臺灣南投地方法院刑事判決 103年度訴字第493號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 陳明坤上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第4260號、103 年度偵字第1636號），本院判決如下：
主 文陳明坤犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附圖一所示編號D 、E 、F 、G 、H 、I 部分，面積共一百五十六平方公尺土地上之鐵皮屋、帆布屋、浪板圍籬、鐵絲網圍籬及鐵板大門等工作物均沒收。
其餘被訴部分免訴。
犯罪事實
一、陳明坤前於民國98年間，因違反水土保持法及竊佔等案件，經本院以98年度審聲字第733 號裁定應執行有期徒刑9 月確定；又於100 年間因竊佔案件，經本院以100 年度易字第22
2 號判決判處有期徒刑10月，經上訴後，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以101 年度上易字第500 號判決上訴駁回確定，於101 年7 月6 日入監，至102 年5 月1 日因縮短刑期執行完畢出監。緣南投縣○里鎮○○段○○○○○號土地（下稱1271地號土地）係國有土地，使用分區為山坡地保育區，而坐落前開土地之如附圖一所示編號A 、B 部分之鐵皮屋，均已於97年8 月26日依本院95年度執字第8911號不動產權利移轉證書移轉予債權人普羅明股份有限公司（代表人黃勁璋）所有，並經法院於98年1 月6 日辦理點交。詎陳明坤明知1271地號土地係國有土地，使用分區為山坡地保育區，竟意圖為自己不法利益，未經國有財產局中區分署南投辦事處（下稱南投辦事處）之同意，於102 年5 月1 日出監約一星期後，復回到上開1271地號土地，使用1271地號土地上如附圖一所示編號D 、E 部分之鐵皮屋及帆布屋，供己居住，續於同年10月間設置如附圖一所示編號G 、H 、I 部分之浪板圍籬、鐵絲網圍籬及鐵板大門，並續於103 年5 月23日後至104 年9 月25日前某日搭蓋如附圖一所示編號F 部分之帆布屋，而占用上開1271地號土地，惟尚未造成水土流失之結果。嗣因南投縣政府施作護岸崩塌之工程，而須使用上開1271地號土地，而悉上情。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴。理 由
一、證據能力之說明：㈠按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於
審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度台上字第30
9 號判決意旨參照）。查本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第15
9 條之5 之規定，認皆具有證據能力。㈡又本判決所引用之非供述證據，經本院審理時均依法踐行調
查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是本判決所引用之非供述證據，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：被告固坦承如附圖一所示編號D 、E 、F 、G 、H 、I 部分之鐵皮屋、帆布屋、浪板圍籬、鐵絲網圍籬及鐵板大門均為其所搭蓋、設置，惟否認有何違反水土保持法之犯行，並辯稱：我認為就這塊土地我是合法使用等語（見本院卷第29頁）。經查：
㈠1271地號土地係國有土地，使用分區為山坡地保育區等情，
有土地建物查詢資料、土地登記公務用謄本（地號全部○○里鎮○○段○○○○○○○○○ ○號、行政院農業委員會水土保持局
103 年10月21日水保監字第0000000000號函在卷可稽（見南投縣政府警察局投警刑偵二字第0000000000號卷【下稱492號警卷】第13頁、臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第4260號卷【下稱4260號偵卷】第33頁、本院卷第23頁），又被告對於其有在上開1271地號土地上，搭蓋如附圖一所示編號A 、B 、D 、E 、F 部分之鐵皮屋、帆布屋，並有在1271地號土地上，設置如附圖一所示編號G 、H 、I 部分之浪板圍籬、鐵絲網圍籬、鐵板大門等工作物，而上開如附圖一所示編號A 、B 部分之鐵皮屋，已於97年8 月26日依本院95年度執字第8911號不動產權利移轉證書移轉予債權人普羅明股份有限公司（代表人黃勁璋）所有，並經本院於98年1 月6日辦理點交，其於102 年5 月1 日出監後約一個星期，復回到1271地號土地上使用除如附圖一所示編號A 、B 部分外之範圍等事實並不爭執（見本院卷第29頁反面、第149 頁），復經證人即南投辦事處人員鄭怡庭於警詢、偵訊時；證人即如附圖一所示編號A 、B 部分之所有權人普羅明股份有限公司之代表人黃勁璋於偵訊時證述明確（見492 號警卷第7 頁至第10頁、臺灣南投地方法院檢察署103 年度偵字第1636號卷【下稱1636號偵卷】第14頁、臺灣南投地方法院檢察署10
