臺灣南投地方法院刑事判決 106年度易字第19號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 周瑞選任辯護人 陳盈壽律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2438號），本院判決如下：
主 文周瑞犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰貳拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事 實
一、周瑞之祖父周義及周義之兄弟周號、周黨、周笨等4 人（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「周義等4 兄弟」）於民國10年10月28日合資購買坐落南投縣○○鄉○○○段1238、12
39、1240之1 、1240之2 、1241地號土地（重測前為新厝段
593 、592 之1 、592 之2 、592 之3 地號，以下合稱本案土地，各別土地則僅以地號稱之），因感情融洽，將本案土地均登記在周義名下，然本案土地實際上係由周義等4 兄弟共同居住、管理、使用，並共同分擔土地稅賦。嗣周義、周義之長子即周瑞之父周憐閃分別於46年9 月7 日、64年7 月16日死亡，經族親協議後，由周義之長孫周瑞於65年1 月1日將本案土地辦理繼承登記於其一人名下，然事實上本案土地仍為周義等4 兄弟之子孫所共同使用，渠等並已陸續在本案土地上興建二、三十棟之房屋。詎周瑞明知本案土地係其與周義之孫即周義次子周友成之子周春生、周號之子周振墻等其他周義等4 兄弟之繼承人所共有，其僅為本案土地其他共有人處理事務，擔任本案土地之所有權登記名義人，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，未經周春生、周振墻等其他本案土地共有人之同意或授權，先於104 年5 月15日，與林文崇（另經檢察官為不起訴處分確定）簽立土地買賣契約書2 份，分別約定以新臺幣（下同）400 萬元、1,70
0 萬元之價格將1238、1241地號等2 筆土地、1239、1240之
1 、1240之2 地號等3 筆土地出賣與林文崇，周瑞於收取簽約款20萬元、90萬元現金及用以支付用印款40萬元、170 萬元之票面金額210 萬元支票1 張後，即於同日將1238、1241地號土地設定抵押權予林文崇，並將1239、1240之1 、1240之2 地號土地設定地上權予林文崇。嗣因林文崇察覺本案土地之地上物處理不易，欲解除契約，周瑞復於同年7 月23日、7 月30日，與林文崇簽立「拆屋還地代理磋商協議書」2份，約定由周瑞出資1,000 萬元、575 萬元為磋商金（由買賣價金扣減），由林文崇代理向本案土地占用人及所有未辦保存登記之建物所有人進行拆屋還地之磋商事宜。另林文崇尚於同年7 月30日與陳文洪（另經檢察官為不起訴處分確定）簽立不動產買賣契約書1 份，約定將其對周瑞就本案土地之移轉登記請求權出賣予陳文洪。俟林文崇分別簽發票面金額為40萬、165 萬之支票與周瑞以支付本案土地買賣之完稅款及尾款後，周瑞遂於同年9 月11日，將本案土地以買賣為原因，移轉所有權登記予陳文洪，而違背其受託登記之任務，致生損害於周春生、周振墻等其他本案土地共有人之財產利益（對周春生、周振墻以外之其他共有人涉犯親屬間背信部分未據告訴）。嗣經周春生、周振墻察覺有異並調閱本案土地相關資料，而循線查悉上情。
二、案經周春生、周振墻訴由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告周瑞以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序表示同意作為證據（見本院卷第124 頁反面），且檢察官、被告及辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於前揭時間分別將1238、1241地號等2 筆土地、1239、1240之1 、1240之2 地號等3 筆土地設定抵押、地上權予林文崇，嗣並將本案土地移轉所有權登記予陳文洪等情，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：伊係因繼承關係取得本案土地所有權，且當初辦理繼承登記時周義之其他繼承人有拋棄繼承等語。辯護人則以：被告與告訴人2 人間並無信託、借名登記或委任之關係，自難謂為他人處理事務者，且被告主觀上亦無損害任何人利益之意圖等語為被告辯護。經查：
