因另案遭通緝，於當日13時10分許，○○○鎮○○路○○○ 號前為警緝獲，當場扣得海洛因7 包（純質淨重11.28 公克）及內含第一級毒品海洛因殘渣無法析離之殘渣袋2 只，復得其同意後，於同日16時許採集其尿液送驗，結果亦確呈海洛因之代謝物嗎啡，以及甲基安非他命陽性反應，乃查獲上情。㈤案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告巫文傑於本院準備程序與審理中之自白。
㈡南投縣政府警察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見
警卷第15頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期：103 年3 月20日、實驗編號：0000000 號尿液檢驗報告影本（見偵卷第30頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室103 年4 月11日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見偵卷第32頁）及扣押物品照片8 張（見警卷第13頁）。㈢扣得海洛因7 包（純質淨重11.28 公克）及內含第一級毒品海洛因殘渣無法析離之殘渣袋2 只。
三、論罪科刑之理由：㈠按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理
論（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公布後6 個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法者係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低為判斷標準，認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量毒品之行為，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量者，並有施用毒品犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年度法律座談會刑事類提案第15號研討結論參照）。本案被告巫文傑於103 年2 月底、3 月初間之某日向綽號「高腳明」之成年人所購得之海洛因7 包，純質淨重達
11.28 公克，已逾法定重量10公克以上，業如前述，揆諸上述，其後施用海洛因之行為，應為持有海洛因純質淨重逾法定標準之高度行為所吸收，不另論罪。故核被告上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重逾10公克以上之罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用行為之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告固曾受犯罪事實㈡所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑。然查被告於假釋期間內之102 年9 月30日、102 年10月13日、102 年10月21日，因故意犯施用第一級、第二級毒品罪，經本院以103 年度訴字第41號判決分別判處應執行有期徒刑2 年、1 年；於10
2 年10月3 日，因故意犯施用第一級、第二級毒品罪，經本院以102 年度訴字第755 號判決分別判處有期徒刑11月、5月；於102 年10月27日，因故意犯施用第一級毒品罪，經本院以103 年度訴字第140 號判決判處有期徒刑1 年2 月；於於102 年11月13日，因故意犯施用第一級毒品罪，經本院以
103 年度訴字第201 號判決判處有期徒刑1 年2 月；於102年12月17日，因故意犯施用第二級、第一級毒品罪，經本院以103 年度訴字第86號判決判處有期徒刑5 月、11月，有被告上開前案紀錄表、判決書等附卷可參，依刑法第78條規定，該假釋日後有可能遭撤銷，為避免累犯認定違誤，爰不認定累犯，加重其刑，附此敘明。
㈣本院審酌被告：⑴因施用毒品行為，經觀察、勒戒執行完畢
後，仍有多次施用毒品前科，此有被告前揭前案紀錄可參，足認其無視於國家杜絕毒品之政策，今除先後施用第一級毒品、第二級毒品各1 次外，更為供己施用而持有超過法定數量之海洛因；⑵施用毒品之行為係對於自身健康之戕害，對他人權益損害非鉅；⑶且犯後尚知坦承犯行之態度；⑷兼衡其持有第一級毒品之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈤扣案碎塊狀物品1 包、粉末6 包，均係第一級毒品海洛因，
已經鑑定屬實如上；又扣案殘渣袋2 只，則為被告盛裝毒品海洛因所用，其上因此沾染有海洛因之殘渣無法析離等情，並經被告於本院審理程序中供述明確（見本院卷第40頁），上述等物均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。
四、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第
310 條之2 、第454 條第1 項。㈡毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第3 項、第18條第
1 項前段。㈢刑法第11條、第41條第1 項前段。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
法 官 蔡志明以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 余富誠中 華 民 國 103 年 8 月 5 日附錄本案論罪刑法條:
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。