臺灣南投地方法院刑事判決 105年度易字第228號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 蕭廣政上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2884號），本院判決如下：
主 文蕭廣政意圖為自己及第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑拾月。
事 實
一、蕭廣政及其配偶於民國96年9 月14日以其配偶名義購得坐落南投縣○○鄉○○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號等4 筆土地（以下分別稱699 、699-3 、699-4 、699-5 地號土地）後，在其上經營○○○○民宿及作為住家使用，明知分別與699 、699-4 地號2 筆土地相毗鄰之坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○○ ○○○○○○○○號土地（下分別稱699-9 、699-10地號土地）係中華民國所有，由財政部國有財產局（現改制為財政部國有財產署，下稱國有財產署）管理之土地，並由陳茂盛、陳期賢占有使用，其等對於699-9 、699-10地號土地有事實上管領力，亦明知699-9 、699-10地號土地為袋地，該地所有人即國有財產署管理人員及有事實上管領力之陳茂盛、陳期賢須通行坐落同地段699-4、699-5地號及相毗鄰未登錄國有土地上設置多年之農用道路（下稱系爭農路）進出。竟因認699-9 、699-10地號土地鄰溪之河堤設置過低，雨水沖刷導致699 、699-4地號2筆土地土石流失，及春夏季節毒蛇易沿溪流河床侵入其等經營居住之○○○○民宿，即意圖為自己及其配偶不法之利益，基於竊佔之犯意，於99年僱工分別在原設置於699-9、699-10地號土地鄰溪之河堤上方施作鋼筋水泥駁坎，將原1公尺30公分、1公尺65公分之河堤分別加高至2公尺80公分、3 公尺高（即分別加高1公尺50公分、1公尺35公分），並在坐落699-5地號及相毗鄰未登錄國有土地上設置電動鐵捲柵門，禁止699-9 、699-10地號土地所有人及有事實上管領力者進入。繼於99 、100年間在坐落699-9、699-10地號土地栽種10棵喬木、沿著該2筆土地河堤栽種成排灌木、並在其上栽種地毯草，將699-9 、699-10地號土地作為其與配偶所經營之○○○○民宿之一部分，以此方式分別破壞國有財產署、陳茂盛、陳期賢對699-
9 、699-10地號土地之管領支配，建立自己管領支配，而竊佔699-9 地號土地面積523平方公尺、699-10 地號土地面積127平方公尺。嗣陳茂盛、陳期賢向國有財產署承租坐落699-9地號土地（租賃期間於103年9月1日起至112年12月31日為止）耕作農作物，蕭廣政於上揭竊佔狀態繼續中，於104 年12月間僱工在坐落699-9地號土地挖掘滯洪池（面積301平方公尺）。
二、案經陳茂盛、陳期賢訴請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠本件告訴是否合法之認定：被告蕭廣政辯稱699- 9、699-10
地號土地係袋地，依民法第964 條規定：「占有，因占有人喪失其對於物之事實上管領力而消滅。」，被告自99年起設置農路口之電動鐵捲柵門，並禁止告訴人陳茂盛、陳期賢2人進入後，告訴人2人即喪失對699-9、699-10地號土地事實上管領力而無從占有，依104年6月10日修訂之「國有非公用不動產出租管理辦法」、105年8月16日修正公布之「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」，告訴人2 人依法不得承租，其等竟勾結國有財產署官員簽訂所謂租約，在行政法上該租約違法無效。而在民法上，告訴人2人承租699-9、699-10地號土地，顯然係為阻止被告日後依法向國有財產署承租，按民法第148 條規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」，告訴人2 人既無法使用699-9 、699-10地號土地，承租目的在損害被告日後承租之權利，因此該租約在民法上亦違法而無效云云（見本院卷第33頁至34頁）。經查：
⒈法院所應調查之待證事項，依其內容，有實體爭點及程序爭
點之分；而其證明方法，亦有嚴格證明及自由證明之別。其中對訴訟法事實（如證據是否具有證據能力、告訴是否合法）之證明，因非屬犯罪構成要件之事實，以經自由證明為已足；所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，所為之認定，有卷存證據可資憑認，即屬適法。是本件告訴是否合法事實之認定，其證據能力不受嚴格限制，即所使用之證據不以具有證據能力者為限，合先敘明。