（一）本案土地原登記為周義一人所有，迨周義、周義之長子即被告之父周憐閃分別於46年9 月7 日、64年7 月16日死亡後，由被告於65年1 月1 日辦理繼承登記於其一人名下；周義等4 兄弟及其子孫自購得本案土地之日起，已陸續在本案土地上興建二、三十棟之房屋；被告於104 年5 月15日，與林文崇簽立土地買賣契約書2 份，分別約定以400萬元、1,700 萬元之價格將1238、1241地號等2 筆土地、1239、1240之1 、1240之2 地號等3 筆土地出賣與林文崇，被告於收取簽約款20萬元、90萬元現金及用以支付用印款40萬元、170 萬元之票面金額210 萬元支票1 張後，即於同日將1238、1241地號土地設定抵押權予林文崇，並將1239、1240之1 、1240之2 地號土地設定地上權予林文崇；被告復於同年7 月23日、7 月30日，與林文崇簽立「拆屋還地代理磋商協議書」2 紙，約定由被告出資1,000 萬元、575 萬元為磋商金（由買賣價金扣減），由林文崇代理向本案土地占用人及所有未辦保存登記之建物所有人進行拆屋還地之磋商事宜；林文崇分別簽發票面金額為40萬、165 萬之支票與被告以支付完稅款及尾款後，被告便於同年9 月11日，將本案土地以買賣為原因，移轉所有權登記予陳文洪等情，業據被告供承在卷（見本院卷第124 頁反面至125 頁、第165 至167 頁），核與證人林文崇、陳文洪、證人即辦理本案土地抵押權、地上權設定及所有權移轉登記之地政士吳孟鴻於偵查中證述之情節大致相符（見他字卷第84至87、119 至122 頁），並有本案土地之土地登記第二類謄本5 份、地籍圖謄本、南投縣南投地政事務所105 年1 月5 日投地一字第1040009253號函暨所附本案土地104 年設定、買賣登記申請書各1 份、被告與林文崇間土地買賣契約書暨附約影本2 份、票面金額210 萬元之支票影本1 張、拆屋還地代理磋商協議書影本2 份、票面金額分別為40萬元、165 萬元之支票影本2 張、臺灣銀行支票類存款戶對帳單2 張、林文崇與陳文洪間不動產買賣契約書暨附件影本1 份、三信商業銀行匯款申請書影本
3 張、取款憑條影本1 張、中國信託商業銀行匯款申請書影本1 張、協議書影本、南投縣南投地政事務所他項權利證明書影本、切結書、1238、1241地號土地登記第一類謄本各1 份等在卷可稽（見他字卷第11至15、17、47至79、94至114 、131 、134 至143 、172 、176 至177 、180至181 頁），此部分事實均堪認定。
（二）按刑法第342 條背信罪之成立，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人之委任，為他人處理事務而言。再按刑法第342 條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院90年度台上字第6082號、91年度台上字第2656號刑事判決意旨參照）。經查：
1.本案土地原為周義等4 兄弟合資購買，因感情融洽，僅登記於周義一人名下，然本案土地實際上係由周義等4 人共同居住、管理、使用，並共同分擔土地稅賦；周義死亡後，則由周義等4 人之子孫共同使用本案土地，並經親族同意由周義長孫被告以繼承名義登記為被告一人名下等情，業據證人即周春生與被告之堂叔周堯舜、證人即周春生與被告之堂弟周水德、周傾男於本院民事庭88年度訴字第21
6 號返還土地事件（原告為周瑞，被告為周春生；下稱返還土地事件一審）、臺灣高等法院臺中分院民事庭89年度上字第69號返還土地事件（上訴人為周瑞，被上訴人為周春生；下稱返還土地事件二審）審理時；證人即告訴人周春生於本院審理時；證人即告訴人周振墻於返還土地事件
一、二審、本院審理時證述在卷（見本院88年度訴字第21
