臺灣南投地方法院刑事判決 106年度易字第73號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 岳麗娜上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第
932 號），本院判決如下：
主 文岳麗娜共同犯行使業務上登載不實文書罪，共肆罪，各處拘役伍拾伍日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、岳麗娜係大陸地區人民，其友人石繼昌係大陸地區秦皇島市野途房車露營管理有限公司（下稱野途房車公司）之負責人，實際負責經營野途房車公司之業務，為從事業務之人。岳麗娜、石繼昌均明知大陸地區人民來臺從事個人旅遊觀光活動（即觀光自由行）應符合法規所定情形，方得申請許可來臺從事個人旅遊觀光活動，且亦明知其在大陸地區並未任職於野途房車公司，詎其為求入境臺灣旅遊，竟與石繼昌共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由石繼昌於民國
104 年5 月15日以單位主管身分，將岳麗娜自103 年7 月1日起至今在野途房車公司工作，現任市場開發部經理職務，年薪人民幣15萬元之不實事項，登載於石繼昌業務上作成之收入證明，表示岳麗娜具有年工資所得相當新臺幣50萬元以上不實之收入證明，並蓋用野途房車公司之印章，交付岳麗娜行使。岳麗娜再將上開不實之收入證明併同其相片、大陸居民身分證、常住人口登記卡、前往臺灣簽注、往來臺灣通行證等文件委託不知情之中國海洋國際旅行社有限責任公司人員透過不知情之臺灣愛友旅行社負責人林明哲於104 年6月25日檢具上開文件，向內政部入出國及移民署提出岳麗娜來臺個人旅遊申請而行使之，迨移民署承辦公務員實質審核後，於104 年6 月26日核發編號第000000000000號入出境許可證，准予岳麗娜得自入境翌日起在臺停留15天，岳麗娜遂得於104 年7 月20日入境我國，並於104 年8 月3 日出境。
岳麗娜另行起意，與石繼昌共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，先後於附表編號19、17、7 所示入境時間前未久，以同上方式，而先後行使上開不實之收入證明共計3次，移民署承辦公務員實質審核後核發編號第000000000000號、第000000000000號、第000000000000號入出境許可證，岳麗娜遂於附表所示時間、地點入境臺灣，均足以生損害於移民署對大陸地區人民申請入境審查之正確性及野途房車公司。嗣其於106 年2 月8 日14時20分許，在位於臺中市○區○○○道○段000 號之「中港大飯店」8 樓816 室，因從事性交易為警查獲，而知上情。
二、案經內政部入出國及移民署中區事務大隊臺中市專勤隊移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本案以下所引用被告岳麗娜以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，於本院審判期日，檢察官及被告就該等證據之證據能力均無異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時均坦承不諱，並有偵查報告書、被告入出境資訊連結作業之查詢資料、黏貼被告相片之大陸人士來臺申請資料、大陸居民前往臺灣簽注、往來臺灣通行證、常住人口登記卡、中華人民共和國居民身分證、野途房車公司收入證明、查處外來人口在臺逾期停留、居留或其他非法案件通知書、臺中市政府警察局第一分局違反社會秩序維護法案件處分書在卷可稽，足認被告之自白與事實相符而可採信，事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）刑法第215 條之業務登載不實文書罪，固屬因從事業務之身分關係成立之罪，然刑法第216 條、第215 條之「行使」業務上登載不實文書罪之成立，並不以行為人具有從事業務之身分為必要。是行為人不論是否具有從事該業務身分，均得與具有該項身分或不具有該項身分之人成立該罪之共同正犯，並無援引刑法第31條第1 項之規定之必要，而論以共同正犯之必要（最高法院91年度台上字第6877號判決意旨參照）。是核被告與石繼昌共同謀議，由石繼昌於業務上登載不實收入證明，持以行使之所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪。
（二）被告與石繼昌間，就上揭行使業務上登載不實文書之犯行，彼此互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）被告與石繼昌利用不知情之中國海洋國際旅行社有限責任公司、臺灣愛友旅行社負責人林明哲以來臺從事個人旅遊觀光活動之事由，向移民署申請被告入境臺灣地區，而行使上開收入證明，為間接正犯。