⒉按刑事訴訟法第232 條規定，犯罪之被害人得為告訴，所謂
被害人，指因犯罪行為直接受害之人而言（最高法院20年上字第55號判例參照）。是該條所稱之被害人，指因犯罪行為其權益受直接之侵害者而言，不包括因此項犯罪而間接或附帶受害之人在內。然其權益之受害，究係直接受害，抑間接或附帶受害，則應依告訴意旨所指訴之事實，從形式上觀察其權益能否直接受有損害之虞，為判別之準據（最高法院84年度台上字第3060號判決意旨參照）。又按刑法第320 條第
2 項「竊佔他人之不動產」之竊佔二字，指在他人不知之間占有他人之不動產而言。他人二字包括所有人、占有人在內（最高法院24年度總會決議參照）。復按刑法上侵害財產法益之犯罪，重在持有關係，其行為客體並不以他人所有之物為限。凡事實上對物取得管領支配之人，不論其有無合法之權源，為維持現存社會秩序，其持有仍受刑法之保護，得為財產犯罪之行為客體，若因他人之犯罪行為，致其對物之管領支配受有侵害，自不失為該犯罪之直接被害人，依法得為告訴（最高法院88年度台非字第372 號判決意旨參照）。再按刑法上之持有，係指對物之現實占有者而言。不問其為合法或非法之占有，為維持其事實上之占有關係，藉以維護社會秩序，除原所有權人於其所有權被侵害時得依法即時排除侵害外，不容任何人未經法定程序任意變更現實占有之狀態。如有對於他人現實占有之物（含動產、『不動產』）予以不法侵害時，仍難解免難其刑責（例如竊取、強劫或搶奪竊盜犯所持有之贓物時，仍應認其侵害竊盜犯之事實管領權而分別成立竊盜、強劫或搶奪等罪名是），有最高法院84年度台非字第109 號判決意旨可資參照。而竊佔罪屬刑法上侵害財產法益之犯罪，係保護對於不動產事實上管領支配力不受他人侵害，故該不動產之所有權人固為直接被害人，而對於該不動產有事實上管領支配力之人，無論取得事實上管領支配有無合法權源，倘因他人（除原所有權人外）未經法定程序任意變更現實占有之狀態致其管領支配力受有侵害者，亦屬犯罪之直接被害人，自得為告訴，此與此被害人是否成立竊佔罪係屬二事（其理同搶奪竊盜犯所持有之贓物時，仍應認其侵害竊盜犯之事實管領權而成立搶奪罪名，與竊盜犯是否成立竊盜罪無涉）。
⒊查699- 9、699-10地號土地係中華民國所有，由國有財產署
管理，告訴人2人於103年8月4日向國有財產署南投分署申請承租699- 9地號土地，該分署認告訴人2人申請承租時已經實際使用該國有地，依國有耕地放租作業注意事項第32點第
2 項之規定，起租日期為受理申租案件之次月1日，故699-9、699-10地號土地租賃契約租賃期間自103年9月1日起至112年12月31日止，租賃契約簽訂日則係104年11月4日等情，業據國有財產署南投分署第二股股長林永松於本院審理時供述明確（見本院卷第121頁至122頁），並有國有耕地放租租賃契約書1 份在卷可稽（見本院卷第130頁至131頁），是可認告訴人2人於租賃期間內即自103年9月1日起對699-9 地號土地有占有、管理、使用及收益之正當權源，惟在租賃期間之前尚無證據可認告訴人2人對699-9地號土地有占有、管理、使用及收益之正當權源。然告訴人2人指訴稱：699-9、699-10地號土地係於47年87水災後所形成的河川浮覆地，自47年起其等父姪輩即開始耕種作物，直至去世後交由告訴人2 人一起耕作，因該等土地原為未登錄之土地，告訴人2 人為了合法使用該等土地，已於100年6月23日到國有財產署申請登錄土地，並於103年9月1日取得承租權利，且告訴人2人並已依法補繳 96年6月至103年8月之租金（性質應係相當於租金之不當得利）等語（見他卷第 5頁、第34頁、第70頁）；經核與證人林永松證述稱：告訴人2人所繳96年6月至103年8月的使用補償金是不當得利並非租金，699-9地號土地自103年9月1日才租給告訴人2 人作耕地使用等語（見他卷第71頁），及告訴人2 人所提出之國有土地使用補償金繳納通知書、國有財產局自行收納款項收據、繳款人收執單據（見他卷第21頁至30頁；本院卷第19頁至25頁）相符；而被告亦自承：
