臺灣南投地方法院刑事判決 104年度訴字第293號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 劉國森指定辯護人 本院公設辯護人許定國上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2359號），本院判決如下：
主 文劉國森意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，犯罪所得新臺幣拾叁萬肆仟貳佰陸拾伍元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，犯罪所得新臺幣拾伍萬捌仟壹佰玖拾壹元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，犯罪所得新臺幣貳拾玖萬貳仟肆佰伍拾陸元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、緣劉國森自民國91年11月1 日起，擔任南投縣國姓鄉公所（下稱國姓鄉公所）清潔隊隊員，負責垃圾車隨車清運等環保工作（業經國姓鄉公所於102 年11月26日發函解僱）。劉國森前於100年8月24日，因椎弓斷裂合併壓迫神經，身體不適，前往澄清綜合醫院中港分院（下稱澄清醫院）就醫，並向任職之國姓鄉公所簽請延長病假（期間為100年8月24日起，迄至同年10月23日為止）。嗣其另因施用毒品犯行，經本院100年度審毒聲字第82號裁定觀察、勒戒，於同年9月26日至法務部矯正署南投看守所附設勒戒處所接受觀察、勒戒。劉國森因恐無法執行職務而喪失薪資所得、年終獎金及考績獎金，遂萌生貪念，竟意圖為自己不法所有之犯意，明知其未就醫，仍指使不知情之配偶林秋雯於100年10月21日，向澄清醫院要求以100年8月30日就診內容另開立診斷證明書，再持該診斷書代劉國森向國姓鄉公所辦理延長病假（期間為100年10月24日起，迄至同年11月23日為止，下稱系爭A期間），送請國姓鄉公所清潔隊長、人事室主任、總務、鄉長依序簽核，致其等陷於錯誤而准予延長病假，並由出納人員依規定核發系爭A期間之薪資所得新臺幣（下同）3萬4185元、年終獎金5萬40元、考績獎金5萬40元，劉國森因而詐得13萬4265元。
二、劉國森另於102 年4 月9 日，因肝硬化合併腹水，前往童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）就醫，並持該醫院於102 年3 月25日開立之診斷證明書向國姓鄉公所簽請延長病假（期間為102 年4 月9 日起，迄至同年7 月8 日為止）。惟劉國森另因施用毒品犯行，經本院102 年度訴字第35號判決判處有期徒刑7 月確定，將於同年5 月14日入監服刑，其因恐無法執行職務而喪失薪資所得，另生貪念，復意圖為自己不法所有之犯意，明知其未再次就醫，仍使不知情之前妻林秋雯於102 年7 月15日，向童綜合醫院要求以10
2 年3 月25日就診內容另開立診斷證明書，並持該診斷書及以劉國森名義簽立之切結書，向國姓鄉公所辦理延長病假（期間為102 年7 月9 日起，迄至103 年1 月8 日為止，下稱系爭B 期間），再次送請國姓鄉公所清潔隊長、人事室主任、總務、鄉長依序簽核，致其等陷於錯誤而准予延長病假，並由出納人員依規定核發102 年7 月9 日至102 年11月30日之薪資所得合計15萬8191元，劉國森因而詐得上開款項。嗣經臺灣南投地方法院檢察署函知國姓鄉公所，劉國森於102年5 月14日入監服刑，國姓鄉公所於102 年11月26日發函解僱該員，因而發覺上情。
三、案經法務部廉政署移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵辦。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之
5 定有明文。經查，檢察官、被告劉國森及其辯護人於本院時，就本判決所引用下列各項屬於被告以外之人於審判外陳述之證據，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，均同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分
一、訊據被告對上開犯行均坦承不諱（見調卷第1 頁至第3 頁；偵卷第14頁至第15頁17業背面、第88頁至第89頁背面），核與證人國姓鄉公所清潔隊長李啟宏（見調卷第33頁至第35頁）、國姓鄉公所清潔隊助理古智如（見調卷第16頁至第18頁）、證人林秋雯（見調卷第50頁至第51頁背面）證述大致相符，並有南投縣國姓鄉公所清潔隊100 年8 月23日簽呈暨澄清醫院診斷證明書（見調卷第4 頁至第5 頁）、100 年10月21日簽呈暨澄清醫院診斷證明書（見調卷第6 頁至第7 頁）、102 年4 月9 日簽呈暨切結書及童綜合醫院診斷證明書（見調卷第8 頁至第10頁）、102 年7 月8 日簽呈暨切結書及童綜合醫院診斷證明書（見見調卷11頁至第13頁）、國姓鄉公所103 年2 月19日國鄉財字第0000000000號函（見調卷第14頁）、104 年4 月14日國鄉財字第0000000000號函（見調卷第75頁至第76頁）、103 年5 月14日國鄉政字第0000000000號函暨檢附人事資料（見調卷第140 頁至第141 頁）、10
2 年11月26日國鄉清字第0000000000號函（見調卷第142頁）、年終獎金印領清冊、考績獎金印領清冊（見調卷第68頁、第69頁）、澄清醫院103 年7 月26日澄高字第0000000 號函暨檢附病歷資料（見調卷第77頁至第95頁）、童綜合醫院
