臺灣南投地方法院刑事判決 106年度訴字第67號被 告 許家銘選任辯護人 謝尚修律師上列被告因違反自來水法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第3454號），本院判決如下：
主 文許家銘犯竊盜罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，如一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、許家銘自民國98年間起，在南投縣（下不引縣○○○鄉○○路○ 段○○○ 號經營「海瑪珅林汽車旅館」，為實際負責人。
緣台灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）在上址旁設有供水源（即舊供水源，下稱接水點）及水表（下稱舊水表，水號：4D-00-000000-0號），供給「海瑪珅林汽車旅館」使用自來水，嗣於102 年6 月11日14時30分許，許家銘之妻戴佑如向南投縣政府警察局埔里分局長壽派出所報案失竊舊水表，並經自來水公司於同年10月18日辦理停用後，接水點並未連接任何水表使用，迄於104 年10月8 日，許家銘向自來水公司申請復用，因變更設置水表（下稱新水表）之位置，而連接使用另一處之供水源（下稱新供水源）。詎許家銘意圖為自己不法之所有，未經自來水公司之許可，明知接水點係自來水公司之供水源，竟於104 年底、105 年1 月初之某日，擅自雇請不知情之水電工，在接水點連接三通接管，一端以水管接引自來水至「海瑪珅林汽車旅館」使用，且於
104 年底，因不知情之馮約庭（所涉違反自來水法等罪嫌部分，另由臺灣南投地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）原來使用之山泉水來源中斷，其乃與許家銘商議，自105 年1月起，在接水點三通接管處之另一端設置水管，從接水點接引自來水至馮約庭位於○○鄉○○路○ 段257 之1 號居所使用，均未經過新水表之計費。許家銘並向馮約庭之妻趙淑娟收取每月新臺幣（下同）300 元之用水費，共計收取6 個月用水費即1,800 元，以此方式竊取自來水公司所有之自來水。嗣於105 年6 月30日7 時50分許，經自來水公司之技術士潘宏城在上開地址稽查後，始會同警方查獲上情。
二、案經自來水公司第四區管理處訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：㈠按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」同法第159 條之2 規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」上開條文所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。本案證人馮約庭於警詢時所為之陳述內容，與其於本院審理時具結證述之情節不盡相符，然查證人馮約庭於警詢時之陳述，距離案發時間較為接近，記憶自較深刻，可立即依據記憶所及陳述事發經過，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自被告同庭在場之壓力而為虛偽不實之證述，或事後串謀而故意為迴護被告之證述之機會，而觀證人馮約庭105 年7 月21日、8 月6 日2 次警詢筆錄之製作，並無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時復已踐行告知義務等法定程序，且其於警詢中之證述均係採一問一答之方式製作筆錄，證人馮約庭於本院審理時亦未提及於警詢時有何受到詢問警員之強暴、脅迫、利誘等不當取供情事，堪認其警詢證述內容之形成，均係出於自由意志而為證述，未見有何違法取供情事。依上開規定及說明，證人馮約庭於102 年7 月21日、8 月6 日2 次警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，該等警詢筆錄客觀上具有較可信之特別情況，且該等警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，為證明犯罪事實存否所必要，應認其於該2次警詢中之證言例外具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上述㈠之證據外，以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（參見本院卷第28頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議（參見本院卷第135頁至第143 頁），揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。
㈢末按刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，且查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告許家銘矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：水是借給馮約庭用，伊沒有碰那些管線，伊本來就沒有用自來水，水管應該是馮約庭去接的等語（參見本院卷第144 頁至第146頁）。經查：
㈠被告對於102 年6 月11日14時30分許，其妻戴佑如向南投縣