「問：（有無挖水池種路樹？）……在民法上我認為對方已經喪失占用，因為他們沒辦法進來，因為我設鐵門在我的土地上。」等語（見他卷第35頁）、「問：（告訴人說的毀損龍眼、綠竹筍、香蕉是你破壞嗎？如何毀損？）我有交代怪手要小心不要挖到龍眼樹，結果他不小心挖到，那是99年的事，99年我做提防水土保持，後來699-9 、699-10變成低窪地，下雨慢慢積水綠竹筍跟香蕉都是淹水死掉的，不是我刻意破壞的。」、「問：（你挖掘水池之前，該土地原先狀態？）水池是位在699-9 、699-10地號上，上面都是雜草跟石頭，還有兩叢綠竹筍。我當時挖水池時就知道是告訴人種的。」、「問：（有何意見補充？）我認為告訴人2 人也有竊佔嫌疑，請檢察官一併偵辦。」等語（見他卷第70頁至72頁），從而，在告訴人2人向國有財產署承租699-9地號土地前，尚無證據可認告訴人2人對699-9地號土地有占有、管理、使用及收益之正當權源；惟告訴人2 人至遲早在被告設置電動鐵捲柵門前之96年6月間告訴人2 人即已占有699-9 、699-10 地號土地做為耕地使用，種植龍眼樹、綠竹筍、香蕉等作物等事實應堪認定。故告訴人2人對於699-9、699-10地號土地雖無所有權，但自 103年9月1日起既係該土地之承租人，在此之前已占有該土地，及至遲早在被告設置電動鐵捲柵門前之 96年6月間即已占有699-10地號土地，對於699-9 、699-10地號土地均有事實上管領力，故被告破壞告訴人 2人對該土地原持有支配關係致其等管領支配力受有侵害者，告訴人2 人亦屬犯罪之直接被害人，自得為告訴，其等所為之告訴自屬合法。
⒋至被告辯稱其自99年起設置電動鐵捲柵門，並禁止告訴人2
人進入後，告訴人2人即喪失對699-9、699-10地號土地事實上管領力而無從占有云云。惟揆諸民法第964 條規定之立法理由揭示「占有人僅暫時不得行使其事實上之管領力，不得以喪失事實之管領力論，其占有不消滅，如占有人因遺忘，或洪水有不能管領其占有地之事實，仍不能為占有消滅之原因，此本條所由設也」。查告訴人2 人至遲早在被告設置電動鐵捲柵門前即已占有699-9 、699-10地號土地做為耕地使用，嗣因被告設置電動鐵捲柵門致無從進入699-9 、699-10地號土地，致其等暫時無法使用該等土地，此乃其等管領力一時不能實行，難謂喪失占有，被告此部分主張，顯然無據。
⒌此外，被告辯稱告訴人2 人與國有財產署所簽訂之租賃契約
違反「國有非公用不動產出租管理辦法」、「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」而無效云云。然遍閱上揭行政規則，查無國有財產署違法出租與告訴人2 人之規定。另任何人均得依法向國有財產署承租國有土地，國有財產署依法審核出租，被告及告訴人2人均無例外，而告訴人2人至遲早在96年6 月間已占有699-10地號土地做為耕地使用，其等嗣為合法占有使用699-9 、699-10地號土地，遂向國有財產署申請承租，乃權利之正當行使，難認係為損害被告日後承租之權利而為，被告徒憑臆測，認租約無效云云，自無足採。
㈡證據能力部分：
⒈刑事訴訟法第212 條規定：法院或檢察官因調查證據及犯罪
情形，得實施勘驗。同法第213 條規定：勘驗，得為左列處分：⑴履勘犯罪場所或其他與案情有關係之處所。⑹其他必要之處分。同法第219 條規定：第127 條、第132 條、第14
6 條至第151 條及第153 條之規定，於勘驗準用之。同法第
150 條第1 項前段規定：當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場；同條第3 項規定：行搜索或扣押之日、時及處所，應通知前2 項得在場之人。但有急迫情形時，不在此限。同法第42條第1 項規定：勘驗，應制作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項；同條第4 項規定：筆錄應令依本法命其在場之人簽名、蓋章或按指印。同法第43條第1 項前段規定：前2 條筆錄應由在場之書記官製作之。其行訊問或搜索、扣押、勘驗之公務員應在筆錄內簽名。查本件於105 年10月18日行準備程序，檢察官聲請鑑定（應係勘驗之意）被告竊佔的位置、範圍及面積（見本院卷第53頁反面），本院於106 年1 月23日9 時30分依檢察官上揭聲請至699-9 、699-10地號土地實施勘驗，並依刑事訴訟法第219條準用第150條第1項前段、第3項之規定，通知當事人即檢察官、被告等依法得在場之人到場，使其等能在場見聞，並為必要之陳述，俾勘驗過程及結果得以昭公信。嗣因被告拒絕開啟進入699-9 、699-10地號土地之唯一入口之電動鐵捲柵門，本院依刑事訴訟法第213條第6款規定命鎖匠協助啟動電動鐵捲柵門電源，將電動鐵捲柵門開啟至可供通行之寬度後進入實施勘驗，並將勘察、體驗所得結果，依同法第42條、第43條法定程式製作勘驗筆錄，並命其在場之人簽名、蓋章或按指印，惟被告拒絕簽名等情，有本院送達證書（被告，見本院卷第64頁）、勘驗筆錄（見本院卷第71頁）各1 份在卷可佐，是本院實施勘驗並無違背勘驗所應踐行之法定程序，該勘驗所取得之證據自有證據能力，被告任憑己見辯稱該勘驗係本院違法亂紀、違法勘驗，按照毒樹毒果理論，不生效力云云（見本院卷第125頁），顯然無稽。⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。