（四）被告與石繼昌前述於業務上文書登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
（五）再被告持上開不實之收入證明申請來臺觀光，經核發入出境許可證後，在許可期間內來臺毋庸再行使上開不實之收入證明，而被告先後4 次持不實之收入證明向我國申請入出境許可證（附表編號1 至7 之入出境許可證為第000000000000號、附表編號8 至17之入出境許可證號為第000000000000號、附表編號18、19之入出境許可證號為第000000000000號、附表編號20、21之入出境許可證號為第000000000000號），犯意各別，時間已有明顯區隔，各具獨立性，行為互殊，應予分論併罰。
（六）爰審酌被告在臺並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，利用個人旅遊觀光名義，持不實之收入證明向移民署行使之方式，惟實係從事性交易之非法工作，影響我國治安及對大陸地區人民申請入境審查正確性，並損及野途房車公司之權益，另考量被告犯罪動機、手段與所生危害程度，暨坦承犯行之犯後態度，家庭經濟小康（見警卷被告調查筆錄受詢問人資料欄），及其於審理時自述國中肄業之生活狀況等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。。
（七）被告於附表編號17、19、21所示入境時間前未久行使上開不實之收入證明後，刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正、增訂公佈，並定於105 年7 月1 日施行；其中刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是關於沒收之法律適用，無新舊法比較之問題，於新法施行後，一律適用新法之相關規定。又按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2 項前段定有明文。經查，本案不實之收入證明，既經被告委由中國海洋國際旅行社有限責任公司人員透過臺灣愛友旅行社負責人林明哲提出，而交付予移民署承辦公務員加以行使，並經承辦人員收受存查，自已非屬被告所有之物，亦非犯罪行為人以外之第三人無正當理由取得者，爰不予宣告沒收，併此說明。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告於前揭事實一所示之時、地，尚持上開不實之收入證明，委託中國海洋國際旅行社有限責任公司透過臺灣愛友旅行社負責人林明哲，向移民署提出申請許可被告來臺從事個人旅遊觀光活動，承辦公務員誤認該收入證明為真實，將此不實事項，登載在其所職掌大陸人士出入境審核之公文書上共4 次（其各次入出境之時間及持用之入出境許可證號分別詳如附表所示）。因認被告另涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌等語。
（二）法院之審判，原則上係以起訴書所記載者為範圍，倘足以構成犯罪嫌疑之事實，起訴書內已有記敘，法院卻未加裁判，即有已受請求之事項而未予判決之違失。雖然刑事訴訟法第269 條第1 項定有檢察官於第一審辯論終結前，得為撤回起訴之規定，但依同條第2 項及第270 條規定，應提出撤回書，並敘述理由，具有與不起訴處分相同之實質確定力。可見檢察官在案件繫屬法院之後，未依法提出撤回書，縱然當庭口頭表示欲「減縮」起訴範圍，記明於筆錄，仍然不生撤回部分起訴之效力，法院不受其拘束，除有應依法為程序判決者外，猶須依調查所得之卷證資料，為有罪、無罪（含不另諭知無罪）之實體判決，無所謂檢察官既已口頭減縮起訴範圍之旨，法院就此部分即不能再行判罪，否則就有訴外裁判之違法情形存在問題（最高法院103 年度台上字第4410號判決意旨參照）。查起訴書犯罪事實欄之記載，起訴被告之犯罪事實為「岳麗娜將其相片、大陸居民身分證、常住人口登記卡、前往臺灣簽注、往來臺灣通行證、以及上開不實之收入證明等文件，委交中國海洋國際旅行社有限責任公司申辦入臺觀光自由行，該旅行社復轉交臺灣愛友旅行社負責人林明哲代辦，經不知情之林明哲於104 年6 月25日檢具上開不實之收入證明等文件代辦來臺申請，矇使內政部移民署承辦公務員誤認該收入證明為真實，將此不實事項，登載在其所職掌大陸人士出入境審核之公文書上」，證據並所犯法條部分亦記載「核被告所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪嫌及同法第214 