臺灣南投地方法院刑事判決 106年度訴字第171號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 劉乾隆選任辯護人 林照明律師
張國楨律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2695號），本院判決如下：
主 文劉乾隆犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附圖二編號三四八（一）、三四八（二）所示擋土牆（含其上鐵絲圍籬）之工作物沒收。
事 實
一、劉乾隆明知坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○號、348之1地號土地（下稱本案348、348之1地號土地）均為中華民國所有，分別為行政院農業委員會林務局、財政部國有財產署（下稱林務局、國有財產署）管理，業經劃定為山坡地保育區，為公有山坡地，且無使用上開本案土地之權限，在客觀上可預見對自己所有且與上開本案土地相鄰之同段347地號、347之2地號、347之4地號、349之13地號土地為開挖整地之開發及設置擋土牆、鐵絲圍籬之占用，可能逾越土地邊界而開發、占用本案土地，竟意圖為自己不法利益，基於在公有山坡地內，非法開挖整地並設置擋土牆、鐵絲圍籬亦不違背其本意之不確定犯意，未經主管機關林務局、國有財產署同意，擅自於104年9月24日前之同年9月間某日起，委由不知情之徐忠義代理僱工，經徐忠義僱請不知情之游昇域，由游昇域指派不知情顏光明到場操作挖土機施作外，並經徐忠義僱請其他姓名年籍不詳之不知情成年工人，在本案348地號土地上如附圖一編號「348」所示位置開挖整地942平方公尺（起訴書誤載為782平方公尺，業經檢察官更正）並設置如附圖二編號348（1）、348（2）所示之擋土牆（含其上之鐵絲圍籬）；在本案348之1地號土地上如附圖一編號「348-1」所示位置開挖整地751平方公尺，而非法開發、占用本案土地，面積合計1693平方公尺，惟尚未致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施之結果。嗣經林務局南投林區管理處發現後，報警處理，而查悉上情。
二、案經林務局南投林區管理處訴由內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查後起訴。理 由
一、證據能力之認定：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。證人游昇域於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且證人游昇域業於本院交互詰問中證述明確，其等警詢與審判中之證述大致相符，參以證人游昇域在本院就本案過程均詳細說明，本院認證人游昇域於警詢中之陳述並無具有較可信之特別情況，依上開規定，其於警詢所為之陳述，即無證據能力。
(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定即明。查本案認定事實所引用之下列卷證資料，除無證據能力者，原已符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定而得作為證據者外，其餘有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均表示同意作為證據，並未對該等證據聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上揭法條意旨，認該等證據資料均得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告劉乾隆固坦承委由徐忠義代為僱工在本案348地號、348之1地號土地開挖整地並設置擋土牆、鐵絲圍籬，惟否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：因不知所有上開347地號、347之2地號、347之4地號、349之13 地號土地之相鄰土地中包括國有之本案348地號、348之1地號土地，誤認本案348地號、348之1地號土地亦屬自己所有之土地，致與自己所有土地一併加以開挖整地、設置擋土牆及其上鐵絲圍籬，並無非法開發、占用本案土地之故意等語。經查：
(一)本案348地號、348之1地號土地均為中華民國所有，分別為林務局、國有財產署管理，業經劃定為山坡地保育區，為公有山坡地，且被告無使用上開本案土地之權限；坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○號、347之2地號、347之4地號、349之13地號土地，均為被告所有且與上開本案土地相鄰；被告未經主管機關林務局、國有財產署同意，於104年9月24日前之同年9月間某日起，委由不知情之徐忠義代理僱工，經徐忠義僱請不知情之游昇域，由游昇域指派不知情顏光明到場操作挖土機施作外，並經徐忠義僱請其他姓名年籍不詳之不知情成年工人，在本案348地號土地上如附圖一編號「348」所示位置開挖整地942平方公尺並設置如附圖二編號348（1）、348（2）所示之擋土牆，並在擋土牆上設置鐵絲圍籬；在本案348之1地號土地上如附圖一編號「348-1」所示位置開挖整地751平方公尺，面積合計1693平方公尺等情，經證人徐忠義、顏光明於警詢、檢察事務官詢問、本院審理中，證人游昇域於本院審理中，證人陳榮輝於警詢、檢察事務官詢問中，分別證述明確，並有森林被害告訴書（警卷89至91頁）、濫墾位置圖3紙（警卷93頁，院二卷32至33頁）、地籍圖查詢資料（警卷95頁）、本案348地號土地查詢資料（警卷97頁）、本案348之1地號土地查詢資料（偵卷109頁）、本案348地號土地相對位置圖（院一卷44 