查本件證人陳茂盛、陳期賢、林永松等人於檢察事務官詢問時所為之言詞陳述，均為被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，均屬傳聞證據，被告表示「如法律規定無證據能力者，否認證據能力」（見本院卷第53頁），經核此部分陳述均無法定傳聞法則例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，是證人陳茂盛、陳期賢、林永松等人於檢察事務官詢問時所為之陳述認均無證據能力。
⒊按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之
陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第 159條之1 至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決所引用之證據，檢察官、被告未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第 120頁至129 頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
⒋按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、實體部分:㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認陸續於
上揭時、地僱工施作鋼筋水泥駁坎、栽種喬木、灌木、地毯草，及挖掘滯洪池之事實，惟矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：699-9 、699-10地號土地是屬於最低窪的部分，為山坡地保育地，我還自費 3、40萬元設置堤防，防止因為雨勢導致水土流失，我有在旁邊種植樹木使生態多樣化，低窪的部分是一個滯洪池，也是為了水土保持，至於路樹的部分，那是我沿著所做堤防沿岸種植，也是為了水土保持，況且若缺口不補起來，從溪中上來的毒蛇非常多，會影響住居安全，我所種植的樹木都是不能收穫作物的樹種，我是為了環保才種植，樹木與土地不可分離，種植下去都是國家所有，與竊佔罪構成要件並不相符，況且我並沒有竊佔的意思云云（見本院卷第16頁、第27頁至第38頁、第53頁）。經查：⒈被告及其配偶於96年9月14日以被告配偶名義購得699、699-
3、699-4、699-5地號等4筆土地後，在其上經營○○○○民宿及作為住家使用乙節，業據被告自承在卷（見他卷第34頁；本院卷第29頁），並有上開4筆地號土地登記公務用謄本4份附卷可參（見他卷第46頁至53頁），又○○○○民宿外所張貼公告，該公告亦載明被告現職係○○○○民宿負責人，有照片2張（見他卷第79頁下方、第80頁）附卷可憑，是此部分事實先堪認定。
⒉又699-9、699-10地號土地與699、699-4地號2筆土地相毗鄰
，均係中華民國所有，由財政部國有財產署管理，699-9 地號土地面積523平方公尺、699-10地號土地面積127平方公尺等情，有699-9 、699-10地號土地土地登記第二類謄本、地籍圖謄本各1份（見本院卷第10頁至12頁），是上開2土地號地確屬他人之不動產。
⒊再者，被告先後於99年間，僱工分別在原設置於699-9、699
-10地號土地鄰溪之河堤上方施作鋼筋水泥駁坎，將原1公尺30公分、1公尺65公分之河堤分別加高至2公尺80公分、3 公尺高（即分別加高1公尺50公分、1公尺35公分），並在坐落699-5 地號及相毗鄰未登錄土地上設置電動鐵捲柵門；繼於
99、100年間在坐落699-9、699-10地號土地栽種10棵喬木、沿著該2 筆土地河堤栽種成排灌木、並在其上栽種地毯草乙情，除被告所設置之電動鐵捲柵門部分坐落699-5 地號土地相毗鄰之未登錄土地外，其餘事實業據被告坦承不諱（見他卷第35頁至第36頁、第70頁至第71頁；本院卷第16頁、第29頁至第32頁），並經本院實施勘驗，囑託南投縣南投地政事務所（下稱南投地政事務所）測量屬實，有勘驗筆錄（見本院卷第71頁）、南投地政事務所106年1月25日投地二字第1060000586號函及所附複丈成果圖各1 份（見本院卷第72頁至73頁）、南投縣政府警察局南投分局106年2月17日函及所附勘驗照片70 張（見本院卷第80頁至114頁）、被告所檢附之照片6 張（見本院卷第40頁至43頁）在卷可憑；而被告自承：「問：（這二筆土地【指699-9 、699-10地號土地】是水利地？）是。」（見他卷第36頁）、「問：（種路樹是你何時種植？） 99、100年間是我種的。是種在699-10地號上，我種植時知道那是水利地，是國有的。」