臺灣南投地方法院刑事判決 104年度訴字第123號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 劉漢介選任辯護人 林心印律師
陳俊茂律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第2046號、第2047號、第2208號），本院判決如下：
主 文劉漢介犯水土保持法第三十二條第四項之非法經營致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案附圖標示所示之定著物（除標示為綠色虛線之護岸外），均沒收之，且均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉漢介為設址南投縣（下不引縣○○○鄉○○村○○路○○○○ 號「秋山堂企業有限公司」之實際負責人，明知坐○○○鄉○○○段37之139 地號、37之126 地號、37之127 地號、37之147 地號4 筆土地，均屬公有土地【由財政部國有財產署（下稱國有財產署）管理，而同段37之139 地號土地自民國88年間由國有財產署授權經濟部水利署第三河川局（下稱第三河川局）管理】，且均為山坡地保育利用條例及水土保持法第3 條第3 款所稱之山坡地，其對於上開4 筆土地均無合法使用權源，依法不得擅自經營遊憩用地，竟基於在公有山坡地擅自經營遊憩用地之單一犯意，自90年間某日起，未經許可擅自陸續在同段37之139 地號土地興建護岸、涼亭等（即如附圖標示A 、B1、C1、D1、F 、H1、H3、H4、I1、I9、I10 、I12 、I13 、J 、K1、K2、M1及綠色虛線部分所示之定著物，面積共計5210平方公尺，就該等全部占用部分下稱甲土地）、同段37之126 地號土地上興建建物、水泥道路等（即如附圖標示B3、H6、I5、I6、L2、P1所示之定著物，面積共計1045平方公尺，就該等全部占用部分下稱乙土地）、同段37之127 地號土地上興建建物、涼亭、水泥道路等（即如附圖標示B2、C2、H5、I2、I3、L1、M2所示之定著物，面積共計3145平方公尺，就該等全部占用部分下稱丙土地）、同段37之147 地號土地上興建建物、水泥道路等（即如附圖標示H7、I4、I7、I8、M3、N 、O 、P2所示之定著物，面積共計1213平方公尺，就該等全部占用部分下稱丁土地），用以作為私人招待所。劉漢介復承續上開犯意，自102 年5月間設為「秋山居溫泉VILLA 」對外開放經營，而未經同意擅自經營甲、乙、丙、丁土地為遊憩用地迄今，惟尚未致生水土流失結果。嗣於102 年11月間，第三河川局承辦人許兆興至甲土地會勘時，察覺有異，並函知國有財產署中區分署南投辦事處，經該處承辦人劉珈樺於103 年1 月13日會勘甲、乙、丙、丁土地，始發現上情。
二、案經國有財產署中區分署南投辦事處、第三河川局分別訴由南投縣政府警察局報告，暨法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104 年第3 次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官、被告劉漢介、選任辯護人2 人於本院準備程序迄於言詞辯論終結前均未聲明異議【參見卷㈩（卷宗對照表詳如附表，下同）第38頁至第41頁、第85頁至第88頁、第134 頁至第136 頁、185 頁至第186 頁；卷第19頁至第22頁、第62頁至第82頁、第228頁至第257頁】，而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。
㈡次按受法院、檢察官囑託從事鑑定之機關、團體，依刑事訴
訟法第208 條第1 項前段，準用同法第206 條規定所為之鑑定報告，屬同法第159 條第1 項所指「法律有規定者」之情形，不因係審判外之陳述，而無證據能力；又依刑事訴訟法第158 條之3 之規定，鑑定人依法應具結而未具結者，其鑑定意見無證據能力，然囑託機關鑑定，依法尚無命實施鑑定之人具結之明文，僅於必須由實施鑑定之人以言詞報告或說明時，始須具結，此觀同法第208 條第2 項規定即明（最高法院100 年度台上字第3886號判決參照）。查卷附國立屏東科技大學（下稱屏科大）之協助鑑定水土流失案件現場勘查紀錄（見卷㈤第97頁至第99頁反面），係由臺灣南投地方法院檢察署以103 年9 月17日投檢邦淑103 偵2046字第17556號函囑託屏科大所為之鑑定，有屏科大103 年11月11日屏科大水字第1034500873號函（見卷㈤第96頁）1 份在卷可憑，參諸上開見解，上開鑑定水土流失案件現場勘查紀錄縱未經具結，應認具備證據能力。
㈢本案其餘引用之非供述證據（包括本院囑託臺北市土木技師
