臺灣南投地方法院刑事判決 105年度訴字第102號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 張建財上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（104 年度調偵字第227 號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文張建財犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑叁年，並應於民國一Ｏ五年十二月三十一日前將南投縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上木製電線桿壹支（面積貳點捌陸平方公尺）、鐵製樑柱貳支（每支面積貳平方公尺）及如附圖所示Ａ部分（面積貳拾柒平方公尺）之鐵皮屋均拆除，並將該土地返還與國軍退除役官兵輔導委員會福壽山農場。
犯罪事實
一、張建財明知南投縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地），係中華民國所有，由國軍退除役官兵輔導委員會福壽山農場（下稱福壽山農場）管理，並為水土保持法及山坡地保育利用條例所定之山坡地，其並無合法使用權源，依法不得擅自占用，竟基於違反水土保持法之犯意，自民國10
3 年2 月某日起，未經福壽山農場同意，擅自占用系爭土地陸續設立木製電線桿1 支（面積2.86平方公尺）、鐵製樑柱
2 支（每支面積2 平方公尺）及在系爭土地上方興建鐵皮建築物（面積27平方公尺），惟未致生水土流失之結果。
二、案經福壽山農場訴由南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：本案被告張建財所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之事由，爰依刑事訴訟法第273 條之1第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於前揭犯罪事實坦承不諱。而系爭土地為國有，
由福壽山農場管理，並為水土保持法及山坡地保育利用條例所定之山坡地，○○○鄉○○段○○○○○號土地登記第二類謄本○○○鄉○○段○○○○○號等地地籍圖及空拍圖、南投縣政府警察局仁愛分局偵查隊受理刑事案件報案三聯單、南投縣政府105 年5 月18日府農管字第1050105463號函檢附水土保持局南投縣○○鄉○○段62-6山坡地環境資料查詢系統資料及地籍圖各1 紙在卷可稽（分見警卷第25頁至第27頁、第35頁；本院卷第15頁至第18頁、第75頁至第76頁）。被告係自
103 年2 月某日起，擅自占用系爭土地以陸續設立木製電線桿、鐵製樑柱及在系爭土地上方興建鐵皮建築物，業經證人即告訴代理人福壽山農場副技師余士銘於警詢及偵時時供（證）述明確（分見警卷第5 頁至第8 頁；偵卷第11頁、第13至第14頁；調偵卷第11頁至第12頁），並有占用情形照片17張可佐（分見警卷第28頁至33頁；調偵卷第15頁；本院卷第49頁至第51頁）。其非法占用系爭土地之範圍，經福壽山農場會同南投縣埔里地政事務所現場鑑界複丈，即如附圖編號
A 所示占用位置，此有南投縣000000○○○鄉○○段○○○○○號土地複丈成果圖（見調偵卷第6 頁），以及告訴代理人余士銘於105 年2 月22日陳送臺灣南投地方法院檢察署之書面陳述1 紙可參（見調偵卷第14頁）。
㈡上開華岡段62之2 地號土地為福壽山農場管理之公有之山坡
地，非被告所有或管理之土地，有上開土地登記第二類謄本○○○鄉○○段○○○○○號等地地籍圖及空拍圖可憑。而任何山坡地在自然環境下因降雨自然因素亦必然發生相當程度之土壤流失現象，在水土保持工程之領域中，稱此等在自然界保持均衡之狀態下，原有良好之地被物未經人為破壞所發生之有限度沖蝕現象為「正常沖蝕」，非屬水土保持法所欲規範之對象；水土保持法所欲掌握之「水土流失」程度，應指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」（或稱「變態沖蝕」），即由於地面之天然被覆物及土結構受人為因素破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。是故水土保持法所欲處罰之犯罪結果「水土流失」，應指行為人之行為，已致山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之「加速沖蝕」狀態。查被告確有占用系爭非屬其所有或管理土地陸續設立木製電線桿、鐵製樑柱及在系爭土地上方興建鐵皮建築物事實，然觀卷附現場照片，並無發現已有水土流失之跡證及實害紀錄，故無證據可證明涉及「致生水土流失」，應認與水土流失所致該山坡地產生超出自然均衡狀態下所有發生之有限土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形不符，又本案並無拆除或破壞原有水土保持設施之跡證，故無證據證明涉及「毀損水土保持處理與維護設施」。由此可知，被告已著手實施非法占用之行為，但尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。
㈢綜上所述，被告違反水土地保持法之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第
1 項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第1 項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5 月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4 月29日制定公布，並於87年1 月7 日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1 條第2 項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4 項、第1 項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號刑事判決可資參照）。又按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。
第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院99年度台非字第121 號刑事判決意旨參照）。查被告上開行為雖同時符合刑法第320 條第2 項竊佔罪、森林法第51條第1 項之於他人森林或林地內擅自占用、山坡地保育利用條例第34條第1 項之在公有山坡地擅自使用罪、水土保持法第32條第4 項、第1 項之非法占用致水土流失未遂罪之要件，然水土保持法第32條第4 項、第1項之罪，為刑法第320 條第2 項、森林法第51條第1 項、山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，僅論以水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪。查，被告占用公有土地擅自陸續設立木製電線桿、鐵製樑柱及在系爭土地上方興建鐵皮建築物，則依上開說明，自應適用水土保持法第32條規定論處。
