臺灣南投地方法院刑事判決 104年度訴字第300號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 張周裕上列被告因違反公職人員選舉罷免法案件，經檢察官提起公訴（
103 年度選偵字第5 、10號），本院判決如下：
主 文張周裕意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，並褫奪公權貳年。
犯罪事實
一、張周裕於民國103 年間與另名候選人楊錦富一同參選南投縣第20屆里長選舉竹山鎮下坪里里長時，明知位於南投縣○○鎮○○里○○路○○號之「三界公廟」所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（原地號為南投縣○○鎮○○○段○○○○段00地號，下稱759 地號土地），早於80年間即經當時之主任委員吳旺忠及管理委員會同意，以分5 年支付新臺幣（下同）100 萬元香油錢為條件，讓周青山在該土地興建三寶門保安府振樑旗廟（下稱振樑旗廟），該100 萬元業已支付完畢，而楊錦富於92年間擔任三界公廟主任委員期間，因振樑旗廟確實已有支付100 萬元之香油錢，並無違約，亦經當時三界公廟管理委員會開會同意後，由楊錦富另於92年1月1 日出具土地使用同意書給當時振樑旗廟之代表即副主任委員吳盛南，該土地使用同意書僅係延續前任主任委員之合約，並非無條件提供759 地號土地與振樑旗廟使用，自無任何騙神、騙信徒之行為。再三界公廟現任主任委員吳宗機曾於102 年2 月19日對周青山之繼承人周宏怡、周裕祥及振樑旗廟提起拆屋還地之民事訴訟，且於102 年12月23日起由張周裕擔任該案原告之訴訟代理人，張周裕對於該案經過應知悉甚詳，詎張周裕竟意圖使楊錦富不當選，基於以文字傳播不實之事之犯意，於103 年9 月25日，在南投縣○○鎮○○里○○路○○○路○○○○路00○00號前圍牆、下坪里活動中心前、下坪路42號前圍牆等公眾出入之場所，張貼散布內容載有：「楊錦富里長：下坪三界公廟信徒真是『請鬼拿藥單』12年前三界公廟信徒何日！何時！同意您在主任委員內無條件將三界公廟土地財產提供給您的友人吳盛南興建農舍，三界公廟財產是『公產』不是您楊錦富個人所有，您騙『神』騙『信徒』12年，您的心中還有下坪三界公廟眾神及信徒嗎！請您公開到三界公廟面對眾神及信徒說明您的權利來源！騙『神』的後果，連老天爺都無法原諒！何況是法律！您難道還要安心的選里長！騙里民嗎！請耐心的等待老天爺及法律制裁」等不實文字之文宣，指摘楊錦富將三界公廟財產據為個人所有，而有欺騙神明、信徒之情事，意圖影響選民之投票意願，足以生損害於楊錦富之名譽及選舉之公正性。再張周裕明知楊錦富於上開民事案件於103 年5 月20日準備程序到庭作證時，亦係據實陳述出具土地使用同意書之經過，並無任何偽證之情形，而其縱提出偽證罪之告發，亦未必成立犯罪，詎其仍竟意圖使楊錦富不當選，基於以文字傳播不實之事之接續犯意，於103 年10月4 日，在南投縣○○鎮○○里00000000路00○00號對面土地公廟旁、下坪路電線桿等公眾出入之場所，張貼散布內容載有：「下坪楊錦富里長：您騙三界公廟眾神及信徒12年，天理昭昭！法網恢恢！您是逃不掉的！您還想騙里民！張周裕何時對您提出刑事告訴，您恨不得張周裕代三界公廟眾神及信徒趕快對您提出刑事『偽証』告訴，張周裕不會讓您失望！三界公廟眾神及法律也絕不會饒恕『騙神』及『偽証』的人！您耐心的等待天理及法律的制裁！不用急著要到『南投看守所』選里長！三界公廟眾神會儘快送您進去！您敢公開面對三界公廟眾神及信徒說明您不是『作賊喊捉賊、打人喊救人』的里長嗎！」等不實文字之文宣，指摘楊錦富騙神及偽證，將會被送入監所，意圖影響選民之投票意願，足以生損害於楊錦富之名譽及選舉之公正性。嗣經楊錦富在上開張貼地點發現上開文宣後，始悉上情。
二、案經楊錦富訴由南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定