6 號民事卷宗【下稱民事一審卷】第86頁反面至90頁、臺灣高等法院臺中分院89年度上字第69號民事卷宗【下稱民事二審卷】第51頁反面至56、123 頁反面至125 頁反面；本院卷第139 至145 頁）。其中，就本案土地確為周義等
4 兄弟之子孫所共同使用乙情，並有使用現況略圖、返還土地事件一審勘驗筆錄、現場圖、勘測成果圖、返還土地事件二審勘驗筆錄、使用現況圖各1 份附卷可稽（見民事一審卷第47至49、65至66頁；民事二審卷第122 至127 頁），就本案土地之各期田賦代金及公廳之房屋稅係由周義等4 兄弟各房子孫共同分攤乙節，亦有53年第1 期至62年
2 期止之田賦代金通知單10張及56年下期至59年上期止之房屋稅繳納通知書9 張附卷可考（見民事二審卷第198 、
201 至217 頁），此部分事實，應堪認定。
2.按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，85年1 月26日公布施行之信託法第1 條定有明文。惟信託法公布前，民法雖無關於信託行為之規定，然因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，苟法律行為之內容不違反強行規定或公序良俗，即應賦予法律上之效力。斯時實務上認為信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。其受託人取得信託財產之方式，由委託人就自己所有之財產為移轉者有之；由委託人使第三人將財產移轉與受託人者有之；由受託人原始取得受託財產者亦有之（最高法院85年度台上字第558 號、88年度台上字第247 號民事判決意旨參照）。而實務上所謂消極信託，係指委託人僅將其財產在名義上移轉與受託人，而有關信託財產之管理、使用或處分悉仍由委託人自行為之，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀之虛偽意思表示，其助長脫法行為者，應難認為合法，此不因信託法未公布施行而有不同（最高法院83年度台上字第3172號、88年度台上字第3041號民事判決意旨參照）。再按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號民事判決意旨參照）。查周義等4 兄弟就本案土地既均有管理、使用、收益之權，業經本院認定如前，應認周號、周黨及周笨
3 人就渠等出資購買本案土地之持分權利僅係借用周義名義登記，周義等4 兄弟就該土地登記，乃側重於彼此間之信任關係及周義與登記相關之勞務給付，而無「信託登記契約」之法效意思，揆諸上揭說明，核屬不違反強制、禁止規定或公序良俗而有效之借名登記契約。申言之，本案土地周號、周黨及周笨3 人所出資購得之應有部分，係借用周義之名義登記，是周義與周號、周黨及周笨3 人間有借名登記契約存在。
3.次按借名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，性質與委任關係類似，應類推適用民法第550條規定，除契約另有訂定或因契約事務之性質不能消滅者，因當事人一方死亡而消滅（最高法院104 年度台上字第1399號民事判決意旨參照）。經查，自周義等4 兄弟於10年間合資購買本案土地後，至周義於46年間逝世止，三十餘年之期間，本案土地均形式上登記於長兄周義一人名下，然實際上由周義等4 兄弟及渠等之子孫共同居住使用，相關房地稅賦亦係由各房各自負擔等情，均經本院認定如前，另依本案卷證所示，自周義於46年間死亡後，至周義之長孫被告於65年間辦理繼承登記止，將近20年之期間，周號、周黨及周笨3 人之繼承人未曾請求周義之繼承人返還周號、周黨及周笨3 人就本案土地之應有部分，而係繼續維持本案土地形式上登記於周義一人名下，然實際上由周義等4 兄弟各房子孫共同居住使用之情形，甚至於被告於65年間辦理繼承登記後，本案土地雖登記於被告一人名下，然周義等4 兄弟之子孫仍持續在本案土地上居住使用，綜觀上情可知，自周義等4 兄弟於10年間購得本案土地後，至被告於104 年出賣本案土地止之期間，將近百年之期間，本案土地均係由周義等4 兄弟及渠等之子孫共同使用，此情未曾因周義等4 兄弟中之何人去世或本案土地之登記名義人由周義變更為被告而有不同。