2 年度偵字第1957號卷【下稱1957號偵卷】第22頁至第24頁），復有南投縣埔里鎮地籍圖查詢資料、土地勘清查表103年3 月20日照片、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處98年5 月8 日台財產中投一字第0000000000號函、地籍圖謄本、會勘現場照片、國有土地勘（清）查表- 使用現況略圖等資料附卷足憑（見492 號警卷第14頁至第15頁、第20頁至第21頁、4260號偵卷第17頁至第23頁、第35頁至第37頁、第46頁），故此部分之事實，均先堪予認定。
㈡本件如附圖一所示編號A 、B 部分之鐵皮屋，業已移轉與普
羅明股份有限公司，已如上述，而證人黃勁璋於另案之告訴狀中亦僅提到被告於如附圖一所示編號A 、B 部分之鐵皮屋前有另外搭建鐵皮屋，並未敘及被告有使用如附圖一所示編號A 、B 部分之鐵皮屋，此有證人黃勁璋之告訴狀1 份在卷足憑（見1957號偵卷第12頁至第14頁），亦與被告上開所不爭執者相符，因此本院認被告於102 年5 月1 日出監後，並未使用如附圖一所示編號A 、B 部分之鐵皮屋；至附圖一與偵查中承辦檢察官於103 年5 月23日囑託南投縣埔里地政事務所所繪製之土地複丈成果圖（下稱附圖二）經比對後，前者明顯多出如附圖一所示編號F 部分之帆布屋，本院於104年9 月18日即上開附圖一之複丈日期前往現場履勘時，被告當時已未使用1271地號土地，此有被告所留其該時所居住地址1 紙為憑（見本院卷第119 頁），可知如附圖一所示編號
F 部分之帆布屋，當係103 年5 月23日後，104 年9 月18日前所搭蓋，且被告於本院審理時於審判長訊○○里鎮○○段○○○○○號土地是否全部都是其使用時，被告亦陳述：我有權使用的部分就是扣掉黃勁璋8911執行命令房子的範圍，其餘的都是我在使用等語（見本院卷第149 頁），可知1271地號土地既為被告全部使用，則如附圖一所示編號F 部分之帆布屋應為被告於上開期間內所搭蓋，而同屬被告於102 年5 月
1 日出監後使用之部分，均先予敘明。㈢被告雖以上詞置辯，然1271地號土地自96年7 月3 日起所有
權人即登記為中華民國而為國有土地乙情，有上○○里鎮○○段○○○○○○○○○ ○號土地登記公務用謄本1 份在卷可憑，復參以南投分處96年12月7 日台財產中投三字第0000000000號函（受文者：陳明坤，下稱1030號函）之內容，其主旨欄為：「臺端無權使用本局經管之南投縣○里鎮○○段○○○○○號國有土地，請即停止使用並於97年1 月31日前繳納使用補償金新台幣41,460元。」等情，亦有上開1030號函1 份附卷足憑（見492 號警卷第19頁），且被告於103 年4 月29日警詢時亦陳述：「（依據國有財產署中區分署南投辦事處正式行文(103年4 月10日台財產中投三字第00000000 000號函、10
3 年3 月13日台財產中投三字第00000000000 號函及96年12月7 日台財產中投三字第0000000000號函) 通知你應即停止使用行為，並騰空地上物返還土地，並繳納使用補償金，你是否知道？有無收到通知？）我今年的公文均不知道也沒有收到通知。我96年間公文有收到也有繳納使用補償金。」等語（見492 號警卷第3 頁至第4 頁），顯見被告應自96年收到上開1030號函後即已知悉其並無使用1271地號土地之權利。復被告於同日警詢時亦自承其曾於98年4 月30日向南投分處申請承租南投縣○里鎮○○段○○○○○號土地，但是南投分處沒有核准我承租土地，只通知辦理部分分割更正為丙種建築用地等語（見492 號警卷第3 頁），而證人鄭怡庭於警詢時證稱：陳明坤未向我們辦事處申請承租南投縣○里鎮○○段○○○○○號國有土地使用；於偵查時亦證稱：經過我們清查，占用人沒有合法使用土地的權利等語（見492 號警卷第9頁、1636號偵卷第14頁反面），則被告既自承於96年有收到國有財產署通知其停止使用之函，而其亦未與南投分處間有成立使用1271地號土地之租賃契約或其他合法使用之法律關係等情，業如前述，則被告於102 年5 月1 日出監約一星期後，復至1271地號土地使用其上如附圖一所示編號D 、E 、
F 、G 、H 、I 部分之鐵皮屋、帆布屋、浪板圍籬、鐵絲網圍籬及鐵板大門，自屬非法占用1271地號土地無疑。
㈣被告雖辯稱其有繳納國有土地使用補償金等語，而此節固亦