（一）按刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號刑事判決參照）。查證人即楊錦富出具土地使用同意書當時三界公廟之委員李文亮、楊錦堂於本院審理時所為證述內容詳盡，並無較諸檢察事務官詢問時簡略之情形，且已足為判斷被告前揭犯行之認定基礎，並無捨其於檢察事務官詢問時之證述內容即無從以其他證據取代之特殊情事。是以上開證人於檢察事務官詢問時之證述內容，既為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159 條之2 所規定之「可信性」及「必要性」要件，且被告亦於本院行準備程序時否定其證據能力（見本院卷一第30頁反面），本院認為該項證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159條第1 項之規定，而無證據能力。另證人吳茂壬部分，其於本院審理時就本件主要待證事實多證稱「不記得了」、「我不知道」、「我也忘記了」等語（見本院卷二第94頁至第95頁），反觀其於檢察事務官詢問時陳述詳盡（見臺灣南投地方法院檢察署103 年度他字第928 號卷【下稱他卷】第35頁至第36頁），且因其於本院審理作證時距證人即告訴人楊錦富出具土地使用同意書之92年1 月1 日時已有十年以上之時間，可見其於檢察事務官詢問時記憶應較諸本院審理時清晰，客觀上自具有較可信之特別情況，且亦為證明被告犯罪事實存否所必要，揆諸上開說明，證人吳茂壬於檢察事務官詢問時之證言，自具有證據能力。
（二）又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定甚明。查本院其餘引用被告以外之人於審判外之陳述，被告迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，自得依同法第159 條之5 規定作為證據。
（三）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程式，況公訴人、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋，堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告固坦承有分別在103 年9 月25日、同年10月4 日於犯罪事實欄一所載之地點，各張貼如犯罪事實欄一所載之文宣之事實，惟否認有何公職人員選舉罷免法第104 條之意圖使候選人不當選以文字傳播不實之事犯行，辯稱：就相關我張貼的公告，我都是經過確實的查證，也都是屬實的我才張貼，包括下坪里102 年度的定期會，三界公廟管委會和信徒大會是說沒有這回事，絕對沒有授權給楊錦富簽立同意書的相關文書的存檔，就此個案，三界公廟也對楊錦富提出刑事背信告訴，但因超過追訴期而不起訴；又楊錦富於本院102 年度重訴字第15號民事案件具結作證，以證人身分證稱其有開會議，也有會議記錄，就這件事情我也告發他偽證，因為三界公廟管委會及南投縣政府並沒有會議記錄，後來又因相關證人未具結，而不起訴；土地使用同意書的部分，楊錦富的前後任主委也都到偵查庭具結作證，證實三界公廟從來未與吳盛南簽訂任何土地使用同意書，他們也不認識吳盛南等語（見本院卷一第29頁反面至第30頁）。經查：
（一）被告與告訴人楊錦富均為南投縣第20屆里長選舉之南投縣竹山鎮下坪里里長候選人，被告並有分別在103 年9 月25日、同年10月4 日，在犯罪事實欄一所示地點，張貼如犯罪事實欄一所示之文宣，而該2 紙文宣所述內容係針對告訴人於擔任三界公廟主任委員時於92年1 月1 日代表下坪里三界公管理委員會出具上載有「甲方土地所有權人下坪里三界公管理委員會土地座○○○鎮○○○段竹圍子小段24地號三分地同意無條件提供乙方振樑旗吳盛南興建農舍之用」之土地使用同意書與振樑旗廟之吳盛南及嗣後告訴人於本院民事庭就上開土地使用同意書之由來乙節作證時係為不實證述等情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦認無訛（見刑案偵查卷宗投竹警偵字第1030012941號卷【下稱941 號警卷】第2 頁至第3 頁、臺灣南投地方法院檢察署103 年度選偵字第5 號卷一【下稱選偵卷一】第18頁至第19頁、本院卷一第29頁反面、第67頁反面），核與證人即告訴人楊錦富於警詢、偵訊時證述之情節相符（見