政府警察局埔里分局長壽派出所報案失竊舊水表，並經自來水公司於同年10月18日辦理停用後，再於104 年10月8 日申請自來水復用，其後於105 年6 月30日7 時50分許，經自來水公司之技術士潘宏城在接水點處查獲私接水管，且該一部水管接往證人馮約庭住處，一部接往被告經營之汽車旅館，被告以每月300 元代價提供馮約庭用水，業已收取1,800 元等事實，迭於警詢、偵查及本院審理時，均不爭執，並有證人潘宏城、馮約庭於警詢、偵查中之證述（參見警卷第9 頁至第14頁、第15頁至第18頁、偵卷第19頁至第23頁、第53頁至第57頁、第78頁至第82頁）、證人趙淑娟於警詢之證述（參見警卷第19頁至第23頁）、證人黃禎男於偵查中之證述（參見偵卷第第78頁至第82頁），及自來水公司用水實地調查表2 紙（見警卷第24頁至第25頁）、現場照片14張（見警卷第26頁至第32頁）、手提抄表機系統用戶資料維護作業、自來水公司抄表歷史資料查詢暨計費一覽表各1 份、自來水公司102 年3 月、105 年1 月、8 月水費通知單各1 紙（見偵卷第26頁至第33頁）、勘驗筆錄暨現場照片9 張（見偵卷第38頁至第44頁）、現場管線示意圖1 份（見偵卷第45頁，下稱附圖）、自來水公司用戶用水設備各種異動服務申請書暨所附照片2 張、南投縣政府警察局埔里分局長壽派出所受理刑事案件報案三聯單影本、切結書影本、用戶水量計賠表申請書影本、自來水公司第四區管理處埔里營運所102 年10月15日台水四埔業字第1020003394號函影本、自來水公司用戶用水設備各種異動服務申請書影本各1 份（見偵卷第60頁至第69頁）在卷可佐，此部分之事實，應可認定。
㈡被告於偵查中供述：接水點是伊的表位，水表遺失，水管是
伊的，所以叫馮約庭從那邊接水，伊不曉得這水管沒有經過水表，只知道是老管線；伊是在104 年年底及105 年年初才做的；伊知道接水點原本接到伊失竊的水表，但伊不知道是自來水公司的外線等語（參見偵卷第21頁至第22頁），已自承在接水點處施工，接水點為被告舊水表安裝之處，被告指示證人馮約庭在該接水點接水等情，僅係辯稱不知悉該接水點的水沒有經過新水表。惟查，依卷附現場照片一所示（參見警卷第26頁上圖），該接水點一端並無經過水表即埋入柏油道路內，另依卷附現場照片所示（見偵卷40頁下圖、第42頁），被告裝設之新水表上方端不遠處有一供水管線埋入柏油道路內，2 處供水管線並無相通，是被告應可輕易辯識該接水點並未經過新水表，足認其偵查中所辯，已不足採。
㈢證人馮約庭於審理中雖證述：伊接上了接水點後，發現沒有
水，才找到水管（指附圖所示之紅色水管）斷掉的地方，把它接到新水表去；伊要用水時，會去開新水表下方的開關等語（參見本院卷第97頁至第103 頁），否認其有使用接水點的水。惟證人潘宏城於審理時已明確證述：接水點水壓偏高，且接到幹線，一定可以正常出水等語（參見本院卷第129頁）；而證人馮約庭於警詢中多次證述：接水點的三通及開關伊不知何人所接，但往伊住處方向開關後的水管是伊接的等語（參見警卷第13頁、第11頁），均未提及接水點接到如附圖所示之紅色水管，為證人馮約庭所接設，可見證人馮約庭於審理中證述接水點沒有水，伊將水管接到新水表後，才有水云云，不足採信。又證人馮約庭另以沒有打開接水點的開關，否認有使用接水點的水等情（參見警卷第13頁、本院卷第99頁）。然查，本件查獲時該接水點係處於開啟有過水狀態，業據證人潘宏城於審理時證述明確（參見本院卷第12
7 頁），顯見證人馮約庭所述沒有使用接水點的水云云，亦不足採。
㈣又被告於審理中雖辯稱：如附圖所示之紅色管線是證人馮約
庭自己施作，被告不知情等語，然此與其偵查中辯稱知悉在接水點接上水管，但係誤接自來水公司的外線之情，顯不相符。而證人馮約庭於審理中證述伊將如附圖所示之紅色水管接起來等情，不足採信，已如上述。另證人即水電工林明輝於審理時證述：伊僅施作新水表下方開關，沒有施作下方三通接管等語（參見本院卷第112 頁至第113 頁）。且證人黃禎男於偵查中證稱：伊在自來水公司擔任裝拆水表的工作，本案申請復用是由伊裝水表，伊第1 次去現場什麼東西都沒有，伊要他們請水電工裝設止水由令，否則伊無法裝設水表，等他們做好了，伊第2 次去的時候，只負責裝設水表後離開，從供水管線到水表不是由伊施工，伊只負責裝表，沒有施工從接水點設置水管至三通接管等語（參見偵卷第80頁）。綜上可推知新水表下方之三通接管應為被告另外請人施作無疑，而其目的則為連接舊供水源之接水點所用。準此，被告若無私接自來水公司外線之動機，其直接接通新水表下方開關水管即可，又有何使用三通接管之必要？是其竊水之動機，由此已得窺見，其於審理中所辯，顯不足採信。
㈤再就證人馮約庭使用接水點自來水之期間乙節，證人馮約庭
於審理時就使用期間為半年或自105 年6 月初開始使用，前後證述不一。證人馮約庭雖多次證述自105 年6 月初才開始使用，僅使用1 個月等情，惟本院審酌證人馮約庭已交付被告共1,800 元之用水費，且證人馮約庭就何以使用1 個月卻預繳半年費用、何時支付費用等等，於審理時均無法證述說明清楚（參見本院卷第90頁至第93頁），而證人即馮約庭之妻趙淑娟於警詢時證述：使用約半年等語（參見警卷第22頁）；證人馮約庭於警詢、審理中證述：半年前即已商議接水事宜（參見警卷第14頁、本院卷第89頁、第93頁）；於審理中證述：於104 年年底原來使用之山泉水來源因漏電，故不給使用等語（參見本院卷第90頁）。綜合以觀，本院認定證人馮約庭使用期間應為6 個月較為可採，即自105 年1 月起自同年6 月30日查獲止。
㈥至被告辯護人雖為被告辯稱：汽車旅館內是否使用自來水，