經證人鄭怡庭於偵查時證稱：陳明坤有繳使用補償金，但只有繳到97年12月而已等語（見1636號偵卷第14頁反面），然該補償使用金之性質，應係被告先前因未與南投分處成立租賃或其他合法使用之法律關係，係屬無權使用，因而係無法律上原因而使用國有土地，獲得相當於租金之利益，致國有土地權益受損，依民法第179 條不當得利法則，故須返還使用期間所受利益，此可參上開1030號函之說明欄：「臺端無法律上之原因而使用國有土地，獲得相當於租金之利益，致國有土地權益受損，依民法第179 條不當得利法則，應負返還使用期間所受利益之義務」亦可得知，並且證人鄭怡庭於本院審理時證稱：「（你們之前是否有發給被告說要徵收每年的補償金？）有。」、「（這個補償金是針對哪個部分？）針對被告佔用南投縣○里鎮○○段○○○○○號國有土地不當得利來收取補償金。」、「（補償金的性質是否同意被告使用？）不是。」等語（見本院卷第46頁及其反面），益徵該使用補償金並非表示只要被告繳納使用補償金即可繼續使用，僅係依法律規定被告須返還先前無權占用期間因免付租金所受之利益甚明，況依上開1030號函文所示，被告所繳納之使用補償金為返還不當得利之利益，已如上述，此為依民法第181 條規定所為之程序，並不影響被告犯罪行為之成立，故被告此部分所辯，自不足採。
㈤至證人即為被告辦理1271地號土地登錄之游松男於本院審理
時固證稱：「（你辦理登錄是登錄什麼？）這塊地原來未登錄，地政事務所沒有資料，我幫他辦登錄這塊地的地號、地目、面積。」、「（登錄誰為所有權人？）沒有。地政事務所在辦的。農牧用地我聽地政事務所講說這塊地就是未登錄土地跟農牧用地又不同。」、「（被告什麼原因要請你幫他登錄這塊土地？）因為有人要合夥跟被告蓋房子，我跟他講說未登錄土地蓋房子不合法，到時候房子蓋起來，人家檢舉你就要拆掉，所以要先登錄，然後再向國有財產局去承購，但是我們後來要去承購的時候，經辦人講說農牧用地不能承購，一定要變更丙種建築用地才能承購，這要經過南投縣政府勘察。」、「（提示4260偵卷17頁以下照片，你96年幫被告辦理承購時，哪些已經蓋好了？（提示））鐵皮屋的部分我忘記了。帆布屋早就有了。鐵門跟圍籬早就有了。何時開始有的我忘記了。」、「（提示偵卷4260號卷第18頁下方照片，你去辦理承購時，是房屋先興建才去承購還是承購之後才蓋的？（提示並告以要旨））照片後方的房子在921 之前就有了，且在申請補助了。後面那一棟在921 之前就有了，但是我不知道什麼時候。但是前面的鐵皮屋、鐵門、圍牆也是很早就有了，但是我不記得是什麼時候。」等語（見本院卷第46頁反面至第47頁反面），然1271地號土地登記日期係
96 年7月3 日、登記原因為第一次登記乙節，有上開1271地號土地豋記第二類謄本1 份在卷足憑，且證人游松男亦稱因未登錄土地興建房屋，若有人檢舉即須拆除，故須先登錄，再向國有財產署承購，由此可知，證人游松男應知1271地號土地辦理登錄後係登記為國有土地，否則何須於登錄後，再向國有財產署承購，且被告與南投分處未成立合法使用1271地號土地之法律關係，已如上述，故被告確實並無合法使用上開1271地號土地之權利，故其證述自不足採為對被告有利之認定。
㈥又起訴意旨固認為被告於101 年間某日於為法院強制執行之
建物前（即如附圖一所示編號A 、B 部分），搭蓋鐵皮建物及帆布屋；又於102 年10月間某日，在1271地號土地上，設置綠色鐵門及鐵絲圍籬（即如附圖一所示編號G 、H 、I 部分），因而認被告係構成2 次在公有山坡地未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪，惟查水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。本件被告前因竊佔案件於101 年7 月
6 日入監服刑，至102 年5 月1 日出監等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院卷第14頁），則被告既因竊佔案件而於101 年7 月6 日入監，揆諸前開說明，其101 年7 月6 日前於1271地號土地上占用之行為即因入監執行而在時間上中斷其行為，是本案應就其出監後即102年5 月1 日之後復回至1271地號土地之重行占用行為而為論罪科刑（被告於入監前之占用行為，詳如後述免訴部分），檢察官雖僅就被告於102 年10月在1271地號土地上設置如附圖一所示編號G 、H 、I 部分之浪板圍籬、鐵絲網圍籬及鐵板大門之占用行為起訴，惟被告既於102 年5 月1 日出監約一星期後即回到1271地號土地為占用，其於同年10月間設置上開工作物及於103 年5 月23日後至104 年9 月18日前搭蓋如附圖一所示編號F 部分之帆布屋，應認係占用行為之繼續實行，揆諸前開說明，屬實質上一罪之繼續犯，而均為檢察官所起訴102 年10月間設置上開工作物之起訴效力所及，故本院自得予以一併審究。
㈦綜上所述，本案被告顯然知悉其無權占用1271地號土地，已
如上述，而其亦未與南投分處成立任何租賃或其他民事法律關係，則被告復又至1271地號土地重行占用，是本院認被告確有違反水土保持法之主觀犯意。