公會所出具之本院104 年度訴字第123 號劉漢介違反水土保持法案件鑑定報告書），均依法定程序製作、取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人2 人均不爭執該等證據之證據能力，已如前述，亦查無依法應排除其證據能力之情形，本院認均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承，伊自90年間起陸續在甲土地上興建如附圖所示涼亭、護岸，復自96年間起陸續在甲、乙、丙、丁土地上興建如附圖所示涼亭、護岸、磚木造平房、木造棚架、鐵製棚架、造景樹、花圃、RC道路、碎石鋪面道路、水泥地、石造階梯、游泳池及圍牆，惟辯稱：甲、乙、丙、丁土地分別為伊於87年間、89年間、93年間向黃闕麗珠、鍾金發、林憲男購得使用權，伊有使用甲、乙、丙、丁土地之權等語；辯護人陳俊茂律師、林心印律師均為被告辯稱：被告就甲、
乙、丙、丁土地係以相當對價繼受前手之使用權，且民間長期存在私人間私下轉讓國有土地承租權，故被告主觀上認知其為有權使用人，被告無主觀上不法犯意，縱之後以被告配偶名義向政府申請承租，亦係擔心若政府日後放領承租地無購買資格，且此些均為委託黃圻山辦理，黃圻山往生後，被告便不知後續狀況，另被告之開發行為未破壞水土保持措施，亦不會造成水土流失等語。經查：
㈠甲、乙、丙、丁共4 筆土地，均屬公有土地，且使用分區分
別屬山坡地保育區水利用地、農牧用地，由國有財產署管理等節，業據證人即國有財產署中區分署南投辦事處承辦人劉珈樺於警詢、偵訊及審理供（證）述明確（分別參見卷㈠第
9 頁至第12頁；卷㈢第8 頁至第9 頁、第10頁至第11頁、第113頁至第115頁；卷第73頁反面至第75頁），復有土地建物查詢資料4份（見卷㈠第21頁；卷㈢第198頁反面、第199頁反面、第200頁反面、第201頁）、土地登記第二類謄本1份（見卷㈢第33頁）在卷可按；且甲土地因屬河川區域之水利用地，亦由第三河川局管理乙情，為第三河川局承辦人許兆興於警詢、偵訊及本院審理時供（證）述明確（分別參見卷㈡第9頁至第12頁；卷㈢第8頁至第10頁準備程序筆錄；卷㈩第39頁反面）。其次，甲、乙、丙、丁土地均為山坡地保育利用條例第3條所稱山坡地，其後並經行政院於86年7月31日以台86農30824號函核定，並於86年10月8日由臺灣省政府以86府農水字第168867號公告在案，再經行政院農委會於98年8月4日以農授水保字第0981850245號公告停止適用前述臺灣省政府86府農水字第168867號函所附臺灣省山坡地範圍地段明細表，並以該函所附南投縣鄉鎮市區山坡地別明細表公告甲、乙、丙、丁土地均為水土保持法第3條第3款所稱之山坡地範圍，是甲、乙、丙、丁土地均屬於水土保持法第3條第3款所明定之山坡地，堪先認定。
㈡被告自90年間起，陸續在甲、乙、丙、丁土地上興建如附圖
標示所示之涼亭、護岸、建物、守衛室等定著物（分別詳如附圖所示），用以作為私人招待所；且自102年5月間將之設為「秋山居溫泉VILLA 」對外開放經營等情，為被告先後於警詢、偵訊及審理中均坦承不諱（參見卷㈠第1頁至第7頁；卷㈢第8頁至第9頁、第11頁至第12頁、第135頁至第137頁、第223頁至第225頁、第227頁至第229頁；卷㈤第6頁至第8頁反面、第70頁至第72頁；卷㈩第38頁至第41頁、第85頁至第88頁、第134頁至第136頁、第185頁至第186頁；卷第19頁至第22頁、第62頁至第80頁），核與證人即國有財產署中區分署南投辦事處承辦人劉珈樺於警詢、偵訊、審理中（分別參見卷㈠第9 頁至第12頁；卷㈢第8頁至第9頁、第10頁至第11頁、第113頁至第115頁；卷㈩第85頁至第88頁；卷第73頁反面至第75頁），及證人即第三河川局承辦人許兆興於警詢、偵訊、審理中（分別參見卷㈡第9頁至第12頁；卷㈢第8頁至第10頁準備程序筆錄；卷㈩第39頁反面）所供（證）述相符，與證人即埔里地政事務所測量股股長莫宗蔭於偵訊時（參見卷㈢第115 頁）之供（證）述情節一致，復有國有財產署中區分署南投辦事處103年3月21日台財產中投三字第10335004910號函影本1件（見卷㈠第14至第15頁）、國有財產署中區分署南投辦事處103年3月21日台財產中投三字第10335004912號函1件（見卷㈠第16頁）、103年1月13日土地勘查表- 照片圖共14張（見卷㈠第17頁至第20頁）、國姓鄉地籍圖查詢資料1張（見卷㈠第22頁）、中時電子報影本1份（見卷㈠第23頁）、第三河川局103年3月14日水三管字第10302031020號函1 件（見卷㈡第13頁）、涼亭及河川護岸照片2張（見卷㈡第14頁）、北港溪河川圖籍第33號圖1 張（見卷㈡第15頁）、第三河川局102年11月29日水三管字第10202185460號函影像1件（見卷㈡第16頁）、現場空拍圖1張（見卷㈡第17頁）、國有財產署中區分署南投辦事處103年6月25日台財產中投三字第10335010090 號函暨檢送附件（見卷㈢第40頁至第44頁）、103年6 月19日土地勘清查表1份及所附照片圖21張（見卷㈢第99頁至第103 頁反面）、臺灣南投地方法院檢察署洽辦公務電話紀錄表1份（見卷㈢第145頁）、臺灣南投地方法院檢察署洽辦公務電話紀錄表1份（見卷㈢第146頁）、國有財產署中區分署南投辦事處土地勘清查表影本1份（見卷㈢第147頁）、103年10月17日土地勘清查表1 份及所附照片圖25張（見卷㈢第167頁至第174頁反面）、「秋山居」訂房須知影本1份（見卷㈤第9頁）、103年3月26日會勘紀錄影本1 