條之使公務員登載不實罪嫌」，嗣到庭實行公訴之檢察官於審理時言詞補充，雖將上開起訴之犯罪事實欄記載之「矇使內政部移民署」補正為「矇使有實質審核權之」，限縮更正為「被告與石繼昌共同製作內容不實之收入證明後併同其他文件交由中國海洋國際旅行社有限責任公司轉交臺灣愛友旅行社向移民署申辦入臺觀光自由行」，否定被告有「矇使移民署承辦公務員誤認該收入證明為真實，將此不實事項，登載在其所職掌大陸人士出入境審核之公文書上」之犯罪事實，並更正起訴法條僅為刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪嫌，惟依上揭說明，公訴檢察官於蒞庭時雖否定起訴書所載之使公務員登載不實部分之犯罪事實，然此並非訴訟上之請求，應僅係對於起訴之全部事實，促請法院注意其有無一部無罪之情形，尚不生撤回起訴與否之問題。
（三）按刑法第214 條所謂使公務員登載不實罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。次按大陸地區人民非經許可，不得進入臺灣地區，大陸地區人民得申請來臺從事商務或觀光活動，其辦法，由主管機關定之，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第3 項、第16條第1 項分別定有明文，足認大陸地區人民以從事商務或觀光活動為由進入臺灣地區，係採事前許可制度。又依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第7 條之2 規定：大陸地區人民年滿20歲，且有相當新臺幣20萬元以上存款或持有銀行核發金卡或年工資所得相當新臺幣50萬元以上者，得申請進入臺灣地區，於經中央衛生主管機關公告之醫療機構接受健康檢查或醫學美容。其直系血親及配偶得隨同來臺接受健康檢查或醫學美容。及大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第15條第1 項及第3 項規定：大陸地區人民申請進入臺灣地區，應備下列文件：一、入出境許可證申請書。二、大陸地區居民身分證、其他證照或足資證明身分文件影本。三、保證書。但符合第12條第3 款規定者，免附。四、親屬關係證明或中央目的事業主管機關許可證明文件。五、申請人在第三地區者，應另檢附第三地區再入境簽證、居留證、香港或澳門身分證影本。六、依第7 條之1 第1 項規定申請者，應另備醫療計畫、療程表、隨同照料醫護人員名冊及其醫療專業證明文件。七、依第7 條之2 規定申請者，應另備相當新臺幣20萬元以上金融機構存款證明或銀行核發金卡證明文件或年工資所得相當新臺幣50萬元以上之薪資所得證明及服務天數之健康檢查或醫學美容計畫。八、其他相關證明文件。前2 項申請文件不全，得補正者，應通知申請人於接到通知之翌日起2 個月內補正，屆期不補正或補正不全者，駁回其申請；不能補正者，逕駁回其申請。從而，足認主管機關所屬公務員接獲大陸地區人民進入臺灣地區從事觀光活動之申請，尚須就上開各項要件為實質審查，至於主管機關公務員接受申請案後，於審核過程中雖會將申請資料登錄於電腦之管理系統檔案中，惟公務員就此一申請案之准駁與否，既仍待後續之實質審查，即不能以審查過程中，公務員於內部管理需要所為之登錄作業，認為申請人有使主管機關公務員登載不實之行為。從而，被告前開行為自難以刑法第214 條之使公務員登載不實罪相繩。
（四）起訴之犯罪事實，究屬併罰之數罪，抑或實質上或裁判上之一罪，檢察官起訴書如有所主張，固可供法院審判之參考；然縱檢察官主張起訴事實屬數罪併罰關係之案件，經法院審理結果，認應屬實質上或裁判上一罪關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。是以，於認係屬單一性案件，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，則應就有罪部分於判決之主文諭知其罪刑，就無罪部分僅於理由內加以論斷，敘明無庸另為無罪諭知（最高法院101 年度台上字第3345號判決意旨參照）。又想像競合犯之一行為概念，應依社會觀念所認定實行之著手階段屬於同一為必要。在著手實行階段具有同一性之情形下，凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，彼此實行行為完全同一，或大部分同一，甚或局部同一，視個案情節，皆可能得以評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯。查被告被訴涉犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪及同法第214 條之使公務員登載不實罪。本院審理結果，認上述2 罪犯行，有局部行為同一之關係，且係基於單一決意所為，為異種想像競合犯，具有裁判上一罪關係，起訴書起訴之此部分犯罪事實無由成立使公務員登載不實罪，前已敘及，揆諸上開法律及說明意旨，應就被告此部分被訴事實為不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第216 條、第215 條、第51條第6 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