941 號警卷第5 頁至第8 頁、他卷第33頁、選偵卷一第14頁至第16頁），並有如犯罪事實欄一所示之2 紙文宣、張貼文宣處所之照片、監視器翻拍張貼文宣之人之照片及上開土地使用同意書等可資佐證（見941 號警卷第11頁至第17頁、刑案偵查卷宗投竹警偵字第1030013524號卷【下稱
524 號警卷】第10頁至第13頁、本院102 年度重訴字第15號民事卷【下稱本院民事卷】第185 頁），是被告確有於南投縣第20屆里長選舉期間針對其他候選人（即楊錦富）製發上開2 紙文宣，並影印數張後分別張貼於如犯罪事實欄一所載地點之事實，應堪認定。
（二）被告雖以上詞置辯，惟按所謂「言論」，在學理上，可分為「事實陳述」及「意見表達」二者。「事實陳述」始有真實與否之問題，「意見表達」或對於事物之「評論」，因屬個人主觀評價之表現，即無所謂真實與否可言。而自刑法第310 條第1 項：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪」、第3 項前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」規定文義觀之，所謂得證明為真實者，唯有「事實」。據此可徵，我國刑法第310 條之誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，屬同法第311 條第3 款所定免責事項之「意見表達」，亦即所謂「合理評論原則」之範疇。次按，司法院大法官會議釋字第509 號解釋文：「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310 條第1 項及第2 項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3 項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第310 條第3 項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸。」，推其對於刑法第310 條第3 項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論即指摘或傳述之事項為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論即指摘或傳述之事項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前提下，有相當理由確信其為真正者而言。申言之，行為人就其發表之言論所憑之證據資料，雖非真正，但其提出過程並非因惡意，而有相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依何理由確信所發表言論之內容為真實，始可免除誹謗罪責；若行為人就其發表之言論所憑之證據資料原非真正，而其提出過程有惡意情形，且查與事實不符，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛構具體事實為不實陳述，而達於誹謗他人名譽之程度，自非不得律以誹謗罪責。同理，公職人員選舉罷免法第104 條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用。是本件主要爭點為，如犯罪事實欄一所示之2 紙文宣可印證真偽部分之指摘告訴人楊錦富之內容是否均係「不實之事」，倘屬真實，或被告倘就該2 紙文宣內容之依據，提出「證據資料」證明所述內容雖非真正，但並非因惡意前提下，有相當理由確信其所為該2 紙文宣所指摘或傳述之事實陳述為真正，亦不得認其具有誹謗惡意，而以公職人員選舉罷免法第104 條或刑法誹謗罪責相繩。
（三）查證人吳旺忠於偵訊時證稱：我曾擔任下坪里三界公廟的主委，印象中是78年到82年，我是第一任的主委，認識周青山，他有承租三界公廟○○○鎮○○○段○○號的土地，面積0.845 公頃，後來他因為要在地號裡蓋廟，被信徒發現，到公所去報案，之後我們開信徒大會，周青山曾答應要捐香油錢100 萬元，實際上周青山資金不夠，只能出90萬元，後來當時的里長希望事情圓滿幫忙出資10萬元，分