103 年3 月17日(103 )童醫字第0366號函暨檢附病歷資料（見調卷第96頁至第125 頁）、法務部矯正署臺中監獄南投分監103 年4 月15日中監投分監總字第00000000000 號函暨檢附就醫紀錄（見調卷第126 頁至第134 頁）、本院102 年度訴字第35號刑事判決網路資料（見調卷第136 頁）、法務部矯正署南投看守所103 年7 月16日投所戒字第00000000000號函暨檢附接見記錄（見調卷第137 頁至第139 頁）、工友履歷表（見調卷第14 3頁至第144 頁）、公務人員請假規則（見調卷第46頁至第48頁）、銓敘部92年4 月7 日部法二字第0000000000號書函（見調卷第49頁）、工友管理要點（見調卷第145 頁至第149 頁）、南投縣政府工友工作規則（見調卷第150 頁至第155 頁）、個人戶籍資料（見偵卷第16頁）、臺灣南投地方法院檢察署100 年度毒偵字第490 號不起訴處分書（見偵卷第18頁）各1 份、國姓鄉公所員工薪資印領清冊7 紙（見調卷第66頁至第67頁、第70頁至第74頁）等附卷可查，足認被告自白相符，堪以採信，本案事證明確，應論罪科刑。
二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告為本案犯行後，刑法第339 條第
1 項業於103 年6 月18日修正公布，並於103 年6 月20日施行，本案被告行為時刑法第339 條第1 項之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」，修正後刑法第339 條第1 項之法定刑則規定為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，自以修正前之規定對被告較有利，揆諸上揭說明，是本案被告自應適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定論處。是核被告所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。
㈡起訴書雖認被告乃屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而
具有法定職務權限之公務員，應適用貪污治罪條例第5 條第
1 項第2 款之公務員利用職務上機會以詐術使人將第三人之物交物罪。然：
⒈按所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」係
指國家或地方自治團體所屬中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。倘無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用擔任保全或清潔工作，或僅係單純從事於機械性、勞力性之工作者，並未負有上開特別保護義務及服從義務，即不認為其為刑法上公務員。又如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，因具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，自應負有特別保護或服從之義務，亦應認其為刑法上之公務員，此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員，依政府採購法規定之各公立學校，公營事業之承辦、監辦採購人員屬之。至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上之公務員。詳言之，在主體要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者；在事務要件上，除服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，必須是從事於公共事務，且職務種類所行使者須係關於公務上之權力行為，私經濟行為不包含在內，故新刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（臺灣高等法院暨所屬法院95年6 月因應新修正刑法施行座談會結論參照），此參諸刑法第10條有關公務員定義之修正理由，在第2 項第2 款之說明中亦明白指出「公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正」等語自明。從而刑法上所謂之公務員者，既須係具有公權力行使之「法定職務權限」之人，則其所稱「法定職務權限」應係指組織法所定之職權、編制及職等，其表格化後即成為公務員職務列等表，其餘不在職務列等表範圍內者（如工友、司機、技工、清潔隊員等適用勞動基準法之勞工），縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，因其從事之職務與公權力行使無涉，自非刑法上公務員。
⒉經查，被告乃國姓鄉公所僱用之工友，有國姓鄉公所僱用
隊員通知書、工友履歷表1 份（見調卷第141 頁、第143頁至第144 頁）在卷可查，且被告申請延長病假之准否，乃依照「南投縣政府工友工作規則」，此節有南投縣國姓鄉102 年11月26日國鄉清字第0000000000號函1 份（見調卷第142 頁）在卷可查，而南投縣政府工友工作規則第1條規定，該規則乃依勞動基準法第70條規定訂定之，且被告自承係垃圾車隨車人員（見調卷第1 頁），該工作亦與公權力行使無涉，是依上開說明，被告非屬刑法第10條第
2 項第1 款前段規定「身分公務員」，亦無該條項第1 款後段「授權公務員」及第2 項「委託公務員」之情形，是被告非屬刑法之公務員，自無適用貪污治罪條例之餘地，起訴書認被告屬公務員，而有貪污治罪條例適用，容有違誤，惟社會基本事實同一，本院自得審理而變更起訴法條，並於審理時告知被告（見本院卷第90頁），無礙被告防禦權之行使，附此敘明。
