臺灣南投地方法院刑事判決 106年度訴字第174號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 張國鄉選任辯護人 張育嘉律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2315號），本院判決如下：
主 文張國鄉犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致生水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、張國鄉明知坐落南投縣○○鎮○○○段第320-152 、320-10、317-24及317-38地號土地均為中華民國所有○○○鎮○○○段第320-152 地號土地為財政部國有財產署所管理○○○鎮○○○段第320-10、317-24及317-38地號土地均為行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）所管理，○○○鎮○○○段第320-152 、317-24及317-38地號土地，業經公告為山坡地保育利用條例之山坡地○○○鎮○○○段○○○○○○○號土地則屬國有林區，然上開土地均屬於水土保持法第3 條第3 款所稱之山坡地（下稱系爭山坡地），亦明知未經前開主管機關之同意，不得墾殖、占用，竟仍基於違反水土保持法之犯意，於105 年1 月間某日起至同年2 月19日查獲時止，僱用不知情之林正能（所涉違反森林法等罪嫌，另經臺灣南投地方檢察署檢察官為不起訴處分）駕駛挖土機1 部前往系爭山坡地進行開墾以種植果樹，而持續占用系爭山坡地，惟未致生水土流失。嗣經南投林管處竹山工作站人員於105 年1 月26日發現，於106 年2 月19日、2 月22日至現場實地測量，而查悉上情。
二、案經南投林管處訴由內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力之認定：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
查證人洪瑞瑜於警詢中所為之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之2 、之3 規定所列之事由存在，被告張國鄉及其辯護人復已否認上開陳述之證據能力（見本院卷第74頁），則依前開刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，證人洪瑞瑜於警詢中所為之陳述，無證據能力。
㈡次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629 號判決要旨參照）。查本案證人洪瑞瑜於檢察官偵查時既經具結作證（見偵字第29頁），被告及其辯護人均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取證之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並均經本院於審判期日，將該證人供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序；況且，證人洪瑞瑜復經本院以證人身分傳喚到庭，經合法具結證述，並賦予被告及其辯護人對質詰問機會，故證人洪瑞瑜於偵查中之證言自具有證據能力。
㈢復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。以下除上述㈠㈡外，採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（見本院卷第74頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。
㈣本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯
性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，且檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院第300 至312 頁），是堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承曾於上開時、地僱用不知情林正能，擅自○○○鎮○○○段第320-152 、317-24及317-38地號土地除草、種植金桔之事實，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：第320-10號地號土地是在山坡旁邊，下雨有坍方下來，我把倒下來的竹移到旁邊，土的部分我只是把它移成整堆等語（見本院卷第124 、126 頁）；又其辯護人為其辯稱：被告使用第000-000 號土地，慣例都是先使用後，國有財產署才通知被告繳納使用補償金，長年以來被告認為國有財產署有同意之性質，他是在103 年時因為打算先不使用這塊地，有先停用，直到104 年間才與朋友去國有財產署說要使用，國有財產署內部人員有同意使用，說會再開使用補償金之單子給他，被告一直認為有繳納使用補償金就是相當於有繳納租金之性質等語（見本院卷第125 頁、第50頁）。經查：