5 年向三界公廟付款，所以我們就同意周青山在租的0.84
5 公頃的其中3 分地，讓他蓋振樑旗廟，他租0.845 公頃一年是2,000 元的租金，第6 年開始三寶門保安府振樑旗要向三界公廟每年要付2 萬元的香油錢，約定要在農曆的10月15日前付清，契約書沒有載明2 萬元香油錢，因為我的任期是4 年，從第6 年開始支付的香油錢，不是在我任內要支付的，而且租約是5 年要重寫一次等語（見臺灣南投地方法院檢察署103 年度選偵字第5 號卷二第58頁至第60頁），再參照證人吳旺忠於80年11月3 日以下坪里三界公管理委員會代理人身分與周青山所簽立之土地租賃合約書第1 條至第5 條之內容，第1 條：「出租土地座落○○○鎮○○○段竹圍子小段24地號，面積0.845 公頃，全部出租與乙方屬實，附圖所示約三分地部分，同意提供乙方興建農舍之用」、第2 條：「租金：每年新台幣貳仟元正，並於每年農曆10月15日前付清。三分地提供乙方興建農舍部分，乙方同意於農舍動工前，添付三界公廟油香錢新台幣參拾萬元正，第二、三年並分別於每年三界公聖誕千秋日添付油香錢新台幣貳拾伍萬元正，第四、五年並分別於每年三界公聖誕千秋日添付油香錢新台幣壹拾萬元正，該付款日訂定於每年農曆10月15日，未到期部份，乙方應開立商業本票期付，甲方並同意於兌現日退還之。添付油香錢五年合計新台幣壹佰萬元」、第3 條：「租賃期限：
自民國80年11月3 日起至民國85年11月2 日止計五年。期滿再另行訂約」、第4 條：「本租賃標的物及同意興建農舍，乙方不得將其轉讓與第三人。但乙方之合法繼承人，繼承時不在此限（三寶門保安府振樑旗）」、第5 條：「甲方並同意提供乙方使用同意書申請建築農舍許可」等語，其上立合約書出租人為「下坪里三界公管理委員會代理人：主任委員吳旺忠、常務監事：蘇錫卿」、承租人為「周青山」（見本院民事卷第67頁至第69頁），可見證人吳旺忠所述與上開合約書相吻合，且係親自與周青山簽訂合約書之人，其所證述應可採信，且雖上開合約書第4 條記載所承租土地係要興建農舍之用，然既特別於該條之末另為括號記載三寶門保安府振樑旗，應認實際上係要出租給周青山興建振樑旗廟，足認當時三界公廟出租759 地號土地與周青山興建振樑旗廟之條件係周青山需於簽訂上開合約書後之5 年內，陸續給付合計共100 萬元之香油錢與三界公廟，且每年另須給付2,000 元之租金之事實（合約書並未記載第6 年開始每年需給付2 萬元香油錢之事）。
（四）又證人楊錦富固於92年1 月1 日出具上開內容載有「無條件提供」等字之土地使用同意書與振樑旗廟之吳盛南，惟證人楊錦富於本院民事庭103 年5 月20日準備程序時作證證稱：土地使用同意書是我簽的沒有錯，當時我做主委，吳盛南是三寶門保安府竹山振樑旗的副主委，有開過委員會，委員會同意三寶門保安府竹山振樑旗繼續使用，因為以前三界公跟三寶門保安府振樑旗是友宮，鎮頭會經常聯繫、贊助，又因為三寶門保安府振樑旗的管理人周青山當時身體不好，就換成吳盛南來管理，吳盛南因為怕三界公廟不信任，所以就請我們簽土地使用同意書，我們認為三寶門保安府竹山振樑旗的管理人是延續下來的，所以我們委員會也就同意繼續租約，而且三寶門保安府竹山振樑旗也按時繳納租金，當時振樑旗要蓋廟的時候，有受到三界公廟的阻擋，後來當時的主委吳旺忠與周青山協調並簽約，有拿100 萬香油錢，三界公就同意振樑旗蓋廟，論理上，以前我們有跟人家收100 萬元的香油錢，而且對方已有按時繳納，亦無違約情形，我才會答應延續振樑旗的同意書，在土地使用同意書上面用印等語（見本院民事卷第19
6 頁反面至第198 頁）；於偵訊時證稱：簽約前有說，我忘記當時管委會有誰在場，他們都沒有異議，因為當時振樑旗都有按時繳租約，所以繼續讓他們使用等語（見他卷第33頁至第34頁），核與證人吳茂壬於檢察事務官時證稱：我從80幾年開始做到94年廟蓋好，我是重建委員會及管理委員會的委員，我84年接任委員時，竹山振樑旗的廟就已經蓋好，我知道這是前任主委就有同意讓他們使用，我們是延續同意讓他們使用，有召開管委會決議，我們在開委員會時口頭上都有同意，沒有人不同意等語（見他卷第35頁至第36頁）；證人李文亮於本院審理時證稱：84年到92年是擔任三界公廟的管理委員，之前吳旺忠主委的時候，收了100 萬，要建廟，當時不是我們收的，所以詳細情形不是很清楚，當時有開會，三界公廟的管理委員會，讓振樑旗延續使用這塊土地等語（見本院卷二第31頁及其反面）；證人楊錦堂於本院審理時證稱：擔任過三界公廟的管理委員，一屆4 年，我做兩屆，期間我忘記了，那時候這塊地要建廟，蓋三寶門保安府振樑旗廟，有向振樑旗拿