㈧上開1271地號土地為中華民國所有、南投分處所管理，並經
劃定為山坡地保育區，屬水土保持法第3 條第3 款所稱山坡地，亦屬山坡地保育利用條例第3 條之山坡地，此有土地登記公務用謄本、行政院農業委員會水土保持局103 年10月21日水保監字第0000000000號書函附卷可查（見4260號偵卷第33頁、本院卷第22頁至第23頁）。按任何山坡地在自然環境下因降雨自然因素亦必然發生相當程度之土壤流失現象，在水土保持工程之領域中，稱此等在自然界保持均衡之狀態下，原有良好之地被物未經人為破壞所發生之有限度沖蝕現象為「正常沖蝕」，非屬水土保持法所欲規範之對象；水土保持法所欲掌握之「水土流失」程度，應指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」（或稱「變態沖蝕」），即由於地面之天然被覆物及土結構受人為因素破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。是故水土保持法所欲處罰之犯罪結果「水土流失」，應指行為人之行為，已致山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之「加速沖蝕」狀態。查被告於1271地號土地上所搭蓋、設置之鐵皮屋、帆布屋、浪板圍籬、鐵絲網圍籬及鐵板大門確有非法占用1271地號國有土地，然觀卷附現場照片，並無發現已有水土流失之跡證及實害紀錄，故無證據可證明涉及「致生水土流失」，此有現場勘驗照片在卷可憑（見本院卷第111 頁至第117 頁），應認與水土流失所致該山坡地產生超出自然均衡狀態下所有發生之有限土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形不符，又本案並無拆除或破壞原有水土保持設施之跡證，故無證據證明涉及「毀損水土保持處理與維護設施」。由此可知，被告雖已著手實施非法占用之行為，但尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。
㈨綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第
1 項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第1 項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5 月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4 月29日制定公布，並於87年1 月7 日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1 條第2 項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4 項、第1 項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號刑事判決可資參照）。又按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。
第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院99年度台非字第121 號刑事判決意旨參照）。另按水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條等規定，就「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」、「在公有或他人山坡地內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育山坡地資源，維持山坡地水土原貌，維護資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然山坡地及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。
第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭水土保持法、山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處。查被告上開行為雖同時符合刑法第320 條第2 項竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地擅自使用罪、水土保持法第32條第4 項、第1 項之非法占用致水土流失未遂罪之要件，然水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪，為刑法第320 條第2 項、山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，僅論以水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪。查上開1271地號土地屬水土保持法所定之山坡地，已如前述，被告意圖為自己不法之利益，占用該1271地號土地供己使用，則依上開說明，自應適用水土保持法第32條規定論處。