況周義等4 兄弟初始成立借名登記契約之基礎即為渠等兄弟間之血緣、信賴關係，而周義等4 兄弟之繼承人彼此間亦為堂親，周義等4 兄弟間之借名登記契約實不因借名人或出名人死亡後由繼承人繼承而減少手足間之血緣、信賴關係，是應認周義等4 兄弟間就本案土地所成立之借名契約，因契約事務之性質不能於當事人一方死亡而消滅，而係由渠等之繼承人繼承。基此，周義與周號、周黨及周笨3 人間成立之借名登記契約，於周義死亡後並未消滅，而係由渠等之繼承人繼承，借名人為周號、周黨及周笨3 人之繼承人，出名人則為周義之繼承人，是於周義、周號死亡後，周號之繼承人周振墻與周義之繼承人被告間仍應有借名登記契約存在。另被告與其他周義之繼承人原應共同繼承周義就本案土地對周號、周黨及周笨3 人成立之借名登記契約關係，然經族親協議後由被告一人繼承登記，應認除被告外之其他周義繼承人（包括告訴人周春生）就本案土地之持分權利僅係借用被告名義登記，故被告與周春生間亦應有借名登記契約存在，是辯護人為被告辯護稱：告訴人2 人與被告間並無借名登記契約存在等語，即屬誤解，難以憑採。
4.公訴意旨認周義等4 兄弟購得本案土地後係信託登記在周義名下，迨周義死亡後持續信託登記在被告名下，固有誤會，然就被告與告訴人2 人間就本案土地確有契約關係存在，被告仍有為告訴人2 人處理事務乙節而言，其結論上則無二致，併予敘明。
（三）自周義等4 兄弟購得本案土地起，周義等4 兄弟之子孫即陸續在本案土地建造房屋、地上物及以其他方式占有迄今，然自被告於65年間將本案土地辦理繼承登記為其一人所有後，除被告曾於88年間對告訴人周春生就重測前之新厝段592 之3 地號（即現今之1241地號）土地提起返還土地之訴外，其間被告未曾對任何占有本案土地之人請求或訴請返還，業據被告自承在卷（見本院卷第165 、166 頁反面），足見被告主觀上知悉本案土地僅係借名登記於其名下，實際上為周義等4 兄弟之繼承人所共有，否則豈有放任其單獨所有之土地遭他人占用達二、三十年均置若罔聞之理。另被告起初雖與林文崇約定以共2,100 萬元之價金將本案土地出賣與林文崇，然被告嗣與林文崇簽立「拆屋還地代理磋商協議書」2 份，約定由被告出資共1,575 萬元為磋商金（由買賣價金扣減），由林文崇代理向本案土地占用人及所有未辦保存登記之建物所有人進行拆屋還地之磋商事宜，業經本院認定如前，則被告答應供林文崇用以與本案土地占有人磋商拆屋還地事宜而自買賣價金中扣除之總金額已占渠等原先約定買賣總價金之四分之三，若被告主觀上認知本案土地確為其單獨所有，其他本案土地之占有人均屬無權占有，其應無可能僅為使買受人處理拆屋還地事宜，即放棄高達1,575 萬元之買賣價金。況告訴人周春生於查閱本案土地相關資料而得知被告將本案土地設定抵押權、地上權予林文崇後，曾於104 年7 月間委請律師發函予被告，告以本案土地僅係以被告之名義信託登記，被告未經伊等之同意擅將本案土地出售與第三人涉有侵占、背信罪責，請被告於文到5 日內出面與伊協商等語，被告亦於同年7 月20日回信稱其不知當時土地已信託登記，加上律師未詳述法院判決結果，以至將土地出售與第三人，將就此部分與當事人協調等語，有律師函、被告回函影本各1 份在卷可考（見他字卷第41至42頁），然被告嗣後不僅未暫停本案土地買賣事宜，反而隨即於同年7 月23日、7 月30日與林文崇簽立上開拆屋還地代理磋商協議書2 份，最終並於同年9 月11日，將本案土地以買賣為原因，移轉所有權登記予陳文洪，益徵被告主觀上確有為自己不法利益之意圖及背信之犯意無訛，辯護人為被告辯護稱被告主觀上並無損害任何人利益之意圖等語，亦難為本院所採取。
（四）被告雖辯稱：伊去辦理繼承登記前，周義之其他繼承人周友成、周孟君、吳周盡、陳周玉女、陳金蓮、陳周彩玉、何周幸、周銀山有將印鑑證明及拋棄繼承聲明書交與伊等語，惟查，於被告辦理繼承登記時，周春生之父周友成已在本案土地上興建約10棟之建物，業經證人周春生於本院審理時證述在卷（見本院卷第142 頁），而房屋不可脫離於土地而存在，若房屋所有人對坐落土地並無法律上之使用權源，勢將面臨遭土地所有人訴請拆屋還地之窘境，此乃眾所周知之事，若非出於將本案土地借名登記於被告名下之意思，周友成等在本案土地上建屋使用之繼承人顯無拋棄繼承本案土地而使渠等所建房屋陷於無使用權源之理，是縱認周友成等周義之繼承人有於形式上出具印鑑證明及拋棄繼承之聲明書與被告，供其辦理本案土地之繼承登記，渠等亦應係出於借名登記關係而暫時以被告名義登記所有權之意思，並無拋棄繼承之真意，是被告上開所辯，亦無從採為其有利之認定。
