臺灣南投地方法院刑事判決 104年度審訴字第228號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 賴寶哲選任辯護人 陳大俊律師上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第272 號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文賴寶哲在私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用、從事第八條第一項第四、五款之開發、使用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；如附件南投縣草屯地政事務所土地複丈成果圖所示A 部分上之香蕉樹，均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠賴寶哲係坐落南投縣○○鎮○○段○○○段0000地號、1-27
3 地號土地所有權人，明知與該2 筆土地相鄰，坐落同小段1-49地號之土地（下稱系爭山坡地）業經主管機關劃定為山坡地保育區，屬於山坡地保育利用條例第3 條及水土保持法第3 條第3 款所稱之山坡地，且係廖湘猷、廖振傭、洪麗玉
3 人共有，未經土地所有權人同意，不得擅自墾殖、占用或從事開挖整地、修建道路等開發、使用行為，竟為便利出入其所有上開土地，未經系爭山坡地所有權人同意或授權，即意圖為自己不法之利益，基於在私有山坡地內擅自占用、墾殖及非法開發、使用及毀損之犯意，於民國103 年5 、6 月間某連續2 日，僱請不知情之謝金來駕駛挖土機，至系爭山坡地上開挖整地，整地過程中將其上數棵自然生長、樹齡較少、外觀較細之馬拉巴栗樹清除而毀棄之，並以挖取之土石修建道路供其出入使用，且在其上種植香蕉樹，而擅自占用、墾殖、非法開發、使用廖湘猷等人所有系爭山坡地，面積計115 平方公尺（詳如附件南投縣草屯地政事務所土地複丈成果圖所示A 部分），惟尚未致生水土流失之結果。嗣於10
3 年6 月4 日廖湘猷因土地鑑界至上開土地，始查悉上情。㈡案經廖湘猷訴由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告賴寶哲於本院準備程序與審理中之自白。
㈡證人即告訴人廖湘猷於審理及偵訊時之證述、證人謝金來於偵訊時之證述。
○○○鎮○○段平林小段1-49、1-45、1-273 地號土地登記第
二類謄本、地籍圖謄本各1 份及刑事告訴狀所附照片6 張、臺灣南投地方法院檢察署104 年度偵字第272 號勘驗筆錄、現場約略圖、南投縣草屯地政事務所104 年5 月21日草地二字第0000000000號函暨土地複丈成果圖各1 份、南投縣○○鎮○○段○○○段0000地號之網路地圖2 張、被告之刑事答辯狀所附現場照片2 張、行政院農業委員會林務局農林航空測量所104 年7 月2 日農測資字第0000000000號函暨航空照片2 張、南投縣政府104年7月31日府農管字第0000000000號函暨山坡地範圍圖1份。
三、論罪科刑之理由：㈠按山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第
1 項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第1 項前段規定之構成要件相同，末者另規定在私人山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5 月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4 月29日制定公布，並於87年1 月7 日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1 條第2 項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4 項、第1 項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號判決參照）。次按水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地、國有土地內未經同意擅自墾殖、佔用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第
4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判決意旨參照）。故核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1 項前段之在私有山坡地未經同意擅自占用、墾殖、從事第8 條第1 項第4 款、第5 款之開發、使用，致生水土流失未遂罪及刑法第354 條之毀損罪。
㈡按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或國、公
有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第
8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。是被告未經上開共有人之同意而擅自使用、占用上開土地行為之存續期間，係自103 年5 、6 月間某連續2 日之時起，至103 年6 月
4 日告訴人發現之時止，其行為係繼續地侵害水土保持法益，應僅成立單純一罪。
㈢被告以一行為觸犯刑法第354 條之毀損罪及水土保持法第32
條第4 項、第1 項前段之在私有山坡地未經同意擅自占用、墾殖、從事第8 條第1 項第4 款、第5 款之開發、使用，致生水土流失未遂罪，屬想像競合犯，應從較重之水土保持法第32條第4 項、第1 項前段規定處斷。
㈣被告委由不知情之謝金來駕駛挖土機在系爭山坡地開挖整地、修建道路，以遂行上開犯行，為間接正犯。
㈤被告已著手為前述擅占用、墾殖、從事非法開發、使用行為
之實行，惟未生水土流失之結果，其行為即屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。
㈥爰審酌被告未經系爭山坡地所有權人同意即擅自在系爭山坡
地開挖整地、毀棄告訴人所有前揭馬拉巴栗樹、修建道路，而占用、墾殖、非法開發、使用系爭山坡地，面積計115 平方公尺，其犯行確屬可議，然幸未致生水土流失之結果，對水土保持之危害非鉅，兼衡被告犯後終能坦承犯行，且願意與告訴人調解，惟因雙方認知有所差距而尚未調解成立，告訴人業於本案刑事訴訟提起附帶民事訴訟，對於被告請求回復其損害（本院繫屬案號：104 年度審附民字第21號）等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈦按犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材
料及所使用之機具沒收之，水土保持法第32條第5 項定有明文。又刑法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之，刑法第11條前段定有明文；供犯罪所用之物，除有特別規定者外，依同法第38條第1 項第2 款、第3 項規定，以屬於犯人者為限，始得予以沒收；而水土保持法第32條第5 項固採職權沒收主義，但該墾殖物、工作物、施工材料及機具既非違禁物，該法又未明文揭示：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自應回歸刑法第38條第1 項第2 款、第3 項，以屬於犯人者為限，始得予以沒收之普通規定（最高法院88年度台上字第4134號、101 年度台上字第6378號判決意旨可供參照）。是被告在附件南投縣草屯地政事務所土地複丈成果圖所示A 部分山坡地墾殖之香蕉樹，應依水土保持法第32條第5 項規定宣告沒收。另本件被告係僱請不知情之謝金來駕駛挖土機開挖整地及修建道路，而為本件犯行，該挖土機並無證據證明係被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第
310 條之2 、第454 條第1 項。㈡水土保持法第32條第1 項前段、第4 項、第5 項。
㈢刑法第11條、第25條第2 項、第354 條、第55條、第41條第
1 項前段。
五、如不服本判決，應於送達後10日內，附具理由向本院提出上訴狀（須附繕本）。
本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 26 日
刑事第五庭 法 官 陳鈴香以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蕭秀芬中 華 民 國 104 年 10 月 26 日附錄論罪科刑法條：
水土保持法第8條下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：
一 集水區之治理。
二 農、林、漁、牧地之開發利用。
三 探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。
四 修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五 於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊
憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。六防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。
七 沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。
八 都市計畫範圍內保護區之治理。
九 其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。
前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。