臺灣南投地方法院刑事附帶民事訴訟判決 103年度附民字第15號原 告 正和製藥股份有限公司法定代理人 王正和訴訟代理人 黃文皇律師被 告 洪仲佑訴訟代理人 陳益軒律師上列被告因違反藥事法案件（102 年度訴字第69號），經原告提起附帶民事訴訟請求損害賠償，臺灣臺南地方法院受理後（102年度附民字第104 號）認管轄錯誤並判決移轉管轄而移送本院，本院於民國103 年8 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告洪仲佑應給付原告新臺幣貳拾貳萬貳仟元，及自民國一百零二年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告不得為製造、販售、意圖販售而陳列、輸出、輸入、為營利而交付任何使用相同或近似於註冊審定號00000000號商標圖樣藥品等侵害原告商標權之行為。
原告其餘之訴均駁回。
本判決第一項得假執行。但被告洪仲佑如以新臺幣貳拾貳萬貳仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告方面：訴之聲明及陳述詳如附件之刑事附帶民事起訴狀所載。
二、被告方面：請求駁回原告之訴，如受不利判決，被告願供擔保，免為假扣押執行。
三、本院得心證之理由：㈠按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為
據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。本件原告主張被告洪仲佑未經其同意或授權，竟擅自拆裝「DOWNLIP 」，並委託不詳藥廠使用「FENLIP」商標並重新包裝後，販賣與其他藥局，不僅觸犯藥事法亦已侵害原告之商標權等事實，業據本院認被告確實違反藥事法第86條第1 項及修正後商標法第
95 條 第1 項第1 款，而經本院以103 年度訴字第69號刑事判決判處被告有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1 日，有該刑事判決書在卷可按，是原告主張關於被告違反藥事法及商標法之事實，自堪信為真實。
㈡按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害
賠償，商標法第69條第3 項定有明文。復按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第21
6 條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價1500倍以下之金額。但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額。四、以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害，商標法第71條第1 項亦定有明文。依此，被告既有侵害原告系爭商標權之行為，原告依商標法第71條第1 項第3 款之規定，請求被告負損害賠償責任，即有所據。又按最高法院84年度台上字第2151號判決係謂：「商標法第66條第1 項第3款所謂查獲侵害商標權商品，雖非以經扣押者為必要，但以經受害人實際查獲之仿冒商品為限，此比較觀察該法條第1項第1 至3 款之規定自明。」乃以「查獲」之商品數量，而非以「查扣」之商品數量為計算賠償基準。又所謂「查獲」係指調查而獲得成果而言，至於「查扣」則係指查獲而予以扣押，是就文義而觀，查獲並不以扣案為必要，僅須據以認定查獲商品數量之證據證明力達到與將侵害商標商品扣押相同之程度即可依據前揭規定請求被告賠償。經查：
⒈原告主張因而查獲之「FENLIP」為3 萬7000顆，而被告自
承向重光醫院收購9000顆、向張仲達診所收購1 萬1000顆、向和豊醫管公司收購9000顆「DOWNLIP 」後，再交與「徐先生」重新裝填為每盒500 顆的包裝，並標示「FENLIP」後，以每顆6 元之價格轉賣與其他藥局等語（見本院卷第34頁），且證人黃進陵證稱：伊向被告購買「FENLIP」18盒、20盒後，轉賣給證人吳安生等語（見警卷二第93頁至第95頁）；證人吳安生證稱：有向證人黃進陵購買「FENLIP」38盒等語（見警卷二第88頁至第90頁）；證人林濬宏證稱：伊以6 萬元、4 萬8000元分別向被告購買「FENLIP」20盒、16盒後轉賣給嘉樺生技醫藥公司等語（見警卷一第86頁至第87頁）；證人蔡素娟證稱：有向證人林濬宏訂購過「FENLIP」等語（見警卷一第53頁至第54頁），並有產品進貨- 日期明細表、進貨單各2 張附卷可查（見警卷二第84頁至第85頁），則本案查獲之商品數量應為3 萬7000顆，已超過1500件，自應以此查獲總價計算賠償基準。
2.按所謂「零售單價」係指侵害他人商標權之商品實際出售之單價，並非指商標權人自己商品之零售價或批發價（最高法院95年度台上字第295 號民事判決參照）。是原告雖主張以其販賣之零售價格即每顆15元計算，然被告係以每顆6 元之單價，販售「FENLIP」藥品與其他藥局，被告既以每顆6 元為「FENLIP」藥品之實際出售單價，本件自應以6 元作為計算損害賠償基準，原告主張以其購入之每顆15元單價為計算損害賠償之基礎，即屬無據。另被告雖主張其每顆僅賺3 元，故應以3 元來計算損害賠償云云，然法條文字既已明訂「零售單價」，顯排除扣除成本而以因而獲取之利潤來計算損害賠償，是被告此部分主張，亦難准許。
3.綜上，原告得請求之損害賠償金額為22萬2000元【計算式：6 元×37000 ＝222000元】，原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈢另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2 項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第
233 條第1 項、第203 條亦有明定。查原告請求被告賠償其所受損害，係以支付金錢為標的，且此損害賠償債權核屬無確定期限之給付，然既經原告提起附帶民事訴訟而送達訴狀，依前揭規定，自應以被告收受本件刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本（即102 年7 月10日）翌日起負遲延責任，則原告請求被告應給付自起訴狀繕本送達翌日即102 年7 月11日起，至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，洵為正當，應予准許。
㈣被告有上開侵害原告商標權之行為，依商標法第69條第1 項
後段，有侵害之虞者，原告自得請求防止之。故原告聲明被告不得為製造、販賣、意圖販賣而陳列、輸出以及為營利而交付任何使用相同或近似於註冊審定號00000000號商標圖樣之藥品等侵害原告商標權之行為等防止侵害之請求，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告請求被告給付22萬2000元及自102 年7 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，及請求被告不得為製造、販售、意圖販售而陳列、輸出、輸入、為營利而交付任何使用相同或近似於註冊審定號00000000號商標圖樣藥品等侵害原告商標權之行為部分，均有理由，應予准許；逾此範圍之請求，不應准許，應予駁回。
六、按民事訴訟法關於假執行之規定，於附帶民事訴訟準用之；而所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，應依職權宣告假執行，刑事訴訟法第491 條第10款、民事訴訟法第389 條第1 項第5 款分別定有明文。本件命被告給付金錢之部分，既未逾50萬元，自應依職權宣告假執行；惟原告請求經駁回部分，其假執行之聲請已失所附麗，自應併予駁回。被告另聲明願供擔保金額免為假執行，併酌定相當之擔保金額免為假執行。
七、本件為刑事附帶民事訴訟，依法無庸繳納裁判費，且訴訟程序中，兩造並無其他訴訟費用之支出，爰不另為訴訟費用負擔之諭知，亦附此敘明。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，核與本案之判斷不生影響，爰不予一一論駁，亦併予敘明。
九、據上結論，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依刑事訴訟法第502 條、第491 條第10款，民事訴訟法389 條第
1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 9 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 李宜娟
法 官 林依蓉法 官 林雷安以上正本證明與原本無異。
對於本判決如不服非對刑事判決上訴時不得上訴並應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 許雅淩中 華 民 國 103 年 10 月 2 日