頁）、104年9月24日違規使用山坡地查報表（院一卷93頁）、105年2月19日竊占濫墾會勘紀錄及照片4幀（警卷99至103頁）、105年12月21日現場照片3幀（偵卷40至41頁）、埔里地政事務所105年12月21日、107年9月7日土地複丈成果圖各一紙（偵卷46頁，院二卷147頁）、106年5月1日埔地二字第1060003886號函及所附土地複丈成果圖（院一卷36至37頁）、行政院農業委員會水土持局山坡地環境資源查詢結果2紙（院一卷16至17頁）、林務局南投林區管理處106年5月9日投政字第1064103609號函（院一卷38頁）、106年5月11日投政字第1064162325號函（院一卷50頁）、南投縣政府106年5月2日府農管字第1060089701號函（院一卷35頁）、106年5月16日府農管字第1060098967號函（院一卷48頁）、財政部國有財產署中區分署南投辦事處106年5月22日台財產中投三字第00000000000號（院一卷49頁）、106年9月6日現場照片8幀（院一卷140至141之1頁）、106年11月1日現場照片4幀（院一卷183至184頁）、南投縣○○鄉○○○段○○○○號、347之2地號、347之4地號、349之13地號土地之土地登記謄本各一紙（偵卷19頁、16頁、17頁、18頁）、興埔里企業股份有限公司銷貨憑單日報表4紙（院二卷11至14頁）、103年本案土地整地前航照圖（院二卷32頁）、105年本案土地整地後航照圖（院二卷33頁）附卷可參，並經本院現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場相片8幀附卷可憑（院二卷139至144頁），且為被告所不爭，此部分事實應堪認定。
(二)被告雖以前詞置辯。惟查，證人即執業之地政士林秀霙於本院審理中證述：我曾仲介被告向李坤松購買與本案土地相鄰之土地，於仲介過程，我有告訴被告與所購土地相鄰之本案土地屬國有土地，於102年11月20日被告向李坤松買受土地後，因所承買的土地中有部分經編定為國土保安用地，為申請變更編定為農牧用土地，故由李坤松委託我辦理土地鑑界，於施測後地政事務所之測量員有帶我到現場，指示土地界址之塑膠椿或噴漆點，於103年2月5日複丈成果圖上「所有權人認定蓋章欄」下「林秀霙」之簽名，是我所親簽；其中「劉乾隆」之簽名，是被告所親簽等語（院一卷243至250頁）。另證人即南投縣埔里地政事務所複丈人員陳國珽於本院審理中證述：103年2月5日複丈成果圖是我所製作，我有到現場施測，於繪製成果圖後，會通知當事人到土地現場，在土地現場出示該複丈成果圖，並帶回當事人就成果圖面上標示之範圍走一趟，讓到場之人確認圖面與現場施測之情形無異，再由到場之人在成果圖面上簽名，以表示其到場並施測之圖面結果無異議，我確定103年2月5日複丈成果圖繪製完成後，有帶同林秀霙及被告到土地現場走一趟，故由其二人在該複丈成果圖中簽名等語（院一卷230至240頁）。參以103年2月5日複丈成果圖上「所有權人認定蓋章欄」下確有被告之簽名，且已明確標示本案348、348之1地號土地之位置，此觀卷附該複丈成果圖即明（院一卷91 頁）；且被告亦自承上開複丈成果圖上「所有權人認定蓋章欄」下「劉乾隆」之簽名，確為被告所親簽（院一卷239頁）。故上開證人林秀霙、陳國珽之證述，核與103年2月5日複丈成果圖相符，應堪採信。可見被告於104年9月間本案案發前之103年2月5日，已知悉上開複丈成果圖之內容，由該複丈成果圖面內容中已明確標示本案348、348之1地號土地之位置，被告對於本案348、348之1地號土地之存在，自難諉為不知。況被告於103年8月21日以史皓琳名義，委由林秀霙代理向國有財產署申請承租本案348之1地號之國有耕地，並經國有財產署派員於103年12月2日現場勘查一節，經被告自承在卷（院二卷109頁反面），復有承租國有耕地申請書、土地勘清查表及照片10幀附卷可憑（院二卷113頁、121至123頁），若非被告確知本案348之1地號土地位置且屬國有土地，何有委由林秀霙向國有財產署申請承租本案348之1地號土地之理。
是被告辯稱不知上開所有土地之相鄰土地中，包括國有之本案34 8地號、348之1地號土地，誤認本案348地號、348之1地號土地亦屬自己所有之土地云云，應非可採。被告於本案案發時，已知悉其所有上開北山坑段347地號、347之2地號、347之4地號、349之13地號土地，所相鄰之土地中存有非屬其所有之本案348、348之1地號土地，應堪認定。
(三)被告明知與所有上開北山坑段347地號、347之2地號、347之4地號、349之13地號土地相鄰之土地，存有非屬其所有之本案348、348之1地號土地，已如前述。故被告對於與上開本案土地相鄰之所有同段347地號、347之2地號、347之4地號、349 之13地號土地為開挖整地之開發或設置擋土牆、鐵絲圍籬之占用，如未鑑定土地邊界，極可能逾越土地邊界而開發、占用本案土地一節，應有所預見；惟被告未鑑定土地邊界，即對上開所有土地為開挖整地之開發及設置擋土牆、鐵絲圍籬之占用，且所為越界開發、占用之範圍，就本案348之1地號土地部分，占全部面積1102平方公尺中之942平方公尺；就本案348之1地號土地部分，更高達全部面積751 平方公尺，此觀附圖一之複丈成果圖即明，可見被告所為開發占用之範圍，並無保留鄰地中非屬其所有本案2筆土地面積1102平方公尺、751平方公尺之情形，其主觀上顯有容認越界開發占用本案348、348之1地號土地之犯罪事實發生之意欲。
至被告辯稱，於案發前因102年9月10日喪妻而悲痛，且因上開其所有土地與本案348、348之1地號土地之界址，無法測量，致其不能認識土地邊界，於徐忠義及其他工人本案土地現場施作時，被告不在場云云，惟被告於喪妻後之103 年2月5日尚知處理土地鑑界而在前述複丈成果圖中簽認，因而知悉本案348、348之1地號土地，已如上述；且本案348、348之1地號與被告所有上開土地，業經埔里地政事務所施測並繪製土地複丈成果圖如附圖一、二所示，可見被告所有上開土地與本案348、348之1地號之界址，並無不能測量之情事；況被告既知本案348、348之1地號土地與其所有上開土地相鄰，不先行鑑界，即利用不知情之徐忠義僱工施作，其本人未到場，亦未有任何防止徐忠義及其他工人越界施作之舉措，益見被告確容認徐忠義及其他工人越界施作本案土地結果之發生，故被告上開辯解亦非可採。是被告確有意圖為自己不法利益，基於在本案本案348、348之1地號土地內，非法開挖整地並設置鐵絲圍籬、擋土牆亦不違背其本意之不確定故意，應可認定。