證人潘宏城當時並未測試；汽車旅館曾停表2 年，期間不曾使用自來水，被告無竊水之必要等語。惟查，依如附圖之現場圖所示，被告汽車旅館之水管內線及證人馮約庭之住處內線水管，確實均已與舊供水源之接水點相連，此亦為被告所自承，可見被告、證人馮約庭均已將自來水置於隨時可取用之狀態；另依辯護人所辯，被告汽車旅館內水源不只一種，定另設置止水閥，當不至於混用自來水與山泉水，自屬的論，則被告自可在自來水公司人員前往勘查時，將水源切換為山泉水，故證人潘宏誠是否至被告汽車旅館內測試自來水水源，即非必要。又被告縱有其他水源來源，惟被告使用自來水之動機，不一而足？諸如其他水源不能持續、穩定供水，抑或其他水源成本高於自來水等等，均有可能，自不能以被告尚有其他水源，即推論被告無竊取自來水之動機。
㈦綜上所述，被告所辯，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之依據：㈠按刑法學理上所稱法規競合（法條競合），係指單一行為，
發生單一之犯罪結果，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，因法規之錯綜關係，致同時有數個法規競合適用時，祇能依⑴重法優於輕法。⑵特別法優於普通法。⑶基本法優於補充法。⑷全部法優於一部法。⑸狹義法優於廣義法等原則，選擇一個最適當之法規作為單純一罪予以論處而排斥其他法規之適用。惟其中之「特別法優於普通法」原則，應排除普通法較特別法處罰為重者，即普通法之處罰較特別法之處罰為重時，仍應適用「重法優於輕法」之原則，此乃法律當然之解釋（最高法院97年度台上字第5114號判決意旨參照）。經查：自來水法第98條之竊水罪，其法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金」，然罰金罰鍰提高標準條例業於98年4 月29日廢止，是自來水法第98條竊水罪所得科處之罰金刑即無提高之依據。至刑法第320條竊盜罪之法定刑雖亦為「5 年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」，然刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，則刑法第32
0 條之竊盜罪所得科處之罰金刑為新臺幣15,000元以下罰金。經比較自來水法第98條與刑法第320 條之結果，刑法第32
0 條法定刑顯較自來水法第98條法定刑為重，則揆諸前揭判決意旨，依「重法優於輕法」之原則，本件自應論以刑法竊盜罪處斷為是（臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第10號可資參照）。是核被告所為，係犯刑法第
320 條第1 項之竊盜罪。檢察官起訴認被告係犯自來水法第98條第1 項第1 款（應為第98條第1 款之誤）之罪，容有誤會，惟起訴之社會基本事實相同，本院自得依法變更起訴法條。
㈡被告利用不知情之馮約庭竊水部分，為間接正犯。
㈢被告基於單一竊水決意，在密切接近之時間及相同地點竊水
使用，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，為包括之一罪。
㈣爰審酌被告因貪圖己利，擅自接管供他人及自己取水使用，
所為實不足取，且未能與被害人達成和解，否認犯行，態度不佳，惟考量其犯罪手段尚屬平和，所竊取水量之價值非鉅，兼衡其無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行尚可，暨其高職畢業之教育程度、家庭經濟狀況為中產（參見被告之警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤末查刑法於104 年12月17日增訂第38條之1 條文，其中第1
項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項所明定。是被告行為後，刑法雖就沒收部分修正後施行，然揆諸前揭規定，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用，合先敘明。查本件被告就本件竊水犯行，犯罪所得為1,800 元，雖未扣案，惟為被告所有，自應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告固私接自來水公司水管外線，惟依卷附手提抄表機系統用戶資料維護作業查詢資料（見本院卷第150 頁至第153 頁）所示，被告經營之汽車旅館之實用水量度數，自100 年1 月至106 年10月，期間曾有數月數值均為0 ，且註記兼用他水增減，是尚無法證明被告私接外線至其經營之汽車旅館部分，每月竊取水量之數量為何，自不得以推論方式，計算被告犯罪所得，且檢察官復未舉證被告此部分之犯罪所得，自無法予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第320 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第
3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張永政到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
臺灣南投地方法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡志明
法 官 陳宏瑋法 官 李怡貞以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張妤凡中 華 民 國 106 年 10 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。