刑事第二庭 法 官 吳金玫以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 廖佳慧中 華 民 國 106 年 4 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。附表（被告入出境表）：
┌──┬───┬─────────┬──────┬────────┐│編號│入出別│入出境日期（民國）│入出境站 │入出境證號 │├──┼───┼─────────┼──────┼────────┤│ 1 │ 入境 │106 年1 月30日 │桃園二期 │000000000000 │├──┼───┼─────────┼──────┼────────┤│ 2 │ 出境 │106 年1 月8 日 │桃園機場 │000000000000 │├──┼───┼─────────┼──────┼────────┤│ 3 │ 入境 │105 年12月24日 │臺中機場 │000000000000 │├──┼───┼─────────┼──────┼────────┤│ 4 │ 出境 │105 年12月24日 │臺中機場 │000000000000 │├──┼───┼─────────┼──────┼────────┤│ 5 │ 入境 │105 年12月9 日 │桃園二期 │000000000000 │├──┼───┼─────────┼──────┼────────┤│ 6 │ 出境 │105 年12月9 日 │桃園二期 │000000000000 │├──┼───┼─────────┼──────┼────────┤│ 7 │ 入境 │105 年11月25日 │桃園二期 │000000000000 │├──┼───┼─────────┼──────┼────────┤│ 8 │ 出境 │105 年7 月23日 │桃園二期 │000000000000 │├──┼───┼─────────┼──────┼────────┤│ 9 │ 入境 │105 年7 月21日 │桃園機場 │000000000000 │├──┼───┼─────────┼──────┼────────┤│ 10 │ 出境 │105 年3 月26日 │桃園二期 │000000000000 │├──┼───┼─────────┼──────┼────────┤│ 11 │ 入境 │105 年3 月14日 │桃園二期 │000000000000 │├──┼───┼─────────┼──────┼────────┤│ 12 │ 出境 │105 年3 月14日 │桃園二期 │000000000000 │├──┼───┼─────────┼──────┼────────┤│ 13 │ 入境 │105 年2 月29日 │桃園機場 │000000000000 │├──┼───┼─────────┼──────┼────────┤│ 14 │ 出境 │105 年2 月28日 │桃園機場 │000000000000 │├──┼───┼─────────┼──────┼────────┤│ 15 │ 入境 │105 年2 月13日 │桃園二期 │000000000000 │├──┼───┼─────────┼──────┼────────┤│ 16 │ 出境 │105 年1 月5 日 │桃園二期 │000000000000 │├──┼───┼─────────┼──────┼────────┤│ 17 │ 入境 │104 年12月21日 │臺中機場 │000000000000 │├──┼───┼─────────┼──────┼────────┤│ 18 │ 出境 │104 年10月15日 │桃園二期 │000000000000 │├──┼───┼─────────┼──────┼────────┤│ 19 │ 入境 │104 年10月5 日 │桃園二期 │000000000000 │├──┼───┼─────────┼──────┼────────┤│ 20 │ 出境 │104 年8 月3 日 │桃園二期 │000000000000 │├──┼───┼─────────┼──────┼────────┤│ 21 │ 入境 │104 年7 月20日 │桃園二期 │000000000000 │└──┴───┴─────────┴──────┴────────┘