臺灣南投地方法院刑事裁定 107年度聲字第223號聲 請 人 臺灣南投地方檢察署檢察官受 刑 人 吳鈺斌上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件(106年度審訴字第275 號) ，於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑(107年度執聲字第129 號) ，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略謂: 受刑人吳鈺斌前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定，於105 年10月14日執行完畢，於105 年10月15日接續執行另案，指揮書執畢日期為106 年7 月14日，另於106 年4 月3 日、106年5 月2 日再犯施用第1 、2 級毒品罪，經本院以106 年度審訴字第275 號判決（臺灣南投地方檢察署106 年度毒偵字第565 、568 號）判處有期徒刑7 月、10月、5 月確定在案。核受刑人再犯罪情形與累犯之要件相符，因於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑。爰依刑法第48條前段、刑事訴訟法第477 條聲請裁定更定其刑。
二、按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」而「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」 刑法第47條第1 項、第48條分別定有明文。前揭規定所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；苟於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，依刑事訴訟法第288 條第4 項規定，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料已足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺累犯為由聲請裁定更定其刑。況我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟，其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分不及於被告，則何以於更定其刑案件即得更為不利於被告之裁定，是刑法第48條前段自應予目的性限縮適用。
此為最高法院最近一致之見解（參見最高法院106 年度第16次刑事庭會議決議）。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。又按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。
三、本案受刑人吳鈺斌前於102 年間因施用第一級毒品案件，經本院以103 年度訴字第416 號判決判處有期徒刑7 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以104 年度上訴字第35號判決上訴駁回而確定；同年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以104 年度訴字第124 號判決分別判處有期徒刑10月、
4 月確定；同年間再因不能安全駕駛案件，經本院以104 年度投交簡字第383 號判決判處有期徒刑2 月確定；上開等案件，續經本院以104 年度聲字第711 號裁定定應執行有期徒刑1 年6 月確定（下稱①案）。其後另於104 年間因施用第一級毒品案件，經本院以104 年度審訴字第105 號判決判處有期徒刑9 月確定（下稱②案）。被告其入監執行①案，於
105 年10月14日執行完畢，再於105 年10月15日接續執行②案，並經本院於105 年11月11日以105 年度聲字第841 號裁定准予假釋中併付保護管束，而於105 年11月17日縮短刑期假釋出監付保護管束，保護管束期滿日為106 年6 月18日，惟上開假釋嗣遭撤銷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷為參。而受刑人於106 年4 月3 日、106 年5 月2 日之假釋期間內再犯施用第一級、第二級毒品罪，經本院以106年度審訴字第275 號判決判處有期徒刑7 月、10月、5 月年確定在案（下稱③案），有③案網路列印刑事判決書本1 份在卷可佐。是受刑人③案之罪係距①案執行完畢後5 年內所犯，揆諸上開最高法院之見解，被告於①案所受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯後案有期徒刑以上之罪，應論予累犯，惟③案即本院106 年度審訴字第27 5號判決於判決當時（即106 年8 月24日）漏未斟酌累犯之罪刑，然依③案法院判決時卷內所附受刑人之前案資料表，即已足以發覺受刑人有累犯之事實，業經本院調閱後案卷宗核閱明確，揆諸上述最高法院見解，本件即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺累犯為由聲請裁定更定其刑，從而，聲請人之聲請即無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
臺灣南投地方法院刑事第四庭
法 官 蔡志明以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官 周瑋芷中 華 民 國 107 年 8 月 8 日