○○○鎮○○○段第320-152 、317-24及317-38地號土地均屬
為山坡地保育利用條例及水土保持法之山坡地○○○鎮○○○段○○○○○○○號土地屬國有林事業區及保安林地，屬於水土保持法之山坡地等情，有行政院農業委員會107 年7 月16日農授水保字第1070718730號函及函附行政院農業委員會98年
8 月4 日農授水保字第0981850245號公告、南投縣山坡地範圍界址圖冊及南投縣鄉鎮市區山坡地別明細表1 份（見本院卷第269 至281 頁）存卷可證，此部分之事實，堪與認定。
㈡證人洪瑞瑜偵訊時證稱：我係林務局竹山工作站擔任約雇森
林護管員，我於105 年1 月26日進林班交接時，有看到疑似濫墾到我們國有林班地，之後立即要求怪手司機停止開挖，我沒記怪手司機名字... 但當天怪手司機有連絡嫌疑人張國鄉，張國鄉也有到場，我也跟他說你們挖到我們的地了...後來2 月19日我用GPS 衛星定位跟PDA 確認他已經拓墾到我們林班界的範圍，當時怪手司機是同一個人... 是2 月19日就確認他們開墾到了，2 月22日才去測量，森林被害告訴書上的麻竹37枝、山黃麻2 株於1 月26日尚未發現被害，於2月19日才發現被害等語（見偵字卷第26至27頁）、於本院審理時證稱：（問：1 月份巡視的時候有沒有發現到有違法開墾的情事？）在1 月份的時候有發現到疑似違法開墾的情形，因為那時候是林班交接，前輩有帶我去所有的林班裡面去看，這一件是之前他們比較有疑慮的地方就帶我去看，現場看的時候看到有疑似開墾，那時候還沒有非常確定；（問：
1 月份是1 月幾號你可以確定嗎？）1 月26日林班交接的這一天；（問：你那時候看到的情況是怎麼樣，你可以具體詳細的說明一下嗎？）那時候看到的情況就是有怪手在地上進行開挖、整地的動作，當時有遇到怪手司機，有向他詢問這邊到底要做什麼；（問：他怎麼跟你說？）他說這邊是要做整地，做農作整地；（問：【請提示警卷第45頁遭佔墾及設施工作物位置圖】那個區塊你應該是蠻熟悉的吧？）對；（問：你可以說明一下當初你1 月26日遇到司機的地方，他是在哪個地方開墾？）當初遇到怪手司機是在320-10地號附近，就是在所提示位置圖B 區那附近做開墾動作；（問：B 區附近的哪裡？）那時候大概就是在B 區下面一點附近；（問：這就是你剛剛講疑似的原因？）對，因為是在鄰近交界處；（問：後來你有再回到這塊地過嗎？）有，就在2 月19日，因為中間隔一個過年，我是在過年之後去巡視，2 月19日的時候就發現土表上面已經有被整理過了，上面原本的一些雜草跟一些樹木都不見了，那時候發現這好像已經越到我們的林班地裡面了；（問：2 月19日去現場的時候有遇到任何人嗎？）沒有看到任何人；（問：你剛剛有講2 月19日已經發現土表有被整理過的情況，那是哪些地方有被整理過？）
A 區跟B 區被整理過；（問：後來你採用什麼樣的作法來因應這樣的狀況？）因為我們巡視員身上有一個簡易的GPS 可以做簡單的定位，那個誤差大概是3 到5 公尺，所以我當下就先去拍照跟定位，就是他有施做的範圍全部把他定位回來，定位回來之後，回到我們的工作站進行地籍的套疊，就是把座標全部Key 上去，確認他施做的位置有沒有在我們的林班地上面；（問：你可以說明一下以B 這個區域來講，這個黃色的區域你是怎麼樣把他定出來的？）如果施做的話跟隔壁的林木會有很明顯的界線，我們是從現場也就是施做後已經沒有植生覆蓋的地方全部把他定位出來，就是邊邊角角最大的範圍；（問：看到B 這個上面有點禿，上面那一條並不是一個很平的直線，上面那一點你也有定出來？）這個不規則的就是定這個點，因為他這邊都有施做，所以那時候在現場定的時候，是靠施作範圍外圍全部走一圈，就是他這裡有開墾的地方這裡都有定，我們回來再去做點位，再用ARCGIS下去套圖、套地籍圖；（問：1 月26日你看到挖土機的施做是不是？）是；（問：那他是在B 區嗎？）他在B 區跟隔壁國產署即320-152 地號土地交界處進行施做；（問：挖土機當時施做的工作是在做什麼？）他在做整地；（問：所謂的整地是什麼？）整地就是將原本土方上面的植被破壞掉，把下方的土挖上來之後再整平等語（見本院卷第186 至211 頁），核與證人林正能於偵訊中證述：（問：你所做的事情都是聽張國鄉命令的？）是；（問：照片中A 跟B 都是你開墾的？）是等語（見偵字第33頁）、於本院審理中證述：（問：【請提示警卷第45頁位置圖及47、49頁現場照片6 張】證人受僱被告，工作內容為何？）整地；（問：整哪邊的地？請證人看一下提示之47、49頁，整地之地點是否是47、49頁照片上之地點？）是；（問：被告有跟你講要用什麼方法去整地嗎？）把上面的草清除，要種別的東西，那裡木草很多就用掉要種別的東西，比較不平的稍微填平一點；（問：有挖掘到A-1 到C 照片這些地點的土石嗎？）當然有挖到，把草清除就變成這樣；（問：你看一下B-2 、B-3 照片，你有在上面挖到照片上的山麻黃跟麻竹嗎？）山麻黃大株的我都留著，小株的像栽苗那種我不知道有沒有挖到，但應該有，和牧草一起除掉等語（見本院卷第212 至223 頁）等語大致相符，並有南投林管處105 年3 月23日投竹政字第1054701308號函及函附森林被害告訴書、本○○○鎮○○○段320-10等地號遭佔墾及設施工作物位置圖、現場照片、土地建物查詢資料、南投縣竹山鎮地籍圖查詢資料、國有林產物處分價金查定書、總售價計算、總計生產費用、林產處分生產費用查定明細表、集材裝車作業、運材卸貯作業、間接（管理）業務、木材市價單一樹種報表查詢、台灣地區林產物價報告表、鯉魚尾段320-10地號遭損害之林木清單（見警卷第41至