、「問：（你的堤防做在哪個地號？）在699-10地號，……。我在做堤防時就知道那是水利地，是國有的。」、「問：（你設置鐵捲門、挖水池、種路樹之前有無鑑界？）有。我96年買地時就鑑界了。」、「問：（做堤防時有無向縣政府申報水土保持計劃？）沒有。」等語（見他卷第70頁至第71頁）、「699-9 地號的水池及堤防，我沒有申請水土保持計劃。」等語（見本院卷第16頁），是被告明確知悉699-9 、699-10地號土地係屬國有之土地，且未經同意，擅自僱工在國有699-9 、699-10地號土地原河堤上施作鋼筋水泥駁坎、在699-9 、699-10地號土地栽種喬木、灌木、地毯草、及在699-9 地號土地挖掘滯洪池等事實亦堪認定。此外，依南投地政事務所測量結果，被告所設置之電動鐵捲柵門坐落被告及其配偶所有之699-5地號土地外，部分坐落未登錄土地，另699-9、699-10地號土地對外聯絡之通行道路（即系爭農路）除坐落被告及其配偶所有之699-4、699-5地號土地外，亦有部分坐落未登錄土地，有前開土地複丈成果圖在卷可證（見本院卷第73頁），而依土地法第10條第1項規定：「中華民國領域內之土地，屬於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者，為私有土地。」，是該未登錄土地屬中華民國所有，為未登錄之國有地，從而，被告所設置之電動鐵捲柵門及699-9 、699-10地號土地聯外之通行道路部分坐落未登錄之國有地，洵堪認定。公訴意旨認被告種植路樹時間係在104年12月間、棵樹係6棵（見本院卷第2頁起訴書），此與前開證據不符，此部分事實認定有誤，併予敘明。
⒋699-9 、699-10地號土地周圍有溪流及駁坎圍繞，系爭農路
係唯一對外聯絡道路乙情，業據本院至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄（見本院卷第71頁）及勘驗照片（見本院卷第88頁至
107 頁上方）在卷可佐，而被告亦自承：「問：（告訴人除系爭道路【即指系爭農路】外，沒有其他路可以通行？）是。」等語（見他卷第35 頁）、「問：（你購買番子寮段699之3、699-5、699-4、699地號土地時，就已經知道告訴人他們在這路通行？）我設置鐵門就知道。」、「問：（告訴人除了這條路以外，還有其他道路可以通行？）沒有，那是袋地。」等語（見他卷第70頁），是被告在購地前即明確知悉699-9 、699-10地號土地係袋地，需通行系爭農路對外聯絡，且系爭農路係唯一對外聯絡道路，告訴人2 人均通行系爭農路對外聯絡之事實堪以認定。
⒌被告未經同意，擅自僱工在國有699-9 、699-10地號土地原
河堤上施作鋼筋水泥駁坎，及在699-9 地號土地挖掘滯洪池之動機及目的係因其認699-9 、699-10地號鄰溪之河堤設置過低，雨水沖刷導致其與配偶所有，相毗鄰之699、699-4地號2 筆土地土石流失，及春夏季節毒蛇易沿溪流河床侵入其等經營居住之○○○○民宿，影響居住安全始為之；在699-
9 、699-10地號土地栽種喬木、灌木、地毯草係為水土保持，等情，業據被告自承在卷（見本院卷第16頁、第29頁至30頁），衡情，被告栽種喬木、灌木、地毯草相較於做為耕地使用應有利於國土保安及自然保育，而在河堤上施作鋼筋水泥駁坎，及挖掘滯洪池是否有利於國土保安及自然保育尚乏證據論斷，然被告雖有國土保安及自然保育之觀念及素養，栽種喬木、灌木、地毯草或有達國土保安及自然保育之效果，惟被告前揭所為究其動機及目的仍係為避免自己及配偶所有土地土石流失及居住環境安全之私益而為，並非為了國有土地之保安及自然保育之公益而為。又被告在699-9 、699-10地號土地所栽種之喬木數種、樹齡，及地毯草均與其與配偶所經營之○○○○民宿所栽種之喬木數種、樹齡，及地毯草幾一致，有被告檢附之照片（見他卷第43頁下方）、勘驗照片（見本院卷第109頁至110頁）附卷可參，是699-9、699-10 地號土地與○○○○民宿景觀幾一致，亦無明顯區隔，被告在699-9 、699-10地號土地栽種喬木、地毯草顯然慮及其與配偶所經營之○○○○民宿之景觀所為之整體規劃，其動機及目的仍係為自己及配偶之私益所為。再者，本院勘驗699-9 、699-10地號土地現況，其上之喬木、灌木、地毯草滯洪池並無雜亂情形，有勘驗照片在卷可佐（見本院卷第107頁至113頁），顯然平時即定期整理、悉心維護，參以，被告尚將水管拉至699-10地號土地上，有勘驗照片在卷可考（見本院卷第107頁下方、第113頁上方），足認699-9 、699-10地號土地現由被告管理、維護。尤有甚者，被告明知699-