㈢被告就上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論並罰。
㈣被告分別委託不知情之林秋雯為上開犯行，均為間接正犯。
㈤被告前於101 年間，因施用毒品案件，經本院101 年度訴字
第401 號判決判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑7月確定，於102 年3 月13日易科罰金執行完畢乙節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯如犯罪事實欄二、所示有期徒刑以上之罪，就該部分應為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈥爰審酌被告明知自己因施用毒品而觀察、勒戒及入監服刑，
無法繼續從事國姓鄉公所職務，竟因一時貪念，而以上開詐術詐取國姓鄉公所發放之薪資、獎金等款項，損害國姓鄉公所之財產利益，實有不該；其犯後坦承犯行，具有悔意；本案詐騙之金額共29萬2456元，被告已與國姓鄉公所達成調解，有本院105 年度司附移調字第29號調解筆錄1 份（見本院卷第30頁）在卷可查，然未給付完畢，此經被告自白在卷（見本院卷第87頁背面）；學歷為高中肄業之智識程度，有個人戶籍資料1 份（見偵卷第16頁）在卷可查；經濟狀況勉持等一切情形，分別量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑及諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈦按刑法業於104 年12月30日修正公布，而於105 年7 月1 日
施行（以下稱為修正後刑法）。同法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，增訂沒收適用裁判時之法律，故被告犯行關於沒收之部分應依刑法修正後第五章之一規定處斷。是被告以上開詐術分別取得之款項，均係被告犯罪行為所得之物，且無證據顯示被告已返還國姓鄉公所，即應依修正後刑法38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告以分別上開診斷證明書向國姓鄉公所辦
理延長系爭A 、B 病假而送請國姓鄉公所清潔隊長、人事室主任、總務、鄉長依序簽核，出納人員經形式書面審查無誤後，遂將上開事項分別登載於其職務上執掌之100 年10 月、11月份員工薪資印領清冊、101 年1 月份年終獎金印領清冊及10 1年3 月份考績獎金清冊及102 年7 月至11月份員工薪資印領清冊上，認被告另涉犯刑法第214 條使公務員登載不實罪云云。
㈡按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須
一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而其登載之內容又屬不實之事項者，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，自無成立刑法第214 條罪責之可能（參最高法院92年度台上字第1130號判決意旨）。
㈢經查：被告乃國姓鄉公所之僱用之工友，其申請延長病假自
乃適用南投縣政府工友工作規則之規定，而南投縣政府工友工作規則第11條規定：工友請假，各機關應比照公務人員請假規則及相關規定辦理。故被告申請延長病假，均應依照公務人員請假規則之規定辦理無疑，先予說明。惟公務人員請假規則第3 條第2 款規定：因疾病或安胎必須治療或休養者，得請病假，每年准給28日；... 因重大傷病非短時間所能治癒或因安胎確有需要請假休養者，於依規定核給之病假、事假及休假均請畢後，經機關長官核准得延長之。其延長期間自第一次請延長病假之首日起算，2 年內合併計算不得超過1 年。但銷假上班1 年以上者，其延長病假得重行起算。
故公務人員請假規則已明確規範以延長病假需經機關長官核准，顯然機關長官自具有進行實質審查以決定准假與否之法定權限無誤，而機關承辦人事業務之公務員亦非僅依請假人員所為之形式上聲明（申報）即逕予登載請假事由，除需先待機關主管依其職權審查決行而同意核准外，掌管人事事務之承辦人尚應於請假流程之末，進行實質審核，如有不符合公務人員請假規則或其他法規規定之情形，或聲明人所申報之請假時間、事由等項核與證明文件內容不符時，承辦人事事務之公務員自應就審核查證之結果出具說明，必要時並應退件請求補正再行審核，顯非一經請假人員之聲明或申報，機關或承辦人員即毫無實質審查之權，不得判斷其真偽與否、不得拒絕，僅得依請假人所申報之內容予以記載，而機關長官及承辦人員核准請假後，會計人員始將該延長病假登錄於上開員工薪資印領清冊內。是依上開說明，難認被告尚涉犯刑法第214 條使公務員登載不實罪嫌，然公訴意旨認此部分與被告前開詐欺取財犯行有罪部分為一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1第1項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
刑事第四庭 審判長 法 官 楊國煜
法 官 林信宇法 官 林雷安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 許雅淩中 華 民 國 105 年 7 月 27 日附錄本案論罪科刑法條修正前刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。