100 萬，這是租金要補償我們三界公廟，他們每年也有繳租金，那時候委員會有開會，有這個議案，就想說要延續，我們已經拿了100 萬了，怎麼好意思不續租給人家，開會的結果大家都同意讓振樑旗續租，在三界公廟臨時搭的鐵皮屋開會，當時有紀錄，是陳文欽做紀錄，但他已經過世了，現在已經找不到資料了，這些都是事實等語（見本院卷二第33頁至第34頁）互核相符，佐以上開證人均係出具土地使用同意書當時三界公廟之委員，其等證述當時是否有經過開會同意及三界公廟所屬財產之使用情況等節應屬可信，顯見證人楊錦富於出具土地同意書前確係經過三界公廟管理委員會之同意，參以對照上開合約書及同意書內容亦可知，所載明之地號均○○○鎮○○○段竹圍子小段24地號、而同意興建農舍之部分均係三分地，足認證人楊錦富所出具之土地使用同意書顯係因振樑旗廟業已履行上開合約書內之100 萬元香油錢、每年2,000 元之租金而來，並非無條件提供與振樑旗廟使用，前後具有因果關係，可見被告在103 年9 月25日所張貼之文宣內指稱證人楊錦富係「無條件」將三界公廟土地財產提供與振樑旗吳盛南興建農舍、將三界公廟財產據為個人所有之陳述，顯屬不實；再被告於103 年10月4 日所張貼之文宣，指稱證人楊錦富於法院作證時就上開同意書所證述內容為不實一節，與前開被告於103 年9 月25日所張貼文宣內容互為觀之，顯係指稱同一事實，且係就該同一事實（證人楊錦富係無條件提供759 地號土地供振樑旗廟使用且未經管理委員會同意）再為強調，自不能認被告此部分係前揭所述為單純之意見表達，故被告於103 年10月4 日所張貼之該紙文宣，應認仍屬傳播虛構之事實至為明確。
（五）況且被告在本院102 年度重訴字第15號原告為三界公廟起訴請求被告周宏怡、周裕祥即周青山之繼承人將759 地號土地之地上物（振樑旗廟）拆除，並將土地返還與原告之拆屋還地等之民事案件中，經三界公廟於102 年12月23日委任為複代理人，被告並於103 年2 月18日、同年5 月20日之準備程序中到庭陳述意見，於103 年5 月20日由受命法官行爭點整理時，被告亦不爭執上開土地租賃合約書之形式上為真正，同日受命法官就上開土地使用同意書之內容訊問證人楊錦富時，證人楊錦富亦就出具土地使用同意書之前因後果詳為證述，可見前述，而該案亦於同年9 月
2 日判決，理由亦認上開同意書係延續上開合約書而來等情，有準備程序筆錄2 份、民事委任狀1 紙及本院102 年度重訴字第15號民事判決1 份在卷可憑（見本院民事卷第
154 頁反面至第161 頁反面、第193 頁反面至第198 頁反面、第271 頁反面至第279 頁）；而被告於偵訊時亦坦承其看過上開合約書，是在民事庭證人作證103 年5 月20日後看過的等語（見臺灣南投地方法院檢察署103 年度選偵字第10號卷第22頁），可見被告知悉上開合約書之存在及了解其內容，再經受命法官訊問證人楊錦富後，被告當時縱係擔任原告之訴訟代理人，亦應會對於證人楊錦富是否確係未經管理委員會同意及是否全然無條件即將759 地號土地提供與振樑旗廟使用等節產生合理之懷疑，且上開合約書及同意書間之關係，依上所載內容，一般人亦可查知其間之關聯性，然被告竟仍故意省略證人吳旺忠曾與周青山簽立上開合約書之事實，而分別於如犯罪事實欄一所示時間、地點，張貼如犯罪事實欄一所示之2 紙文宣，虛捏證人楊錦富係未經管理委員會同意，且無條件提供759 地號土地與振樑旗廟使用，使選民對於證人楊錦富之操守產生懷疑，進而影響投票與證人楊錦富之意願，足認被告主觀上有惡意毀謗證人楊錦富之故意甚明。