份（見卷㈤第13頁）、埔里地政事務所土地複丈成果圖影本1 張（卷㈤第14頁）、國有財產署中區分署南投辦事處103年3 月24日台財產中投三字第10306020210號函影本1件（見卷㈤第15頁）、現場照片4張（見卷㈤第17頁）、95年2月空照圖1張（見卷㈤第18頁上方）、100年4月空照圖1張（見卷㈤第18頁下方）、現場照片1張（見卷㈤第19頁上方）、空照圖1 張（見卷㈤第19頁下方）、臺灣南投地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄1 份（見卷㈤第69頁正、反面）、第三河川局103年10月9日水三管字第10302123530號函1份暨檢送「103年度轄區違反水利法事件檢測作業計畫」-北港溪新豐橋下游右岸附近測量結果各1 份（見卷㈤第74頁至第82頁）、埔里地政事務所103年10月31日埔地二字第1030011935號函1 份暨檢送土地複丈成果圖1份暨現場照片10張（見卷㈤第83頁至第95頁）、證人許兆興提出○○○鄉○○○段圖示表1張（見卷㈩第43頁）、本院103年度重訴字第61號民事事件105年1月29日9時50分勘驗筆錄1份及現場勘驗照片34張（見卷第159頁反面至第169頁）、地政事務所土地複丈成果圖1紙（見卷第170頁）附卷可參。是被告自90年間起，陸續在甲、乙、丙、丁土地上興建如附圖標示所示涼亭、護岸等定著物，用以做為私人招待所；自102年5月間將之設為「秋山居溫泉VI LLA」對外開放經營迄今等情，已堪認定。
㈢按水土保持法第32條第1 項前段係以在公有或私人山坡地或
國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件；故該罪名之成立，應以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用為限，。本案被告既不否認自90年間起陸續在甲、乙、丙、丁土地上興建如附圖標示所示涼亭、護岸等定著物，用以作為私人招待所；且自102 年5 月間將之設為「秋山居溫泉VILLA 」對外開放經營迄今等情，已如前述。是本案所應審究者，係被告在甲、乙、丙、丁土地上，是否具備經營之正當權源，而有無擅自經營公有山坡地之犯意，本院認定如下：
⒈甲土地部分：
⑴證人即黃闕麗珠之夫黃木森於審理中證稱，甲地為國有河川
地，為伊太太黃闕麗珠承租，但由伊代太太處理轉讓承租權事宜，伊太太於87年間轉讓甲地承租權與被告，訂契約時，有告知被告甲地之位置及範圍，及若黃闕麗珠之承租權到期後，需由被告自行再辦理繼續承租事宜等語（參見卷第63頁至第69頁），復有李安順代書事務所不動產買賣草約書1份（見卷㈠第24頁）及87年1 月21日訂定之不動產買賣契約書1 份（見卷第93頁至第97頁）在卷可參，而被告亦不否認甲地為國有地乙節，是被告已知甲地為國有土地，而於87年1 月21日經由黃木森向黃闕麗珠購買甲地之使用權，然需由被告自行向政府即國有財產局或第三河川局辦理繼續承租等情為真，足證被告應知受讓自黃闕麗珠之使用權，並非經營之正當權源。
⑵其次，觀卷附第三河川局105 年8 月9 日水三管字第105500
86810 號函1 份（見卷182 頁至第183 頁）、臺灣省第三河川局（函）稿影本1 份（見卷第184 頁）、河川公地使用放棄申請書及檢附之河川公地種植使用許可書（均影本）各1 份（見卷第185 頁至第187 頁）、臺灣省第三河川局（函）稿影本1 份（見卷第188 頁）、臺灣省第三河川局河川公地申請使用位置實測圖影本1 份（見卷第189 頁），可知黃闕麗珠於其後即88年5 月27日以無法耕作為由，向第三河川局表示放棄甲地使用權，並經第三河川局回函確認，而被告之妻廖淑芬於88年5 月26日以自己之名義，向第三河川局提出在甲地種植許可之申請，經第三河川局於88年6月22日函覆廖淑芬（寄至被告之戶籍地），以該地位於行水區內，係汛期洪流暢通所必經地帶，基於管理及安全必要為由，不受理其申請等情為真，足徵被告及其妻自斯時起主觀上實已知悉其就甲地並無經營之正當權源乙情。
⑶再者，果被告主觀上認知其向黃闕麗珠購買甲地之承租權，
已取得甲地管理人國有財產局或第三河川局授權之正當權源，其斷無於其後即88年5 月26日復以其妻廖淑芬名義再向第三河川局提出種植許可之申請？遑論第三河川局於88年6 月22日函覆廖淑芬，不受理其申請等情，均益徵被告主觀上應已知悉其就甲地並無經營之正當權源。
⒉乙土地部分：
⑴證人鍾金發於審理中證稱，伊於89年間轉讓乙地之地上物與
被告，因為被告在乙地上開水溝，毀損地上物，伊要求被告賠償工錢、檳榔苗的錢、除草錢，有簽立契約，伊告知被告乙地為國有地，但沒有將乙地之承租權轉讓給被告等語（參見卷第75頁反面至第79頁），核與證人即契約見證人林衍州於審理中證稱，鍾金發與被告就乙地簽立契約後，鍾金發拿契約給伊簽見證人欄，並告知此係為向被告收新臺幣（下同）20萬元地上物補償費之憑據等語（參見卷第21頁至第22頁）大致相符，可知證人鍾金發未轉讓乙地之承租權予被告乙情為真。況觀卷附被告與證人鍾金發所簽立國有土地使租用權利讓渡契約書1 份（見卷㈢第180頁至第183頁），其上記載「……今為甲方（即鍾金發）原佔耕國有地標示○○○鄉○○○段37之126地號、地目（旱）…地上物檳榔樹130株等，甲方尚未向政府承租，而本讓渡標的物由來係甲方之生父黃鎮江曾向南投縣政府所承租土地……」，可知證人鍾金發已告知被告乙地為國有地，尚未向政府承租乙情，參以證人劉珈樺於審理時證稱述，乙土地未曾出租過，迄今無租約存在等語明確（參見卷第74頁），是被告應知證人鍾金發為無合法權源擅自墾殖、占用乙土地，則其主觀上應知悉受讓自證人鍾金發之乙土地權源亦非正當。