9 、699-10地號屬袋地，土地所有人及事實上管理支配者為使用、收益該等土地，平時即通行系爭農路對外聯絡，且系爭農路係唯一對外聯絡道路，竟仍在系爭農路入口處設置電動鐵捲柵門，且被告設置電動鐵捲柵門之目的係禁止通行，此業據被告自承在卷（見本院卷第33頁），且依被告張貼於○○○○民宿外之公告載明「本民宿為私人住所，除預約住宿外，不得進入。二、非經許可擅自闖入者，圍侵入住居罪之現行犯，將立即逮捕送辦。」，有照片2 張（見他卷第79頁下方、第80頁）附卷可憑，意謂僅預約民宿住宿者外，一律禁止進入即可自明。稽之，依被告前揭所認：自99年間設置農路口之電動鐵捲柵門，並禁止告訴人等閒雜人等進入後，告訴人等即喪失對於699-9 、699-10地號土地之事實上管領力而無從占有，足見被告認在699-9 、699-10地號土地唯一對外聯絡道路設置電動鐵捲柵門即可令告訴人2 人喪失對699-9、699-10地號土地之占有（對於699-9、699-10地號土地之所有權人而言其理亦同），從而，被告此舉目的自係破壞699-9 、699-10地號土地所有人及有事實上管領力人對於該等土地之原支配關係，而建立新支配關係甚明。且被告將699-9 、699-10地號土地原河堤加高、復在系爭農路入口處設置電動鐵捲柵門，禁止通行，使得699-9 、699-10地號土地與其與配偶所經營之○○○○民宿形成一區塊，儼然將699-9 、699-10地號土地作為其與配偶所經營之○○○○民宿之一部分。
⒍準此，被告明知699-9 、699-10地號土地係國有土地，竟為
避免自己及配偶所有土地土石流失及居住環境安全之私益而未經同意，擅自分別在該等土地原河堤上施作鋼筋水泥駁坎、栽種喬木、灌木、地毯草，及挖掘滯洪池，並在該等土地唯一對外聯絡道路之入口設置電動鐵捲柵門，禁止通行，破壞該等土地所有人及有事實上管領力人對於該等土地之原支配關係，而依699-9 、699-10地號土地與○○○○民宿景觀幾一致，亦無明顯區隔，二者景觀係基於整體規劃考量，且699-9 、699-10地號土地上環境由被告管理、維護，足認被告對於699-9 、699-10地號土地已具有實質支配力，顯已建立新支配關係。被告有為自己及其配偶不法利益之意圖，及竊佔之故意至為灼然。且被告將699-9 、699-10地號土地作為其與配偶所經營之○○○○民宿之一部分，此舉實已將699-9 、699-10地號土地全部土地面積置於其管領力支配下，而非僅將栽種喬木、灌木、地毯草占用面積部分置於其管理力支配之下亦甚明確。
⒎被告竊佔時間之認定：被告係99年間在699-9 、699-10地號
土地河堤施作鋼筋水泥駁坎、設置電動鐵捲柵門禁止通行、於 99、100年間栽種喬木、灌木及地毯草，業經本院認定如上，是被告至遲應係於99、100年破壞699-9、699-10地號土地所有人及有事實上管領力人對於該等土地之原支配關係，並建立新支配關係。
⒏至被告辯稱為避免在外觀上有將土地歸於自己實力支配之嫌
疑，未如告訴人2 人般栽種水果、竹筍等有收穫實益之作物，且其在國有土地上栽種樹木、草皮，該樹木等即構成國有土地之一部分，屬國家所有，被告既非所有權人，自無任何支配權利云云（見本院卷第31頁至32頁）。然竊佔罪係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，行為人有無構成竊佔罪應審認行為人主觀上是否具有意圖為自己或第三人不法利益，及竊佔之故意，客觀上有無將他人不動產置於管領力支配之下而論，所種植之作物種類固可據為判斷依據，惟非絕對，是竊佔罪之成立與否與所種植作物種類並無必然關係；與依民法上所有權之歸屬為何亦無涉。是被告在699-9 、699-10地號土地栽種喬木、灌木、地毯草，主觀上係為自己及其配偶之不法利益之意圖及竊佔故意，其所為亦已將699-9 、699-10地號土地置於其管領力支配之下，已經本院認定如上，是被告此部分所辯，不足採信。
⒐另如前所敘，被告所設置之電動鐵捲柵門固有部分坐落未登
錄國有土地，且被告自承96年購地時即鑑界過等語（見他卷第71頁），然電動鐵捲柵門部分係坐落被告及其配偶所有之699-5 地號土地上，且被告自始自終均稱電動鐵捲柵門係坐落699-5 地號土地等語（見他卷第35頁；本院卷第32頁），再依其所提出之地籍圖謄本（見本院卷第39頁），亦係將電動鐵捲柵門繪製在699-5 地號土地上，是被告對於其所設置之電動鐵捲柵門部分坐落未登錄國有土地是否具有認識，而有竊佔犯行，尚非無疑，是此部分無從證明，此部分檢察官並未起訴，僅附此敘明。
⒑此外，按刑法竊佔罪之行為客體為不動產，而不動產乃指土
地及其定著物，民法第66條第1 項定有明文。復依土地法第
