臺灣南投地方法院刑事判決 105年度訴字第174號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 張豐文上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4306號），本院判決如下：
主 文張豐文犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用、經營及使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。
如附圖所示A 、B、C 、D 部分之建物，均沒收之。
事 實
一、張豐文於民國93年間，明知南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○ ○○○○○○○○○ ○號未登記國有土地（現已登記為南投縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ 號，下稱735 、736 地號土地，現為財政部國有財產署中區分署南投辦事處管理）係中華民國所有；亦明知同段641 之8 地號土地（下稱641 之8 地號土地）係中華民國所有，而由行政院原住民族委員會及南投縣仁愛鄉公所管理之國有土地，上開三筆土地並均為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，未經中華民國或主管機關之同意不得擅自占用或從事水土保持法第8 條第1 項第
5 款之開發、經營或使用建築用地，竟未經上開機關之同意，在上開三筆土地上，經營主體建物為磚造樓房之門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○巷00○0 號之谷岸茶居民宿，以此方式占用735 地號地號土地如附圖所示A 區土地達113.62平方公尺、736 地號土地如附圖所示之C 區土地達0.55平方公尺、642 地號如附圖所示之B 區土地達1.85平方公尺及641之8 地號土地如附圖所示之D 區土地達3.9 平方公尺，均占用作為遊憩用地並加以經營、使用，幸未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果至104 年10月間查獲時為止。
二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案所據以認定被告張豐文犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第15
9 條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
二、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
三、再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案卷附之現場會勘照片、現場履勘紀錄及複丈成果圖等，均係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即南投縣仁愛鄉鄉公所土地農業課助理員張秀琴於警詢及偵訊中（見警卷第6 至9 頁）、證人即國有財產署中區分署南投辦事處科員林瑞益於偵訊中（見偵卷第10至11頁）、證人即國有財產署中區分署南投辦事處告訴代理人林永松於本院準備程序（見本院卷第29頁）、證人即經濟部水利署第四河川局告訴代理人李宏國於本院準備程序（見本院卷第45頁）之證述相符，復有南投縣政府103 年3 月12日府地測字第1030050502號函暨檢附鑑定圖、說明略圖各1 份、南投縣埔里地政事務所
103 年1 月7 日埔地二字第1020014968號函暨檢附土地謄本
1 份、現場照片8 張、檢察事務官製作之勘察筆錄、租賃契約3 紙、南投縣仁愛鄉公所104 年1 期原住民保留地使用補償金繳納通知單各1 紙、財政部國有財產署中區分署南投辦事處105 年3 月22日台財產中投三字第10506017830 號函、財政部國有財產署中區南投辦事處土地勘清查表、使用現況略圖各1 份、照片3 張、原住民族委員會105 年4 月13日原民土字第1050019099號、財政部國有財產署104 年1 月8 日台財產署接字第10300394640 號函、財政部國有財產署中區分署南投辦事處105 年4 月22日台財產中投一字第10506029
650 號函、南投縣仁愛鄉公所105 年4 月29日仁鄉土農字第0000000000號、南投縣政府105 年5 月11日府農管字第1050097423號函、南投縣政府105 年5 月19日府農管字第1050106346號函暨檢附水土保持局山坡地環境資料查詢系統各1 份、土地登記公務用謄本2 份○○○鄉○○段0000-0000 、0000-0000 地號】、地籍圖謄本【埔里謄字第011387號】、南投縣○○鄉○○段（莫拉克特定區域）預為分割圖、財政部國有財產署中區分署南投辦事處105 年8 月18日台財產中投三字第10535012870 號函、仁愛鄉公所土地使用補償金通知單、南投縣仁愛鄉公所102 年1-2 期原住民保留地使用補償金繳納通知單、民宿登記證、經濟部水利署第四河川局105年11月1 日水四管字第10502125090 號函、財政部國有財產署中區分署南投辦事處105 年12月1 日台財產中投一字第10515008290 號函、財政部國有財產署字105 年8 月26日台財產署接字第00000000000 函、本院電話紀錄表、財政部國有財產署中區分署南投辦事處106 年3 月14日台財產中投一字第00000000000 號、南投縣埔里地政事務所106 年2 月24日埔地一字第1060001756號函各1 份、承租國有非公用不動產申請書、國土測繪圖資服務雲網頁列印各1 紙、國有土地使用補償金繳納通知書2 份、財政部國有財產署中區分署南投辦事處106 年5 月1 日台財產中投二字第10625012380 號函