107 頁）、南投林管處105 年12月16日投政字第1054214424號函及函附本○○○鎮○○○段320-10等地號遭佔墾及設施工作物位置圖及現場照片、財政部國有財產署中區南投辦事處（下稱國財署南投辦事處）106 年2 月7 日台財產中投三字第10606005320 號函及函附土地勘查表、使用現況略圖（見偵字第49至64頁）各1 份存卷可證。況被告對於僱用不知情之證人林正能在○○○鎮○○段第320-152 、317-24及317-38號土地從事除草行為、其○○○鎮○○○段第320-152地號土地上種植金桔等情（見本院卷第126 頁），亦不爭執，是足認被告確於上開時間，僱用不知情之證人林正能駕駛挖土機1 部，前往系爭山坡地為墾殖占用甚明。
㈢被告及其辯護人雖以被告曾補繳補償金而誤認經同意等情置
辯。惟查，經本院發函詢問國財署南投辦事處上開事項，經該回函稱：被告自104 年1 月起至105 年12月止，並無申請或繳納使用補償金、國財署南投辦事處自始未同意張國鄉使用該土地乙情，有國財署南投辦事處105 年11月22日台財產中投二字笫00000000000 號函、106 年6 月20日台財產中投三字第10606054230 號函及106 年12月19日台財產中投三字第10635022860 號函及土地建物查詢資料、南投縣竹山鎮地籍圖查詢資料及國有耕地放租實施辦法各1 份（見偵卷第44頁、本院卷第56頁、第94至111 頁）存卷可證，足認國財署南投辦事處未曾同意被告使○○○鎮○○○段第320-152 地號土地。然證人陳秀崗雖於本院審理時證稱：曾經於106 年
2 、3 月，陪同被告到國財署南投辦事處請教國有財產地承租的問題，他說他們有規定，前面有資料叫我們帶回來自己看等語（見本院卷第224 至229 頁），益徵國財署南投辦事處辦事處未為同意甚明。復參以國財署南投辦事處曾於104年7 月27日、105 年1 月13日發函被告，其主旨欄分別為：
「臺端原無權使用本署經管南投縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號內國有土地，經本處於103 年11月13日派員勘查結果，地上物業已拆（排）除完竣，惟仍請於104 年8 月31日前繳納騰空地上物前之使用補償金新臺幣30,578元，並切勿再違法使用，請查照」、「臺端於民事訴訟前自行拆（排）除地上物返還原無權使用本署經管南投縣○○鎮○○○段○○○○○○○ ○號國有土地，原通知繳納之使用補償金新臺幣30,578元准予免收，切勿再違法使用，請查照」等情，亦有上開函文
2 份附卷可稽（見本院卷第57、58頁），上開函文在在明確告知被告勿違法使用，被告應無不知其並無使用上開土地權利之可能。故被告及其辯護人此部分所辯，自不足採。
㈣至於被告之辯護人雖具狀聲請函南投縣政府農業處水土保持
工程科，詢問南投縣政府是否有於野溪上興建攔砂霸等情（見本院卷第282 至284 頁），然依其所陳之待證事實，與本案犯罪成立與否並無直接關連，且本案事證已臻明確，故此部分之聲請無調查必要，附此敘明。
㈤綜上，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予以論罪科刑。
三、論罪科刑㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入水土保持法之規定範圍，於同法第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第
3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法；又按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院93年度台上字第3380號、96年度台上字第1498號判決參照）。
㈡被告對系爭山坡地為墾殖、占用之行為，依卷附之現場照片
所示，系爭土地上地表尚屬平整，復無土壤蝕損之情形，此外，亦無其他證據足認有水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之情形，被告上開所為應尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。是核被告未經主管機關同意，於系爭山坡地所為上開墾殖、占用行為，經法規競合，所為係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項在公有山坡地、國有林區內，非法墾殖、占用致水土流失罪未遂罪。被告於上開時間，占用本案土地，反覆墾殖，以單一犯意，接續所為各反覆占用、墾殖舉動，在刑法評價上，屬接續犯，僅成立一罪。
㈢被告利用不知情之證人林正能，使用挖土機在系爭山坡地內為墾殖、占用，應論以間接正犯。
㈣被告前於101 年間因違反水土保持法案件，經本院以101 年