(四)基上，被告辯解應非可採，本案事證明確，被告上開違反水土保持法之犯行，實堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有或他人山坡地內擅自墾殖、占用或設置工作物罪，與森林法第51條第1項之於他人林地內，擅自墾殖、占用或設置工作物罪，均為刑法第320條第2項竊占罪之特別規定（最高法院86年台上字第2919號判決意旨參照），且山坡地保育利用條例第34條第1項又為森林法第51條第1項之特別規定；次按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決意旨參照）。
(二)按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地、國有土地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判決意旨參照）。次按水土保持法第32條第1項所稱之致生水土流失，應係指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第32條第1項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形（司法院印行之司法研究年報第20輯第15篇第39至42頁參照）。
(三)本案被告固未經本案土地管理人之同意，擅自開發、占用本案348、348之1地號土地，所占用面積合計1693平方公尺，惟上開開發、占用之周圍土地，未發現有何裸露、沖蝕情形，其坡面並無不連續、塌落等現象，此觀上開105年2月19日竊占濫墾會勘照片4幀、105年12月21日現場照片3幀、106年9月6日現場照片8幀、106年11月1日現場照片4幀、本院107年9月7日現場勘驗相片8幀即明；又本案土地並無水土流失之跡證及實害紀錄，難認已致該本案山坡地，產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，故本案山坡地尚無發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形。依前開說明，被告已著手實施開發、占用之行為，但未致生水土流失之實害結果。核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之未經許可擅自開發、占用致生水土流失未遂罪，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告利用不知情之徐忠義代理僱工，經徐忠義僱請不知情之游昇域，由游昇域指派不知情顏光明到場操作挖土機施作外，並經徐忠義僱請其他姓名年籍不詳之不知情成年工人，分別駕駛挖土機開挖整地、營建擋土牆、搭設鐵絲圍籬而開發、占用本案土地，以遂行本案犯行，為間接正犯。審酌被告為高級中學畢業之智識程度，經濟小康之生活狀況，為經營水鹿養殖，竟無視法令禁制，擅自整地開發並以擋土牆及其上鐵絲圍籬之工作物占用本案土地，非法占用本案土地時間長達數年，惟念其犯後，曾就占用本案348地號土地部分向林務局繳納103年8月至106年6月份之返還不當得利金額新臺幣（下同）1萬3931元；就占用本案348之1地號土地部分向國有財產署支付使用補償金5565元，並積極向國有財產署申請承租本案348之1地號土地，經國有財產署告訴代理人劉珈樺於本院審理中陳述明確，並有林務局南投林區管理處106年6月22日投政字第1064105673號函、106年7月12日投政字第1064212572號函、占用地收使用補償金案件查詢在卷可參（院一卷120頁、123頁，院二卷124頁），兼衡其犯罪動機、目的及所生損害等一切情狀，判處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(四)沒收部分：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。次按105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定：犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。本於特別法優先普通法、後法優於前法原則，105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開違反水土保持法之犯行，即應適用裁判時法即105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定。本案如附圖二編號348（1）、348（2）所示擋土牆（含其上鐵絲圍籬）之工作物，均屬被告犯本案違反水土保持法第32條之罪所設置之物，爰不問屬於犯罪行為人與否，均應依水土保持法第32 條第5項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項、第32條第5項，刑法第11條、第2條第2項、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡修齊提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 楊國煜
法 官 陳宏瑋法 官 林信宇以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 許雅淩中 華 民 國 107 年 12 月 21 日附錄本件論罪科刑法條：
水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。