1 條規定：「本法所稱土地，謂水陸及天然富源。」，是以所謂土地，除地面外，應包含地下在內。至地上之空間，僅係土地合法使用之權利行使空間，不能包含於土地之概念內，自非在刑法竊佔罪之客體範圍內，苟行為人雖延伸其工作物至他人土地上空，其侵入之空間，尚非土地本身，且非定著物，自難認係不動產，即與刑法竊佔罪之要件不合。查被告固在699-9 、699-10地號土地原河堤上施作鋼筋水泥駁坎，惟被告係將原坐落699-9 、699-10地號土地之河堤加高，並非將鋼筋水泥駁坎直接施作在699-9 、699-10地號土地上，自與竊佔罪之構成要件有間，附此敘明。
⒒綜上所述，被告所辯均是卸責之詞，不足憑採，故被告於99
、100年間在699-9、699-10地號土地栽種喬木、灌木、地毯草，將699-9 、699-10地號土地作為其與配偶所經營之○○○○民宿之一部分，以此方式竊佔699-9地號土地面積523平方公尺、699-10地號土地面積127平方公尺之事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡論罪科刑之理由：
⒈核被告所為，係犯刑法第320條第2項之意圖為自己及第三人
不法之利益而竊佔他人之不動產罪，應依同條第1 項之規定處斷。又按刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年台上字第3118號判例參照）；此與繼續犯之犯罪完成須繼續至行為終了時為止不同；準此，被告於99、100年間將699-9、699-10地號土地置於管領力支配之下後，竊佔犯行即屬完成，其後之繼續占用僅屬狀態之繼續，並未另行排除原持有支配關係，從而，被告嗣於104年12月間僱工在坐落699-9地號土地挖掘滯洪池（面積30
1 平方公尺），僅屬狀態之繼續，並非行為之繼續，亦非另一竊佔犯行，故檢察官認此部分成立竊佔罪，容有未恰，惟此部分與前揭起訴經本院認定有罪部分具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。又被告僱工利用不知情之人栽種喬木、灌木、地毯草之方式，實施竊佔犯行，為間接正犯。被告於 99、100年間，以栽種喬木、灌木、地毯草之方式，實施竊佔犯行，係於密切接近之時間實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應屬單一犯罪決意下之數個舉動接續實施，為接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。
⒉檢察官雖僅就被告在699-10地號土地上種植路樹6 株竊佔部
分提起公訴（在坐落699-9 地號土地挖掘滯洪池竊佔罪嫌部分不另為無罪之諭知，前已敘及），惟此部分因與前揭起訴經本院認定有罪部分具有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。
⒊審酌被告無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷
可證，素行良好，曾任職法官、院長職務，職司審判工作20餘年（見本院卷第30頁），不知恪遵法令，竟為免自己及配偶所有土地土石流失及居住環境安全之私益而竊佔699-9 、699-10地號土地，在其上栽種喬木、灌木、地毯草，及挖掘滯洪池，將該等土地作為其與配偶所經營之○○○○民宿之一部分，破壞該等土地所有人及有事實上管領力人對於該等土地之原支配關係，竊佔之面積共計650 平方公尺，時間長達5 年餘，迄言詞辯論終結仍未返還該等土地，犯後否認犯行，雖被告並無自證己罪之義務，而其縱使否認犯罪，亦屬其訴訟防禦權之正當行使，然被告於偵查、審理中阻撓檢察官及本院勘驗現場調查證據，有臺灣南投法院檢察署勘驗筆錄及本院勘驗筆錄各1 份在卷可考（見他卷第78頁；本院卷第71頁），屢屢揚言欲對依法執行公務之檢察事務官、檢察官、本法官提告（見本院卷第35頁至36頁、第71 頁、第125頁），已非訴訟防禦權之正當行使，目無法紀，犯後態度惡劣，惡性非小，難認事後已具悔意，兼衡其大學畢業之智識程度（見本院卷第7 頁），現與其配偶經營○○○○民宿之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。至檢察官雖具體求處有期徒刑1 年（見本院卷第22頁），惟按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第3973號、94年度台上字第2131號、94年度台上字第2275號判決意旨參照）。本院審酌上開被告刑法第57條各款所臚列情事，及被告竊佔699-9 、699-10地號土地，在其上栽種喬木、灌木、地毯草相較於種植農作物應有利於國土保安及自然保育，認科處如主文所示之刑，即可達罰當其罪之目的，檢察官之求刑稍屬過重，附此敘明。
⒋沒收部分：
⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日修正