⑵其次，被告之妻廖淑芬曾於91年2月6日委託黃圻山以「耕地
」為由，向國有財產局中區辦事處南投分處申請承租乙土地，然經國有財產局中區辦事處南投分處以臺灣省自來水股份有限公司第四區管理處之意見「該土地位於水源水質水量保護範圍區內，屬國有耕地放租實施辦法第3條第1項規定不予放租之土地」，而於91年3 月25日函復駁回廖淑芬之申請（此函寄至黃圻山處），並通知廖淑芬應於91年6 月10日辦理現場勘查時攜帶身分證件到場領勘等情，業經證人劉珈樺於審理中證述明確（參見卷第73頁反面至第75頁），復有國有財產署中區分署南投辦事處105年7月29日台財產中投二字第10506057830號函1份（見卷第171頁至第172頁）、承租國有耕地申請書影本1份（見卷第173頁）、申租國有耕地申請人應繳證件一覽表影本1份（見卷第174頁）、臺灣省自來水股份有限公司第四區管理處91年3 月22日台水四工字第091000433210號函影本1份（見卷第175頁）、國有耕地擬辦公告放租清冊影本1份（見卷第176頁）、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處91年4月4日台財產中投（二）字第0910002649號函影本1份（見卷第177頁至第178 頁）。縱該等駁回之函文係寄至黃圻山處，然該函文另通知91年6 月10日國有財產局中區辦事處南投分處至乙土地勘查時，被告之妻需攜帶身分證件到場，合理推斷黃圻山應會告知被告之妻此事，是被告及其妻實應均已知悉申請承租乙土地遭駁回一情，亦徵被告主觀上已知悉其就乙土地無經營之正當權源乙情。是被告及辯護人此部分所辯，均不可採信。
⒊丙、丁土地部分：
證人林憲男於偵查中具結後證稱，丙、丁土地為國有地，伊有告知被告此2 筆土地伊沒有跟國有財產署租了，也沒有繳過任何租金，伊的意思是將丙、丁土地地上物交與被告管理，至土地部分屬於國家的，沒有特別交代，被告跟伊說他自己要開發，會自己再去跟政府申請等語（參見卷㈢第241 頁），勾稽卷附被告及證人林憲男所簽立地上物及耕作權轉讓契約書1 份（見卷㈢第184 頁至第187 頁），其上記載「……第壹條：甲方（即林憲男）現耕後開標示之公有地……第陸條：該地主管機關如有追收租金者，約定本契約成立以前悉由甲方負責繳納……第柒條：乙方（即被告）向該地主管機關申請承租或名義變更……於手續上需要甲方出面簽章…甲方自當無條件隨即應付，絕不得藉故刁難……」，則證人林憲男已告知被告丙、丁土地均為國有地，且均未向政府承租等情應堪認定，參以證人劉珈樺於審理中證稱，國有財產局未曾出租丙、丁土地等語（參見卷第74頁正、反面），足認被告已知證人林憲男所轉讓者為其擅自占用丙、丁土地之地上物及耕作權，證人林憲男就丙、丁地均無正當權源，則被告主觀上亦應知悉受讓自證人林憲男之權源亦非正當；綜上，被告主觀上應已知悉其就丙、丁土地無經營之正當權源至明。足認被告、辯護人此部分所辯，均顯係脫罪卸責之詞而不可採信。
⒋再者，甲、乙、丙、丁共4 筆土地，均屬國有土地，使用分
區分別為山坡地保育區水利用地及農牧用地，而被告自90年間起，陸續在甲、乙、丙、丁土地上興建如附圖標示所示涼亭、護岸等定著物，用以作為私人招待所；且自102 年5 月間將之設為「秋山居溫泉VILLA 」對外開放經營迄今等情，均已如前述，是被告陸續在甲、乙、丙、丁土地上之經營，已逾越各該土地之使用分區目的；參以被告已知自證人黃闕麗珠、鍾金發、林憲男所受讓者均為其擅自占用甲、乙、丙、丁土地之地上物及耕作權（均詳如前述），以常情而言，被告應知其除需向國有財產局或第三河川局取得在此些土地之耕作權外，尚另需取得經營之正當權源至明，益徵被告主觀上應已知悉其就甲、乙、丙、丁地無經營之正當權源。
⒌至被告、辯護人辯稱，縱之後以被告配偶名義向政府申請承
租，亦係擔心若政府日後放領承租地無購買資格云云，顯為脫罪卸責之詞，均不足採。
⒍揆諸前述，被告已知其在甲、乙、丙、丁土地上，並未具備
經營之正當權源，而有擅自經營公有山坡地之犯意，已甚昭然。
㈣再查，經本院囑託臺北市土木技師公會派員就被告上開犯行