度訴字第752 號判決判處有期徒刑5 月確定，其於103 年5月28日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 份附卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈤而被告占用系爭山坡地，已著手墾殖犯罪行為之實行，墾殖
面○○○鎮○○○段第320-10地號土地為0.11公頃○○○鎮○○○段第317-24及317-38地號土地為0.2 公頃○○○鎮○○○段第320-152 地號土地為29300 平方公尺等情，有南投林區管理處105 年12月16日投政字第1054214424號函及國財署南投辦事處107 年4 月26日台財產中投三字第1070602600
0 號函及函附土地勘清查表、使用現況略圖及會勘案件紀錄表等（見偵卷第49至53頁、本院卷第150 至157 頁）在卷可證，情節並非輕微顯可憫恕，無從依水土保持法第32第1 項但書減免其刑，然並無證據足證致水土流失，為未遂犯，情節仍較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈥爰審酌被告未經同意，即擅自於公有山坡地為墾殖、占用之
行為，雖未致生水土流失之結果，但破壞原本之地形地貌，影響該地區自然生態及環境景觀，極易引致土地涵水結構產生缺損，如遇豪雨侵襲之際，恐將引發土石流等災害，有害自然環境生態之永續發展與經營；暨被告曾多次違反水土保持法案件，經本院判處有罪之素行，有上開前案紀錄表1 份在卷為佐，是其仍未能痛改前非，漠視法紀，兼衡被告其犯後否認犯行之態度及未能與告訴人達成和解之情形、犯罪動機、目的、手段、教育程度、生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦公訴意旨另以被告未經南投林管處同意，擅自墾殖占○○○
鎮○○○段第285-1 地號土地等語，惟為被告所否認。然查，證人洪瑞瑜證稱：伊沒有看到開挖285-1 地號土地之動作（見本院卷地201 頁）等語，核與證人林正能證稱：伊只是從那邊過去，沒有整地（見本院卷第223 頁）等語大致相符，亦查無其他積極證據足證被告有擅自墾殖占用行為，是公訴意旨所認，容有誤會，惟此部分若有罪，與前開論罪部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修
正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第
2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而水土保持法第32條第5 項關於犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具應予沒收之規定，業於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日施行，依前揭說明，核屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用修正後水土保持法第32條第5 項之規定。惟按水土保持法第32條第5 項之立法目的乃考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。
爰修正擴大沒收範圍，以為刑法第38條第2 項之特別規定。
是水土保持法第32條第5 項既僅排除刑法第38條第2 項規定，就其他關於追徵、追徵、追繳、抵償等規定，仍應回歸沒收新制。
㈡宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要
性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第2 項定有明文。
本案之開挖整地之挖土機，雖係被告犯本案犯行所用之機具，然非被告所有，而係屬不知情之證人林正能所有，綜合本案全部事證，本院認沒收該未扣案之挖土機，對不知情之證人林正能而言實屬過苛，爰依上開規定不予宣告沒收。
㈢至於本案被告為便於種植水果而整地，業如前述，難認有獲取得以具體價額估算之犯罪所得可言，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第1 項前段、第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第
25 條 第2 項，判決如主文。本案經檢察官張永政提起公訴暨到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡志明
法 官 李怡貞法 官 何玉鳳以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳雅雯中 華 民 國 107 年 9 月 27 日所犯法條水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新台幣 1 百萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新台幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
60 萬元以下罰金。第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。