公布，並自105 年7 月1 日施行，依新修正刑法第2 條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」。再依新修正刑法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第3 項規定：「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第4 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；同法第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第3 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、第4 項規定：「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」；另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，併於同法第38條之2第1項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。」、第
2 項規定：「宣告前二項之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。是本件沒收應適用新修正刑法沒收之規定，先予敘明。
⑵無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，乃社會通
常之觀念，則被告竊佔699-9 、699-10地號國有土地而未繳付土地使用費，獲得相當於租金之不當得利，即屬犯罪所得。查699-9 、699-10地號土地面積分別為523、127平方公尺，依告訴人2人所繳納之101年6月至12月699-9、699-10地號土地使用補償金分別為新臺幣（下同）315元、77 元，有財政部國有財產局自行收納款項收據2 份在卷可參（見他卷第22頁至23頁），是依被告竊佔699-9 、699-10地號土地之時間自99、100年間起迄言詞辯論終結時，依被告最有利之100年6 月起算，再依國有財產署就竊佔國有土地係每半年一次繳交土地使用補償金之方式，本院估算被告竊佔699-9、699-10地號土地時間約為 5年6個月，被告應繳納之國有土地使用補償金應為 4312元（《315＋77》×11），從而，本件犯罪所得低微，若予宣告沒收或追徵，恐有過苛之虞，且如予沒收或追徵恐徒增執行上之人力物力上之勞費，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵其價額。
⑶另被告於699-9 、699-10地號土地栽種之喬木、灌木、地毯
草等物，核其性質應為犯罪所衍生之物，依新修正第38條第
2 項前段，以屬犯罪行為人者，始得宣告沒收。惟按不動產之出產物尚未分離者，為該不動產之部分，民法第 66條第2項定有明文，而699-9 、699-10地號土地，現均屬中華民國所有，並由國有財產署管理，是國有財產署本即具上揭土地之管理監督權，並對於未分離之不動產出產物享有所有權。從而，上開喬木、灌木、地毯草等雖屬因犯罪所生之物，惟因尚未分離而仍為不動產之部分，屬國有財產署所有，且係基於法律規定取得所有權，尚非無正當理由而取得者，依刑法第38條第2項前段規定，自無從為沒收之諭知。
⑷至被告所挖掘之滯洪池係竊佔犯行完成後之繼續占用中所為
，固不另成立竊佔罪，仍係犯罪所生之物，鋼筋水泥駁坎則係供被告本件犯罪所用之物，二者均屬被告所有，惟二者對於國土保安及自然保育是否有危害，尚無證據可資論斷，若貿然宣告沒收有危害國土保安及自然保育之可能，且徒增執行上之人力物力上之勞費，是此部分應由監督管理者之國有財產署依法律途徑命被告回復原狀或維持現狀，故認宣告沒收欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收，均併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第2項、第1項，刑法施行法第1條之1 第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
刑事第二庭 法 官 陳鈴香以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃子真中 華 民 國 106 年 3 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320 條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。