㈡又按刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃
相對應之概念，前者係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。至後者則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。一般而言，「具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公共危險」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。至後者係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立。水土保持法第32條第1 項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。」所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院102 年度台上字第
638 號判決意旨參照）。查被告明知上開1271地號土地係公有之山坡地，且其對該地並無合法之使用權源，不得擅自使用、占用公有山坡地內土地，卻仍在上開時、地，以前揭述方式使用、占用該土地，惟觀之卷內證據資料，尚無證據證明有致生水土流失之結果，已如前述，應屬未遂犯。是核其所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之在公有山坡地未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪。
㈢又按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或國、
公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯，其占用之行為若在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時，已如前述，本案被告於102 年5 月1 日出監約一星期後復回到1271地號土地使用如附圖一所示編號D 、E 部分之鐵皮屋及帆布屋，又於同年10月間，設置如附圖一所示編號G 、H 、I 部分之浪板圍籬、鐵絲網圍籬及鐵板大門，復於103 年5 月23日後至10
4 年9 月18日前搭蓋如附圖一所示編號F 部分之帆布屋，均係占用上開1271地號土地之犯行，並無增加占用範圍，或變更占用之地點，僅係繼續地侵害1271地號土地之水土保持法益，僅成立單純一罪。
㈣另被告有如犯罪事實欄所載犯罪科刑及執行完畢情形，同有
上開紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，自依法應加重其刑。又被告已著手實施非法占用之行為，而未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，已如前述，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈤爰審酌被告已知悉其無權占用上開1271地號土地，仍為圖私
利，無視法令禁制，擅自占用上開國有土地，犯罪動機及目的非屬純正，且占用期間非短，仍有部分使用補償金未繳納，迄今仍未自行拆除占用部分並返還予管理單位，暨於本院審理時否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈥末按犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，同條例第32條第5 項定有明文。
此乃為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院96年台上字第5856號判決參照）。查如附圖一所示編號A 、B 部分之鐵皮屋已為法院強制執行拍賣與普羅明股份有限公司，是就此部分並非被告所有，自無須宣告沒收。而如附圖一所示編號D 、E 、F 、G 、H 、I 部分之鐵皮屋、帆布屋、浪板圍籬、鐵絲網圍籬及鐵板大門，則均尚未移除，而仍存在，自應依水土保持法第32條第5 項規定宣告沒收。
四、免訴部分：㈠公訴意旨另以：被告陳明坤基於擅自占用公有山坡地之犯意