，是否有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護措施之結果，該公會根據本院函文、該公會鑑定手冊等，先初次會勘甲、乙、丙、丁土地現場，並傾聽第三河川局及被告之陳述，檢視所提供之資料後，再進行實地勘查、丈量、拍照等，鑑定結論為：「經檢視鑑定標的物園區（下稱園區）整體地質條件尚稱良好，岩盤露頭離表土不深，開發後的園區，植被綿密、水泥道路鋪面及周遭排水系統等設施，尚稱完整，應無泥沙沖刷及園區內山坡地滑動之虞。園區邊坡上方之天然溪谷，於園區開發前即築有大型斷面之排水箱涵（含跌水消能池、沈砂池等設計）……故當暴雨來臨時，不至對園區產生漫流或土石流失，亦即不會造成園區表土被沖刷流失之情事發生。園區內之基地，除建築物外，皆以水泥路面、粗級配粒料、花木喬木等植栽及景觀池等布設，幾乎查無裸露之表土，故應無土石流失之虞……」等情，有該公會出具之本院104 年度訴字第123 號劉漢介違反水土保持法案件鑑定報告書1 本（見外放資料）附卷可佐；足見被告上開犯行尚未致生水土流失之實害結果，應屬未遂。
㈤至屏科大協助鑑定水土流失案件現場勘查紀錄結論認定：「
本案地號37-147（即丁土地）、37-126（即乙土地）、37-127（即丙土地）三筆土地間於天然排水路範圍內有自設箱涵，並對排水路有改變排水斷面情事……」，有屏科大103 年11月11日屏科大水字第1034500873號函暨檢送水土保持系會同法務部南投地方法院檢察署協助鑑定水土流失案件現場勘查紀錄1 份及照片12張（見卷㈤第97頁至第99頁反面）在卷可參，然乙、丙、丁土地上設置箱涵部分，非本案公訴意旨所指被告之犯行，是該勘查紀錄之認定結果已逾越本案起訴意旨之範圍，尚非妥適，為本院所不採。
㈥此外，復有臺灣省南投縣政府之公有土地佃租繳納（代金）
聯單影本2 張（見卷㈤第21頁）、國有財產局臺灣中區辦事處南投分處90年11月21日台財產中投一字第0900010672號函影本1件（見卷㈢第26頁）、會勘紀錄影本1份（見卷㈢第30頁）、財產部國有財產署中區分署南投辦事處會勘紀錄表1份（見卷㈢第38頁）、被告暨辯護人103年6月26日提出刑事調查證據聲請狀暨檢附河川公地申請測圖影本1 份（見卷㈢第45頁至第47頁）、黃木森、黃闕麗珠提出之陳報狀暨附件（見卷㈢第60頁至第67頁）、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處91年4月4日台財產中投二字第091000號函暨檢送附件各1份（見卷㈢第97頁至第100頁）、稅務電子閘門財產所得調件明細表1 份（見卷㈢第105頁至第110頁反面）、被告及辯護人提出之北港溪沿岸照片24張（見卷㈢第120 頁至第132頁）、第三河川局103年9月15日水三管字第10350107890 號函暨檢送北港溪段37-48地號北港溪河川公地許可黃闕麗珠使用之相關資料各1 份（見卷㈢第149頁至第150頁反面）、國有土地使用權利讓渡契約書影本1份（見卷㈢第180頁至第183頁）、地上物及耕作權轉讓契約書影本1份（見卷㈢第184頁至第187頁）、民事起訴狀暨檢附之附件各1 份（見卷㈢第197頁至第218頁）、南投縣政府河川公地使用費繳納聯單影本2張（見卷㈢第230頁）、臺灣省公有耕地租賃契約影本1份（見卷㈢第231頁）、地上物及耕作權轉讓契約書影本1 份（見卷㈢第232頁至第233頁）、土地及耕作權土地轉讓契約書影本1份（見卷㈢第234頁）、臺灣省南投縣土地登記簿影本1 份（見卷㈢第235頁至第236頁）、南投縣政府94年3月28日府流保字第09400475570號函影本1 件（見卷㈢第237頁）、79年9月11日空照圖節本1張（見卷㈢第254頁）、87年10月30日空照圖節本1 張（見卷㈢第255頁）、102年空照圖節本1張（見卷㈢第256頁）、國姓鄉地籍圖查詢資料1份（見卷㈤第10頁）、國姓鄉地籍圖查詢資料1份（見卷㈤第10頁反面）、土地建物查詢資料1 份（見卷㈤第11頁）、土地建物查詢資料1 份（見卷㈤第11頁反面）、土地建物查詢資料1份（見卷㈤第12頁）、土地建物查詢資料1份（見卷㈤第12頁反面）、河川公地申請測圖影本1 張（見卷㈤第22頁）、臺灣省南投縣政府之公有土地佃租繳納（代金）聯單影本2 張（見卷㈤第21頁）、秋山堂企業有限公司之公司基本資料1 份（見卷㈤第28頁）、合作金庫商業銀行文化分行103年6月12日合金文心字第1000001685號函暨檢送「秋山堂企業有限公司」資金往來明細電子檔各1份（見卷㈤第59 頁至第60頁反面）、國有未登記土地登記通知書影本1 份（見卷㈤第63頁）、國有未登錄地申請登錄位置圖影本1 張（見卷㈤第64頁）、被告及辯護人103 年10月17日陳報「秋山居」提防照片3 張（見卷㈤第65頁至第68頁）、埔里地政事務所104年6月18日埔地一字第1040006777號函1 份暨檢送土地登記公務用謄本1 份（北港溪段37-139地號）、臺灣省南投縣○地00000000000段000000000000地號）、土地謄本影本1 份（見卷㈩第51頁至第56頁）、臺灣南投農田水利會104年6月22日投農水管字第1040004140號函1 件（見卷㈩第57頁）、南投縣政府104年6月26日府農管字第104012124號函1件（見卷㈩第60頁）、調解委員報告書1 份（見卷㈩第69頁）、行政院農業委員會林務局農林航空測量所104年10月5日農測資字第1049111811號函1份暨檢送放大航照圖9張（見卷㈩第99頁至第100頁反面、外放卷）、國姓鄉公所102年8月16日國鄉工字第1020010561號函暨檢送附件各1 