（六）至被告辯稱有向三界公廟查證，且三界公廟並無管理委員會通過出租759 地號土地與振樑旗廟吳盛南之相關會議紀錄，嗣後三界公廟亦有對證人楊錦富提出背信告訴等語，惟查下坪里三界公廟委員、監事102 年第三次（102 年12月23日19時）聯席定期會之會議紀錄固然可見當時之主席係吳宗機，而於討論事項2 、之部分『上次開庭法官提供前主委楊錦富先生土地同意書影本一份，是否認定本同意書正確無誤？主委：依本廟組織章程第29條，本廟財產變更或訂定需由本廟信徒全體人數3 分之2 以上贊成方可通過決定。前主委楊錦富土地同意書並未交接本委會，不予承認，其（三界公印）並未交接此「印」，本委會不予承認。』，可見該事項討論結果係因認證人楊錦富在移交時並未將上開同意書一併移交與後任主委吳宗機，因而不予承認，所討論者僅係是否承認上開同意書之形式正確性，無法直接導出被告所指證人楊錦富將三界公廟財產據為己有及「無條件」提供759 地號土地與振樑旗廟吳盛南使用之事實，顯難混為一談，而據此認被告確已盡查證義務。又縱然三界公廟管理委員會開會同意繼續讓振樑旗廟使用
759 地號土地之會議紀錄因時間太久，現已無從查找等情，業據證人楊錦富於本院民事庭時證述在卷（見本院民事卷第198 頁），可證被告所稱並無會議紀錄一節，然以並無會議紀錄一事，不能排除係遺失之原因，被告逕為放大、直接推論證人楊錦富係在未召開管理委員會會議之下私下出具土地使用同意書與振樑旗廟之吳盛南，顯難認為被告於傳播上開文宣之際有何相當理由可使被告確信所傳播內容為真實之基礎。至被告又稱三界公廟因證人楊錦富出具上開同意書進而對證人楊錦富提出背信告訴、提案解除信徒資格，此固有103 年6 月5 日刑事告訴狀、南投縣竹山鎮下坪里三界公廟104 年度信徒大會議程（103 年12月31日）所附提案說明各1 份在卷可憑（見選偵卷一第72頁至第74頁、臺灣南投地方法院檢察署103 年度選偵字第5號卷二第22頁至第23頁），惟先不論此乃係三界公廟當時內部自行調查之結果，與前開當時三界公廟委員之證述，毋寧以後者較為可信，且被告既於103 年5 月20日之本院民事庭看過上開合約書及同意書，再經證人楊錦富當庭證述後，對於證人楊錦富為何出具上開同意書及確係經過管理委員會同意等節，亦已知之甚明，仍故意迴避真相，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實，已達於誹謗他人名譽之程度，其徒以三界公廟內部調查結果而為自己辯解，仍無足採。
（七）綜上所述，本案事證明確，被告所辯各節，均不可採，被告上揭意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事之犯行洵堪認定，自應予依法論科。
三、論罪科刑之理由
（一）按言論自由固為憲法所保障之基本權，惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，仍應予合理之限制。刑法第310 條之誹謗罪及公職人員選舉罷免法第104 條之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。行為人若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，固不得遽以誹謗罪相繩（司法院釋字第509 號解釋參照）；但如行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性。行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院99年度台上字第5033號判決意旨參照）。本件被告既在本院民事庭查悉上開合約書及同意書之關聯性，卻仍故意迴避，惡意散布上開2 紙文宣內容等不實之事，已足以貶損告訴人之名譽，具使其不當選之意圖，並造成告訴人之名譽受損，使閱聞者對告訴人的人格產生質疑，進而影響選民投票之判斷，顯已逾越言論自由之合法尺度以及逾越合理必要範圍之程度，自非所謂以善意發表言論而為適當之評論，是核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第104 條之意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人罪。