1 份（見警卷第11至24頁，偵卷第19頁、第27至35頁、第38頁、第40頁、第43頁、第46至47頁，本院卷第22至25頁、第34頁、第58-1至59頁、第77頁、第81至82頁、第84至88頁、第93至95頁、第100 頁、第102 至104 頁、第106 頁）附卷可查，足認被告上開自白應與事實相符，堪予採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第320 條第2 項之竊佔罪，屬於即成犯，於竊佔行為
完成時犯罪即成立，嗣後之繼續占用乃狀態繼續，最高法院94年度台上字第5423號判決意旨參照。然按水土保持法之設立，係為保育水土資源，涵養水源，減免災害，以促進土地合理利用為目的，依水土保持法第32條第1 項之犯罪構成要件以觀，以有在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，未經同意擅自墾殖、占用為已足，並非單純處罰山坡地或林區之竊佔。苟若竊佔公有或他人山坡地或林區，無論成罪受罰或因法定原因不成罪之後，可無忌憚，任意擅自墾殖或占用，無視其影響水土資源之保育利用，當非制定水土保持法之目的，蓋水土保持法重在水土保持之處理及維護，避免發生公共危險之公共法益，與竊佔罪之保護土地所有人之個人財產法益顯有不同。是如在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占用，當然含有竊佔之性質，縱因竊佔罪為即成犯，而竊佔罪已罹於時效，追訴權消滅，仍不因而取得使用該山坡地或林區之權源，而得擅自墾殖、占用及經營。換言之，上開遭竊佔之土地，猶屬公、私有山坡地或林區，其在竊佔後之繼續墾殖、占用、經營行為，仍應受水土保持法之拘束。又水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院88年度台上字第5470號、97年度台上字第4955號、98年度台上字第5782號判決、99年度台上字第7746號判決意旨參照）。本件被告於93年間繼續將建築物建於如附圖所示之A 、B 、C 、D ，以供經營主體建物為磚造樓房之門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○巷00○0 號之「谷岸茶居民宿」使用，直至經營至98年止，並持續占用該地作為住宅使用至104 年間遭查獲止，迭據被告供承在卷（見警卷第2 至4 頁，偵卷第10至11頁），揆諸前揭說明，被告繼續占用、經營及使用之行為自應受水土保持法第32條之規範。
㈡又按山坡地保育利用條例第34條就在公有或他人山坡地內，
擅自墾殖、占用等行為設有處罰規定，查被告用以經營之南投縣○○鄉○○段地號735 、736 、642 及641-8 地號土地均屬山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地等情，有南投縣政府函在卷可參（見偵卷第43頁）。就被告擅自占用國有山坡地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條就在公有山坡地內，擅自占用之要件均相當，然按水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320 條第2 項竊佔、山坡地保育利用條例第34條在公有或他人山坡地內，擅自占用等罪質，亦應予優先適用，此有最高法院94年度台上字第6798號判決可供參照。
㈢再按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內
未經同意擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8 條第1 項第
2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理或維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科60萬元以下罰金；該項之未遂犯罰之，水土保持法第32條第1 項、第4 項定有明文，該條第1 項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要（最高法院90年度台上字第4325號、第5821號、91年度台上字第4284號、98年度台上字第5818號判決意旨參照）。故核被告所為，係同時該當水土保持法第32條第4項、第1 項之非法占用及從事水土保持法第8 條第1 項第5款之開發、經營、使用致水土流失未遂罪。被告著手上開犯罪構成要件之實行，惟未生水土流失之結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。至被告占用附圖B 所示之地號642 部分，雖經檢察官不另為不起訴處分，惟該部分與檢察官起訴被告占用如附圖所示之A 、C 、D 部分與被告犯本件犯行核屬同一行為，本院自得一併審究，附此敘明。
㈣爰審酌被告於93年間起即未取得財政部國有財產署中區分署