份（見卷㈩第111頁至第131頁）、行政院農業委員會水土保持局南投分局104年11月7日水保投規字第1041961889號函1 件（見卷㈩第150頁）、南投縣政府警察局104年12月17日投警刑偵二字第1040060575號函1件（見卷㈩第155頁）、行政院農業委員會林務局南投林區管理處105年1月14日投政字第1054210212號函1 件暨檢附96年至98年、100年至103年之航照影像套繪成果、埔里地政事務所103年9月22日埔土測字000000號土地複丈成果圖（見卷㈩第159頁至第168頁）、臺北市土木技師公會105年5月12日北土技字第10530000751號函1份（見卷第16頁）、第三河川局105年6月1日水三管字第10550062180號函1 份暨檢附北港溪河川圖籍第33號影本、土地登記謄本及地籍圖謄本各1份（見卷第30頁）、EDI電子轉帳-付款指示明細翻拍照片影本1紙（見卷第46頁）、臺北市土木技師公會105年6月7日北土技字第10530000925 號函1份（見卷第47頁）、南投縣政府105年6月14日府農管字第1050116575號函1份（見卷第48頁）、本院電話記錄表2份（見卷第57頁、第58頁）、臺灣省第三河川局河川公地申請使用位置實測圖1 紙（見卷第59頁）、國有財產署中區分署南投辦事處105年7月4日台財產中投三字第10506050570號函1份（見卷第60頁）、105年7月6日14時30分審判期日提示之經整理後複丈圖1 紙（見卷第81頁）、南投縣政府105年7月7日府農管字第1050139941號函1份（見卷第90頁）、埔里地政事務所105年7月6日埔地二字第1050006472 號函1份暨檢附之異動索引及地籍參考圖各1份（見卷第91頁）、不動產買賣契約書影本1 份（見卷第93頁至第97頁）、本院電話記錄表1份（見卷第102頁）、臺北市土木技師公會105年7月19日北土技字第10530001171號函1份（見卷第104頁）、收據影本3紙（見卷第105頁至第107頁）、戶籍登記影本1份（見卷第10 8頁）、南投縣政府105年7 月21日府農管字第1050146979號函1份（見卷第110頁）、本院電話記錄表1份（見卷第121頁）、民事陳報狀影本1 份（見卷第130頁）、有限公司變更登記表影本1份（見卷第130頁反面至第13 1頁反面）、戶籍謄本影本1份（見卷第132頁）、民事辯論意旨狀（一）影本1 份（見卷第133頁至第137 頁反面）、臺灣省南投縣政府公有土地租佃繳納（代金）聯單影本2紙（見卷第138頁）、國有土地使用補償金繳納通知書暨收執影本各1份（見卷第141頁反面）、國有非公用不動產被占用處理要點1份（見卷第142頁）、照片11張（見卷第143頁反面至第146頁）、104年1月20日言詞辯論筆錄1份（卷第147頁正、反面）、104年1月20日言詞辯論筆錄1 份（見卷第148頁至第150頁）、南投縣政府簡易水土保持申報書會勘紀錄表影本1份（見卷第151頁反面）、委託書影本1份（見卷第152頁）、南投縣政府94年3月15日府流保字第09400529630號函1份（見卷第152頁反面）、申請書影本1份（見卷第153頁）、南投縣政府94年1月17日府流保字第09402442410號函影本1 份（見卷第153頁反面）、行政院農業委員會水土保持局第三工程所93年12月24日水保參三字第09319487 55號函影本1份（見卷第154頁）、照片2 張（見卷第157頁）、臺灣省第三河川局（函）稿影本1份（見卷第190頁）、臺灣省第三河川局河川公地申請使用位置實測圖影本1份（見卷第191頁）、第三河川局88年期河川公地使用費繳納代金聯單影本1 份（見卷第192頁）、第三河川局自行收納款項收據影本1份（見卷第193頁）、郵政匯票影本1 紙（見卷第194頁）、經濟部水利署94年12月29日水授字第09420273690 號行政執行案件移送書影本1份（見卷第195頁）、土地登記第二類謄本（地號全部）3 份（見卷第205頁至第207頁）在卷可佐。
㈦綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第
1 項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第1 項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5 月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4 月29日制定公布，並於87年1 月7 日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1 條第2 項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4 項、第1 項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照）。又按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院99年度台非字第121 號判決意旨參照）。