，未經南投辦事處之同意，於101 年間某日，在經法院強制執行之如附圖一所示編號A 、B 部分之鐵皮屋前，搭蓋如附圖一所示編號D 部分之鐵皮屋（45平方公尺，於附圖二係編號B ，59平方公尺）、編號E 部分之帆布屋（22平方公尺，於附圖二係編號A ）供己居住，而占用1271地號土地81平方公尺，惟未致生水土流失。因認被告此部分涉犯水土保持法第32條第4 項、第1 項在公有山坡地未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪嫌等語。
㈡按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第30
2 條第1 款定有明文。而訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用。又該條係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院就全部犯罪事實依刑事訴訟法第247 條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實。再按刑法第320 條第2 項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。縱於竊佔狀態之繼續中，因地上物坍塌予以重建，除有增加竊佔之範圍，或變更竊佔之地點外，原地重建者仍屬竊佔狀態之繼續，不能認為係另一新竊佔行為（最高法院66年台上字第3118號判例及92年台上字第520 號判決要旨參照）。
㈢查被告於100 年4 月20日出監後至同月29日13時50分許前之
某日，趁普羅明股份有限公司無人看守之際，竊佔1271地號土地上如附圖三所示編號C 之神明廳（39平方公尺）、編號
F 之房間（37平方公尺）、編號G 之廁所（23平方公尺）及編號K 砂輪機所在之鐵皮廠房（461.67平方公尺），並將其私人家具、神明廳設備、床鋪蚊帳、衣服、椅子、廚具、盥洗用具、電鍋、充電器、泡麵2 箱、砂輪機、狗籠及所飼養之犬隻等物品先後搬入使用，而為檢察官起訴竊佔之案件，業經本院以100 年度易字第222 號判決判處有期徒刑10月，經上訴後，經臺中高分院於101 年5 月18日以101 年度上易字第500 號判決上訴駁回確定，其因該案於101 年7 月6 日入監，至102 年5 月1 日因縮短刑期執行完畢出監等情，業經本院依職權調閱該案全部卷宗核閱無訛，可知前案亦係就被告於1271地號土地上占用之行為而為論罪，又前案雖就被告於1271地號土地上為占用之行為係論處竊佔之罪名，而未論處屬特別法性質之水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之罪名，然水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之罪，為刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定，已如前述，二者又同係在土地上為占用之行為，故應認前案所論處之竊佔罪，包含水土保持法第32條第1 項前段占用之本質；另被告於本院審理時就附圖一所示編號D 、E 部分之鐵皮屋及帆布屋係何時搭蓋一節稱：4260號偵卷第17頁下方照片的建築物是我要入獄前就蓋好了，入獄前一個月蓋的，第19頁的帆布屋是入獄前差不多兩、三個月蓋的等語（見本院卷第148 頁反面），可知被告搭蓋如附圖一所示編號D 、E 部分之鐵皮屋及帆布屋與前述經法院所判決確定之竊佔行為均同係於1271地號土地上為占用之行為，而前案既於101 年5 月18日判決確定，被告並於101 年7 月6 日入監，被告於入監前之上開搭蓋行為亦僅係繼續地在1271地號土地上占用，並無擴大其空間上之範圍，亦未離去上開1271地號土地後再重行占用而可認係構成另一次之占用行為，故應認起訴意旨所認被告於10
1 年間在1271地號土地上搭蓋鐵皮建物及帆布屋，與前案為同一在1271地號土地為占用之行為，揆諸前開說明，應認起訴意旨此部分已為前案確定判決效力所及，自應為此部分免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302 條第1 款、第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段、第5 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃益茂
法 官 陳斐琪法 官 丁婉容以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 顏緗穎中 華 民 國 104 年 12 月 16 日附錄本案論罪科刑法條水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附圖