㈡又按刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃
相對應之概念，前者係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。至後者則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。一般而言，「具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公共危險」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。至後者係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立。水土保持法第32條第1 項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。」所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院102 年度台上字第
638 號判決意旨參照）。查被告擅自陸續設立木製電線桿、鐵製樑柱及在系爭土地上方興建鐵皮建築物，藉此方式占用公有山坡地，已著手於構成要件行為之實行，然尚未造成水土流失之實害結果。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法占用致水土流失未遂罪。被告已著手實施非法占用之行為，而未發生水土流失之實害結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。㈢另檢察官雖僅就被告擅自占用面積為木製電線桿1 支（面積
2.86 平 方公尺）、鐵製樑柱2 支（每支面積2 平方公尺）提起公訴，就被告在系爭土地搭建如附件所示之占用位置圖編號A所示之鐵皮屋部分（面積為27平方公尺）認與竊佔、水土保持法、山坡地保育利用條例等罪之構成要件不符，而不另為不起訴處分，惟按土地所有權之行使，及於土地之上、下，被告在系爭土地上方搭建鐵皮屋雖未直接搭建於系爭土地上，但此舉已防礙告訴人依法使用系爭土地之上空，已屬對該土地本身行使其管領權，而排除告訴人對系爭土地之管領權利，顯然已將鐵皮屋下方之土地置於其實力支配之下，已符合占用之構成要件，檢察官認此部分所認容有未洽，然此部分與經起訴，而經本院認定有罪之部分具有實質上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理；且本院業已當庭訊問被告，令被告表示意見，經被告表示無意見（見本院卷第53頁反面、第86頁反面），已充分保障被告防禦權，而無礙於其防禦權之行使，均附此敘明。
㈣本院審酌被告：⑴未經主管機關同意，擅自占用國有山坡地
，雖尚未致生水土流失之結果，然對於山坡地水土資源之保育及水土保持之維護，仍有可能造成危害；⑵利用系爭土地設立木製電線桿、鐵製樑柱及興建鐵皮建築物，占用面積合計27平方公尺、占用期間約2 年10月；⑶於本院坦承犯行；⑷已與成告訴人成立調解，並已履行部分調解內容，有本院
105 年度司附民移調字第175 號調解成立筆錄1 份、本院電話紀錄表2 份、匯款單據1 份附卷可參（見本院卷第75頁至第76頁、第89頁、第91頁至第93頁）；⑸大學畢業之智識程度、以務農為業、家庭經濟狀況小康（見警卷第1 頁被告警詢筆錄受詢問人基本資料等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，
5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其因法治觀念不足，一時失慮犯下本案，事後坦承犯行，已與成告訴人成立調解，並已履行部分調解內容，已如前敘，其經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2款之規定諭知緩刑3 年，以啟自新。且為使被告於緩刑期間內，深知戒惕，及促使被告履行上揭調解內容，保障告訴人權益，本院斟酌全案情節，認有併依刑法第74條第2 項第3款規定，命被告於105 年12月31日前將坐落系爭土地上之木製電線桿1 支（面積2.86平方公尺）、鐵製樑柱2 支（每支面積2 平方公尺）及如附圖所示Ａ部分（面積27平方公尺）之鐵皮屋均拆除，並將土地返還告訴人之必要。另前開命被告履行之事項，依刑法第74條第4 項規定，並得為民事強制執行名義，倘若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法
75 條 之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
㈥被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修
正、增訂公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是關於沒收之法律適用，無新舊法比較之問題，於新法施行後，一律適用新法之相關規定。而按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。且犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，新增訂刑法第38條之1 第1 項前段、第3項 、第4 項、第5 項、第38條之2 第1 項分別定有明文。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，併於同法第38條之2第2項增訂過苛調節條款，該條規定：「宣告前二條（即同法第38條、38條之1 ）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念；惟被告已與成告訴人成立調解，調解內容其一即是給付告訴人其占用系爭土地期間相當於租金之不當得利共計新臺幣1,856 元，且被告業已履行，有上開調解筆錄及匯款單據在卷可參，是被告占用系爭土地期間之犯罪所得若予宣告沒收或追徵，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2項之規定，不予宣告沒收或追徵其價額，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段，刑法第11條前段、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第2 款、第2 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
刑事第二庭 法 官 陳鈴香以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃子真中 華 民 國 105 年 12 月 30 日附錄論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至2 分之1 ；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。