另按水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條等規定，就「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」、「在公有或他人山坡地內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育山坡地資源，維持山坡地水土原貌，維護資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然山坡地及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭水土保持法、山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處。查被告上開非法擅自經營公有之甲、乙、丙、丁土地犯行，雖同時符合刑法第320 條第2 項竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條第1 項之在公有山坡地擅自使用罪、水土保持法第32條第4 項、第1 項之非法占用致水土流失未遂罪之要件，然水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪，為刑法第320 條第2 項、山坡地保育利用條例第34條第
1 項之罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，自應適用水土保持法第32條規定論處。
㈡又按刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃
相對應之概念，前者係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。至後者則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。一般而言，「具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公共危險」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。至後者係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立。水土保持法第32條第1 項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。」所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院102 年度台上字第
638 號判決意旨參照）。查被告明知甲、乙、丙、丁土地均係公有山坡地，且其對該地並無合法之使用權源，不得擅自經營公有山坡地內土地，卻仍在上開時、地，以前揭述方式經營甲、乙、丙、丁土地，惟未致生水土流失之結果，已如前述，應屬未遂犯。是核其所為，係犯水土保持法第32條第
4 項之非法經營遊憩用地致水土流失未遂罪。㈢被告經營前占用及開發遊憩用地之行為，均為其經營遊憩用
地之低度行為，應為其經營之高度行為所吸收，均不另論罪。至起訴書犯罪事實欄記載被告自102 年間對外開放經營秋山居，然起訴書所犯法條僅論以被告擅自墾殖、占用、開發遊憩用地，顯為漏列被告擅自經營遊憩用地部分，容有誤會，附此敘明；另起訴書犯罪事實欄記載，被告擅自墾殖甲、
乙、丙、丁土地，致生毀損水土保持之處理與維護設施之結果2 部分，然未見檢方或公訴人提出關於墾殖或致生毀損水土保持之處理與維護措施之舉證，是起訴書上開部分所載均容有誤會，併此敘明。
㈣又按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或國、
公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯，其占用之行為若在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時，已如前述，本案被告自90年間起，陸續在甲、乙、丙、丁土地上，興建如附圖標示所示涼亭、護岸等定著物，用以作為私人招待所；且自102 年5 月間將之設為「秋山居溫泉VILLA 」對外開放經營迄今，均延續其非法經營甲、乙、丙、丁土地之目的，所接續進行之動作，係繼續地侵害甲、乙、丙、丁土地之水土保持法益，僅成立單純一罪。是公訴檢察官當庭表示，被告上開犯行，係涉犯2 罪，應予分論併罰（參見卷㈩第87頁），容有誤會，附此敘明。
㈤被告已著手非法經營行為之實行，惟未生水土流失之結果，
其行為係屬未遂，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈥爰審酌被告明知其無權經營公有甲、乙、丙、丁山坡地，仍
圖私利，無視於法令禁止，擅自經營，犯罪動機、目的均非純正，經營時間非短，迄今仍未自行拆除並返還與管理單位，兼衡被告無前科，素行尚可，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可佐等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈦沒收部分：