（二）又公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310 條第1 項或第2 項之誹謗罪與公職人員選舉罷免法第104 條之傳播不實罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，應擇一適用公職人員選舉罷免第104 條規定論處（最高法院87年度第6 次刑事庭會議決議參照）。是依上說明，本件被告自不另外成立刑法第310 條第2 項之罪。
（三）被告於犯罪事實欄一所示之密接時間內，接續以文字傳播不實之事，目的同一，手段相同，侵害法益同一，應為接續犯之包括一罪。
（四）被告前於96年間，因妨害自由案件，經本院以96年度簡上字第27號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣經減刑減為有期徒刑3 月確定；又於97年間，因侵占案件，經本院以97年度易字第78號判決判處有期徒刑2 月15日確定；復於99年間，因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第1047號判決判處有期徒刑6 月確定，上開各罪嗣經定應執行刑為有期徒刑10月確定，於100 年6 月9 日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
（五）茲審酌被告與告訴人同為南投縣第20屆里長選舉之南投縣竹山鎮下坪里里長候選人，為圖爭取里長職位，未能保持良好選風，竟傳播上開文宣內容不實之事，已嚴重損害告訴人之名譽，意圖使告訴人不當選，造成惡質選舉文化，不利民主政治正常發展，至為不該，犯後否認犯行，且迄未與告訴人和解表達歉意，殊值非難，暨斟酌其品行（可見上開前案紀錄表）、智識程度為國中畢業、經濟狀況為小康（見941 號警卷第1 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（六）又公職人員選舉罷免法第113 條第3 項之規定，並未規定褫奪公權宣告之期間標準，而公職人員選舉罷免法為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪公權宣告之期間標準即應適用刑法第37條第2項之規定。是本件被告所犯之本罪，既經宣告有期徒刑以上之刑，自應依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項之規定，諭知如主文所示之褫奪公權期間。
（七）被告於行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，依刑法施行法第10條之
3 規定，自105 年7 月1 日開始施行；且於刑法第2 條第
2 項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是本件有關沒收部分，自應適用刑法於
105 年7 月1 日施行之相關規定，而無庸比較新舊法先予敘明。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。修正後刑法第38條第2 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。查本件被告所有供犯本案之文宣，依刑法第38條之2 第2 項規定，難認其有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第104 條、第113 條第3 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、刑法第37條第2 項、第38條之2 第2 項，判決如主文。
本案經檢察官王全中到庭執行職務中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃益茂
法 官 陳斐琪法 官 丁婉容以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 周瑋芷中 華 民 國 106 年 3 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
公職人員選舉罷免法第113條第3項犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。