（五）綜上所述，被告所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告之背信犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按借名登記行為之出名人在法律上雖為借名登記財產之所有權人，其就借名登記財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易之安全及保護善意之第三人，就借名登記契約外部關係而言；若就借名登記行為之內部關係言，出名人與借名者之間，仍應受借名登記契約之拘束，出名人當然不得違背借名登記契約，更不得意圖為自己或第三人不法之利益或損害借名者之利益而為違背其任務之行為。查本案土地原為周義等4 兄弟合資購買，因感情融洽，僅登記於周義1 人名下，迨周義死亡，經族親間協議後借名登記在被告名下，實際上本案土地應係周義等4 兄弟之繼承人所共有，詎被告竟意圖為自己不法之利益而為違背借名登記契約任務之行為，私自將土地出售，致生損害於告訴人2 人之財產利益，核其所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。
（二）本案被告於其與林文崇簽立買賣契約之當日先將本案土地分別設定抵押權及地上權予林文崇，嗣並將本案土地之所有權移轉登記予陳文洪，所為均係出於違背受託任務出賣土地與他人之單一犯罪決意，且同為侵害告訴人2 人等之財產法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，應論以接續犯。
（三）爰審酌被告為圖一己之利，未經其他共有人同意即擅自出售本案土地，所為對長年居住、使用本案土地之告訴人2人影響甚鉅，兼衡其於本院審理時自陳已婚、與配偶同住、長子已去世、次子及長女均已成家立業、之前以種茶、做茶為業、經濟狀況小康之生活狀況、國小畢業之智識程度（見本院卷第167 頁）、此前未有經法院論罪科刑之紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪後未能與告訴人2 人達成和解或賠償渠等損害之態度，並參考公訴人於本院審理時表示本案土地價值較高，請從重量刑等語（見本院卷第168 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：
（一）查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，合先敘明。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。查被告出賣本案土地之所得為525 萬元（含現金共110萬元、已兌現之支票票款共415 萬元），業據其自承在卷（見本院卷第165 頁反面），本院經審核後，認即便將之沒收，亦無刑法第38條之2 第2 項所列舉之情形，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本案犯罪所得為流通貨幣之新臺幣，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵「其價額」）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
2 項、第342 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李英霆提起公訴及到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊國煜
法 官 林雷安法 官 林信宇以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 詹家杰中 華 民 國 107 年 3 月 14 日附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。