南投辦事處所管領如附圖所示之A 、C 地同意使用南投縣○○段000 0000 號土地；亦未取得仁愛鄉公所所管領如附圖所示之B 、D 地同意使用南投縣○○段00000 0000 號土地，總面積達119.92平方公尺，範圍微小，但法治觀念仍有不足，破壞山坡地之地形地貌，實不足取，惟念及被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院卷第5 頁），此次觸犯本罪，並非完全基於不法所有之意圖，且對於生態保育並無嚴重危害，惡性尚非重大，暨家庭生活狀況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈤又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院卷第5 頁），其因一時失慮，致罹刑章，犯後已知坦承犯行，並已與被害機關財政部國有財產署中區分署南投辦事處達成和解，雖因占用土地之性質屬未能申請基地承租之土地，而無法向機關承租該未經同意占用之土地，但財政部國有財產署中區分署南投辦事處之機關代理人亦於本院審理中表示對於本院是否給予被告緩刑無意見（見本院卷第133 頁），信被告經此偵審程序及科刑宣告後，當能知所警惕而無再犯之虞，因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1 項第1 款之規定併予宣告如主文所示之緩刑，又為促其記取教訓，並依同法第74條第2 項第4 款之規定，命其向公庫支付如主文所示之金額，以啟自新。
㈥末按刑事訴訟法第95條第1 款規定訊問被告前，有關罪名告
知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為判斷。倘被告對於被訴事實已知所防禦或已提出防禦，或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件事實為實質之調查者，對被告防禦權之行使即無所妨礙，縱未告知罪名或變更後罪名，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響（最高法院97年度台上字第919 號及98年度台上字第6692號判決意旨參照）。本件被告於偵查中、本院審理中均知悉本件檢察官訴追之犯罪事實，被告就被訴事實，已得以充分加以防禦，尚無虞逸出其防禦權之範圍，而本院就此有罪之部分，變更檢察官所引用之法條，並於本院審理時除檢察官起訴之罪名外，併告知可能涉犯之罪名為水土保持法第32條第1 項所謂從事水土保持法第8 條第5 款罪之嫌，係就起訴之犯罪事實應該當於如何之罪名而為評價，於被告之防禦權無所妨礙，非有突襲裁判之情，併此說明。
三、沒收部分㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日
修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之
3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而水土保持法第32條第5 項關於犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具應予沒收之規定，業於10
5 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日施行，依前揭說明，核屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用修正後水土保持法第32條第5 項之規定。又本於特別法優先普通法、後法優於前法原則，105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯上開水土保持法之犯行，即應適用裁判時法即105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定，附此敘明。
㈡查被告將南投縣○○鄉○○段735 、736 、642 、641 之8
地號土地上即之如附圖所示A 、B 、C 、D 部分搭建建築物，均係作為經營民宿或住宅使用，係未經同意，且迄今尚未拆除，迭據被告供陳在卷（見本院卷第132 頁反面），爰均依水土保持法第32條第5 項規定，均宣告沒收。另被告非法使用上開土地之利益仍不失為刑法第38條之1 第4 項所稱之「財產上利益」。查如附圖所示B 部分土地公告地價於93年
1 月至95年1 月為每平方公尺2,600 元，96年1 月至102 年
1 月為每平方公尺2,800 元，102 年1 月至102 年1 月為每平方公尺2,800 元；如附圖所示D 部分土地公告地價於93年
1 月至104 年1 月為每平方公尺340 元，96年1 月至98年1月為每平方公尺1,628 元，99年1 月至102 年1 月為每平方公尺1,884 元，103 年1 月至104 年1 月為每平方公尺340元，有南投縣公告土地現值與公告地價查詢在卷可稽，並參酌平均地權條例施行細則第21條及行政院核定之國有出租基地租金率，以該土地之公告地價年息5%為估算基礎，及被告就如附圖所示A 、C 部分分別以540 元、4,560 元，依民法第179 條規定給付不當得利繳納予財政部國有財產署中區分署南投辦事處之金額以觀，審酌被告此部分所得金額總計僅約數千元，本院認此部分所得之價值低微，不具刑法上之重要性，且均未扣案，若予宣告沒收或追徵，恐生日後執行之不必要之勞費，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收或追徵其價額，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第1 項前段、第4 項、第5 項，刑法第11條、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第2 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳鈴香
法 官 吳金玫法 官 許凱傑如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 吳瓊英中 華 民 國 106 年 7 月 20 日附錄本案論罪法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。