被告本案行為後，刑法關於沒收業於104 年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7 月1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3 增訂「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。次按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」修正後刑法第38條第2 項、第4 項、定有明文。查甲、乙、丙、丁土地上如附圖標示所示涼亭、護岸等定著物，均為被告非法擅自經營而興建，均為犯罪所生之物（均未扣案），且均為被告所有等情，為證人許兆興、劉珈樺供述明確，復為被告所不否認，是甲、乙、丙、丁土地上如附圖標示所示涼亭、護岸等定著物，均為被告所有、犯罪所生之物，核先敘明。本院審酌第三河川局之告訴代理人許兆興到庭表示，護岸因具備保護功能，請求維持原狀，其餘部分希望能拆除等語（參見卷第261 頁），及國有財產署中區分署南投辦事處告訴代理人證人劉珈樺、林永松均表示，請求拆除乾淨返還土地等語（參見卷第261 頁），考量附圖標示綠色虛線所示之護岸部分，有維護甲、乙、丙、丁土地所屬區域安全之功能，是未扣案附圖標示所示之定著物（除標示為綠色虛線之護岸外），應依刑法第38條第2 項前段、第4 項之規定，均宣告沒收，並諭知均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至未扣案附圖標示綠色虛線所示之護岸，爰依刑法第38條第2 項前段之規定，不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第1 項前段、第4 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第25條第2 項，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第2 項前段、第4 項、修正後刑法施行法第10 條之3，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
審判長法 官 廖健男
法 官 蔡志明法 官 蔡如惠以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃婉淑中 華 民 國 105 年 9 月 2 日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附表：（卷宗對照表）┌─────────────────────────────────┬──┐│ 卷宗全名 │簡稱│├─────────────────────────────────┼──┤│南投縣政府警察局投警刑偵二字第1030026219號刑案偵查卷宗 │卷㈠│├─────────────────────────────────┼──┤│南投縣政府警察局投警刑偵二字第1030026139號刑案偵查卷宗 │卷㈡│├─────────────────────────────────┼──┤│臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第2046號偵查卷 │卷㈢│├─────────────────────────────────┼──┤│臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第2047號偵查卷 │卷㈣│├─────────────────────────────────┼──┤│臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第2208號偵查卷 │卷㈤│├─────────────────────────────────┼──┤│臺灣南投地方法院檢察署103年度核交字第1802號偵查卷 │卷㈥│├─────────────────────────────────┼──┤│臺灣南投地方法院檢察署103年度核交字第1800號偵查卷 │卷㈦│├─────────────────────────────────┼──┤│臺灣南投地方法院檢察署103年度核交字第1801號偵查卷 │卷㈧│├─────────────────────────────────┼──┤│臺灣南投地方法院檢察署103年度聲他字第98號偵查卷 │卷㈨│├─────────────────────────────────┼──┤│臺灣南投地方法院104年度訴字第123號卷一 │卷㈩│├─────────────────────────────────┼──┤│臺灣南投地方法院104年度訴字第123號卷二 │卷│└─────────────────────────────────┴──┘